Decisión nº 024 de Corte de Apelaciones de Aragua, de 6 de Diciembre de 2004

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA

SALA ESPECIAL ACCIDENTAL DE ADOLESCENTES

CORTE DE APELACIONES

Maracay, lunes seis (06) de diciembre de 2004

194° y 145°

CAUSA: N° 1Aa/079-04

JUEZ PONENTE: Dr. A.J. PERILLO SILVA

ACCIONANTE: Abogado CARLOS ARANA MARQUEZ

PRESUNTO AGRAVIADO: ciudadano J.A. VIERA RODRÍGUEZ

PRESUNTO AGRAVIANTE: JUZGADO CUARTO DE CONTROL CIRCUNSCRIPCIONAL

MATERIA: ACCIÓN AMPARO (HABEAS CORPUS)

DECISIÓN: Se declara competente para conocer del presente procedimiento de amparo constitucional. Declara Inadmisible la acción de amparo constitucional [habeas corpus], interpuesto por el abogado CARLOS ARANA MÁRQUEZ, en su condición de defensor del ciudadano J.A. VIERA RODRÍGUEZ, todo ajustado con lo preceptuado en el numeral 1 del artículo 6 ejusdem, por haber cesado la violación del derecho constitucional denunciado. Se ordena remitir copia certificada de la presente decisión a los Juzgados Cuarto y Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua –jurisdicción ordinaria–.

N° 024

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer la presente acción de amparo (Habeas Corpus), interpuesto por el ciudadano CARLOS ARANA MÁRQUEZ, en su condición de defensor del ciudadano J.A. VIERA RODRÍGUEZ, quien fue privado de su libertad en fecha 19 de septiembre de 2004, y quien para la fecha de comisión del hecho punible, que se le pretende acreditar, el mismo tenía 17 años de edad, es decir, se encuentra inmerso en la categoría que hace referencia, la parte final del artículo 533 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente, los que tenga 14 y menos de 18 años de edad, quien fue presentado en fecha 19 de septiembre de 2004, por ante el Tribunal Cuarto de Control –ordinario-, por el presunto delito de Homicidio Intencional perpetrado en fecha 24 de diciembre de 2003, habiéndose demostrado la defensa, que el Tribunal Cuarto de Control, era incompetente para conocer de la causa, donde se encuentra incurso el ya prenombrado adolescente iuris, declarándose incompetente para conocer el día 15 de octubre de 2004.

Al respecto esta Sala observa:

Del folio uno (01) al folio dos (02), el abogado J.A. VIERA RODRÍGUEZ, expuso:

“...en fecha 19-09-2004, fue privado de su libertad, el ciudadano J.A. VIERA RODRÍGUEZ, quien para la fecha de comisión del hecho punible, que se le pretende acreditar, el mismo tenía 17 años de edad, es decir, se encuentra inmerso en la categoría que hace referencia, la parte final del artículo 533 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y Adolescente, es de señalar los que tenga 14 y menos de 18 años de edad, es decir mi defendido se encuentra inmerso en la categoría que hace referencia la parte final del artículo 533 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y adolescente (LOPNA) es de señalar 14 años y menos de 18 años de edad, siendo el caso honorable Juez, que en fecha 19-09-2004, fue presentado mi defendido por ante el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal, en virtud de la orden de aprehensión emanada del Tribunal Séptimo de Control, por un presunto delito de Homicidio Intencional, perpetrado en fecha 24-12-2003, habiéndose demostrado por esta defensa, que el Tribunal cuarto de Control , era incompetente para conocer de la causa, donde se encuentra incurso el ya prenombrado ciudadano, declarándose incompetente para conocer esta materia el día 15-10-2004,…el mencionado ciudadano tiene más de 25 días privado ilegítimamente de su libertad, fijándose como sitio de reclusión el Centro de atención al detenido de Alayón, teniendo el conocimiento que el día de ayer 15-10-2004, fue remitido presuntamente al Centro de Medidas Preventivas y Cautelares S.B., mejor conocido como CEI La Morita; habiéndose menoscabado los Derechos Constitucionales y Legales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en la Ley de Protección del Niño y Adolescente …específicamente lo que prevé el artículo 631 de la referida ley, en su letra “d”, el cual refiere que se le mantenga en cualquier caso, separado de los adultos condenados por la legislación penal. Al igual que sus garantías fundamentales, considerándose desproporcionada la medida de privación de libertad decretada contra mi representado. En virtud de que en ningún momento el mismo, nunca fue informado de los motivos de la investigación, además de los restantes derechos y garantías que le fueron vulnerados como lo son: el debido proceso, la confidencialidad, la excepcionalidad de la privación de la libertad y la separación de los adultos previamente citado. Por todo lo antes expuesto, ciudadano Juez, es que me permito interponer un RECURSO DE HABEAS CORPUS , configurado por el Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como son los artículos 26 y 27……Dicho recurso obedece , a que en reiteradas oportunidades se informó y a su vez, se solicito al Juzgado Cuarto de Control, de que se trataba de un delito presuntamente cometido por un adolescente, el cual debería ser juzgado por los Tribunales Especiales del Estado, haciendo caso omiso, la ciudadana Juez Cuarto de Control, dilatando dicho procedimiento indebidamente, siendo esto una muestra denegación de justicia, acarreándole a mi representado una serie de atrasos, maltratos a su integridad física, síquica y moral e inconveniente en el sitio de reclusión citado anteriormente. Por todo lo antes expuesto, solicito la inmediata libertad del ciudadano J.A. VIERA RODRIGUEZ, ya identificado, nacido el 19-09-1986, asimismo consigno marcado “A” copia certificada de la Partida de nacimiento expedida por el registro Civil y Municipio J.F.R., La V.E.A., a los fines de corroborar su datos filiatorios, y a su ves respetuosamente me permito invocar el artículo 49 en sus ordinales 2,3,4y 8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales transcribo textualmente: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y en consecuencia…” el constituyente ilustra en su ordinal 2° lo siguiente, toda persona se presume inocente mientras no se demuestre lo contrario, ordinal 3: Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable de terminado legalmente, por un Tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad, Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un interprete” ordinal 4: Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus Jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la Ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas a tal efecto”, ordinal 8: Toda persona podrá solicitar del estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o magistrada, juez o jueza del estado, y de actuar contra éstos o éstas”. Dada la excepcionalidad de la materia adolescencial, la cual es especialísima, es que me permito solicitar el restablecimiento o reparación de la situación jurídica infringida, por error judicial. Ratifico en toda y cada una de sus partes, el presente RECURSO DE HABEAS CORPUS, igualmente consagrado en el artículo 39 de la Ley Orgánica de amparoS.D. y Garantías Constitucionales, solicitando nuevamente la libertad inmediata de mi representado, dada la privación ilegitima de su libertad y la situación jurídica infringida…”.

A los folios siete (07) y ocho (08), ambos inclusive, aparece inserta decisión dictada por el Juzgado Primero de Control de la Sección de Adolescentes del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, de fecha 16 de octubre de 2004, en la cual hizo las siguientes consideraciones:

“PRIMERO: Se evidencia del escrito contentivo del RECURSO DE HABEAS CORPUS, que el ciudadano J.A. VIERA RODRIGUEZ, fue presentado por ante el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial del estado Aragua, en fecha 19-09-04, en virtud de orden de aprehensión emanada del Tribunal Séptimo de Control, por un presunto delito de homicidio intencional perpetrado en fecha 24-12-2003, siendo un adolescente para el momento de ocurrir los hechos, “…habiéndose demostrado por ésta defensa, que el Tribunal cuarto de Control, era incompetente para conocer la causa…”, continua indicando en su escrito: “…el mencionado ciudadano tiene más de 25 días privado ilegítimamente de su libertad, fijándose como sitio de reclusión el Centro de atención al detenido de Alayón, teniendo conocimiento el día de ayer 15-10-2004, fue remitido presuntamente al Centro de Medidas Preventivas y Cautelares S.B., mejor conocido como el CEI La Morita; habiéndose menoscabado los derechos constitucionales y legales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del adolescente (LOPNA), específicamente lo que prevé el artículo 631 de la referida ley, en su literal “d” el cual infiere que se le mantenga en cualquier caso, separado de los adultos condenados por la legislación penal. Al igual que sus garantías fundamentales, considerándose desproporcionada la medida de privación de libertad decretada contra mi representado…”. Seguidamente establece que el mencionado recurso obedece: “…a que en reiteradas oportunidades, se informó y a su vez se solicito al Juzgado Cuarto de Control, que se trataba de un delito presuntamente cometido por un adolescente, haciéndose caso omiso, la ciudadana Juez Cuarto de Control, dilatando dicho procedimiento indebidamente, siendo esto una muestra de denegación de justicia, acarreándole a mi representado una serie de atrasos, maltrato a su integridad física, síquica y moral e inconveniente en el sitio de reclusión….”. SEGUNDO: Se infiere del contenido del escrito contentivo del recurso de HABEAS CORPUS, que el mismo va dirigido en contra de una actuación emanada de un Tribunal de la República, de la misma instancia, a este Tribunal de Control de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescentes TERCERO: la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, prevé en su artículo 4, único aparte, que la acción de amparo debe imponerse al que emitió el pronunciamiento.- De igual manera, el artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 64 establece que corresponde al Tribunal de Control hacer respectar las garantías procesales, conocer la acción de amparo a la libertad y seguridad personales, salvo cuando el presunto agraviante sea un tribunal de la misma Instancia, caso en el cual el Tribunal competente será el superior jerárquico. Por todas esta razones antes expuestas, ESTE TRIBUNAL PRIMERO EN FUNCIÓN DE CONTROL DE LA SECCION PENAL DEL ESTADO ARAGUA, ADMINISTRADO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECIDE: Se declara INCOMPETENTE para conocer el presente recurso, por ser este Tribunal de Control de la misma instancia del Tribunal presuntamente agraviante…”.

Al folio once (11), aparece inserto auto en el cual se le da entrada al escrito contentivo de la acción de amparo constitucional, (Habeas Corpus) quedando asentado bajo N° 1Aa/079-04, siendo asignada la ponencia al Magistrado A.J. Perillo Silva.

DE LA COMPETENCIA

Establece el penúltimo aparte del artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por mandato del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que, en la acción de amparo cuando el presunto agraviante es un tribunal de la misma instancia, el tribunal competente para conocerla es el superior jerárquico.

Asimismo, el artículo 527 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, señala a los integrantes del sistema penal de responsabilidad del adolescente, y en donde hace referencia a la Sección de Adolescentes del Tribunal Penal, siendo esta Sala Especial Accidental uno de esos integrantes.

Por otra parte, el artículo 4 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales señala igualmente que si el agraviante es un Tribunal de la República, conocerá de la acción de amparo un Tribunal Superior de aquél.

En consecuencia, Esta Sala Especial Accidental de Adolescentes de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial se declara competente para conocer de la presente acción de amparo. Así se declara.

La Sala Especial Accidental decide:

-I-

Esta Sala Especial Accidental considera que, en el presente caso, el amparo interpuesto es inadmisible, pues, se recibió información de la Fiscalía Especializada Décima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con competencia en Responsabilidad Penal del Adolescente, por medio del oficio 05-F18-Ofc-615-04, de fecha 26/11/2004, en donde, entre otras cosas, indica lo siguiente: (sic)

[…]hago de su conocimiento que la causa se encuentra en fase de investigación, toda vez que la misma fue remitida por el Tribunal Primero en Función de Control de la Sección Penal de Responsabilidad del Adolescente del estado Aragua, en fecha **, según oficio N° 751-04, a los fines de continuar con la investigación según lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal…Asimismo, hago de su conocimiento que el Tribunal en fecha 18-OCT-04, impuso al adolescente imputado de las medidas cautelares prevista en el artículo 582 literales “C”, “G” y “E” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, referido el literal “C” a la presentación cada ocho (08) días ante la sede del Tribunal, la del literal “G” en la presentación de tres (03) fiadores, la cual ya fue materializada, y la del literal “E” en la prohibición de concurrir a lugares de consumo de bebidas alcohólicas o de drogas[…]”

De modo que, lo denunciado en amparo es sobre la privación de libertad del adolescente iuris, ciudadano J.A. VIERA RODRÍGUEZ (adolescente para el momento de los hechos, actualmente adulto), impuesta por un Tribunal de Control de la jurisdicción ordinaria (adultos), siendo que, debió haber sido impuesta dicha detinencia preventiva ante iudicium por un Juzgado Especializado de la Sección de Adolescentes, y por cuanto el mencionado adolescente legal o iuris se le favoreció con una medida cautelar sustitutiva, entrañando su libertad, significa entonces que, se convierte tal circunstancia en una causa de inadmisibilidad.

En efecto, consta en actas que la presunta violación denunciada por el accionante cesó al dictar, el Tribunal Primero de Control de a Sección de Adolescentes Circunscripcional, la resolución que ordenó la liberta del referido ciudadano. El artículo 6, numeral 1 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, dispone:

Artículo 6°. No se admitirá la acción de amparo:

1. Cuando hayan cesado la violación o amenaza de algún derecho o garantías constitucionales, que hubiesen podido causarla;

Es de estimar que, la presente acción de amparo es sobre la presunta violación del precepto constitucional consignado en el artículo 49 de la Plus Lex, inherente al debido proceso y juez natural, así como de la disposición 631 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. No obstante, cursa en actas que el Tribunal Primero de Control Especializado produjo la decisión que se requería y, ello hace cesar, sin duda alguna, la denunciada situación jurídica infringida; y, por razones atinentes a los efectos restablecedores de la acción de tutela constitucional, pues al haber cesado la violación o amenaza de algún derecho constitucional, es evidente que no existe ninguna situación jurídica que restituir.

En este mismo orden de ideas, es necesario destacar lo expuesto por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de marzo de 2002, criterio que, copiado textualmente establece lo que sigue:

... En ese sentido, la sala ha establecido jurisprudencia a través de la cual hace un miramiento al contenido y alcance del ordinal 1° del artículo 6 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, referido a la inadmisibilidad del amparo, cuando haya cesado la violación o amenaza del derecho o garantía constitucional que la hubiese causado...

En este sentido se ha pronunciado la doctrina al referir que, “...para que resulte admisible una acción de amparo constitucional es necesario que la lesión sea real, efectiva, tangible, ineludible, pero sobre todo, presente. Principalmente debido a que los efectos de esta acción son meramente restablecedores, de forma que, si lo que se busca es una indemnización ante situaciones pasadas y consolidadas habrá que utilizar procesos distintos….” (El Nuevo Régimen del A.C. en Venezuela. Chavero Gazdik, R.J. Pág.237)

De allí que, parafraseando a N.P.S., la acción de amparo atiende al pasado exclusivamente en función del presente. Significando entonces que, la declaratoria de inadmisibilidad de la presente acción de tutela constitucional, todo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 6, numeral 1, de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales. Así se decide.

-II-

Esta Sala Especial de la Corte de Apelaciones observa con suma preocupación lo sucedido en la causa que se le sigue al adolescente iuris, ciudadano J.A. VIERA RODRÍGUEZ, particularmente, lo ocurrido en sede jurisdiccional ordinaria, que denota, sin duda alguna, un craso desconocimiento del ordenamiento jurídico, especialmente, lo relativo con la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Estima esta Sala que se hace imperioso hacer un breve recorrido por diferentes dispositivos de la mencionada Ley Especial, con la finalidad de confrontar lo inherente a la participación de niños y adolescentes, directa o indirectamente, en procesamientos penales de adultos.

Albur de Perogrullo afirmar, sin grandes reparos, que, la protección integral no ha sido digerida por muchos. Parece ser, para algunos, suerte de corriente doctrinaria exótica y fútil, extravagante y de segundo plano. Mirada como si se tratase de un campo árido, o como bien lo dibujó el profesor S.B. –citando a Carnelutti-, la más harapienta de las cenicientas del derecho, y más, del derecho penal. Síndrome cultural-social, idiosincrasia tutelar a rajatabla que genera rebeldía con la relevancia de esta doctrina en nuestro orden interno, aún vigente sus preceptos. L.A. lo atañe al machismo enseñoreado por condicionamiento de siglos. Hoy como ayer, el camino está todavía en sus primeros pasos, incipiente, exiguo discurrir en las níveas mentes de quienes también están llamados a velar por la efectiva materialidad de los dogmas erigidos por la protección integral, y no se trata de una reserva para su ejecución propia de los llamados operadores “especiales”, es materia común y dable para todo tipo de escenario jurídico, inclusive el procesal penal de “mayores”, aquí con mayor rigor.

Es bien sabido que el juicio penal ordinario [adultos] en su puesta en escena, ignora por completo los preceptos de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño [en lo adelante CIDN] y la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cuando de alguna manera haya algún niño o adolescente involucrado como sujeto pasivo o activo de delito –en este último caso en concurrencia con adulto-, y no nos queda otra conclusión para entender esto, que se trata de una flagrante falta de información [dicho así solo con el ánimo de atenuar el término “ignorancia”].

No pretendemos, en sede constitucional, sino enfocar una realidad normativa que tiene tanta relevancia como el fin mismo del derecho penal así como de la pena, la protección integral de todos los niños, niñas y adolescentes ¿acaso no es suficiente?

Antes de avanzar, es menester detenernos y fijar con claridad lo que trajo consigo el llamado cambio de paradigma en el contexto infanto-adolescencial, y ello, precisamente, con base a lo manifestado precedentemente, a la crasa desinformación que exige, una vez más, recalcar los postulados de la doctrina de protección integral. En este estadio, lógicamente se debe ser breve en demasía, ya que la finalidad del presente análisis está dirigido más a la utilidad practica-forense, que esbozar un desarrollo de la doctrina in comennto. Nos limitaremos, como dijimos previamente, en analizar prietamente la incidencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en el juicio penal del adulto.

Cuando en noviembre de 1989 las Naciones Unidas aprueban la CIDN, la humanidad dio un gran paso relativo a derechos humanos. Se estableció un nuevo orden con relación a la infancia y juventud, los niños dejaron de ser sujetos tutelados para ser “personas” de verdad, comenzando el desmontaje del sistema de situación irregular emergiendo la protección integral. Y, no solamente ello, sino que, se echaron las bases para la defensa de los derechos infanto-adolescenciales, erigiéndose principios como el de no-discriminación; el interés superior del niño; el de efectividad y prioridad absoluta; y, la solidaridad. El primero de ellos, con la sacramental finalidad de acabar con las desigualdades y la asimetría en el ejercicio de derechos, con contención en el artículo 2 de la CIDN; el segundo principio, quizás el más emblemático de ellos, el interés superior del niño, genera una vinculante interpretación y aplicación en todo lo concerniente al ámbito de la infancia y adolescencia, el equilibrio de los derechos, la primacía de los mismos cuando exista confrontación frente a otros igualmente legítimos, la opinión de los niños y adolescentes, en suma, la manera más efectiva para la defensa de los derechos humanos de los clientes de la protección integral y devasta lo potestativo en la aplicación de la ley, así, parafraseando al autor nacional Y.B., impone un vinculo normativo para la estimación, aplicación y respeto de todos los derechos humanos del niño [Art. 3 CIDN]; el tercer principio, entraña que en el orden interno se debe nivelar y garantizar legislativamente la efectividad de los valores propugnados por la protección integral, comprende su positivización, creándose la infraestructura formal y material para fines tales, todo con prioridad absoluta [Art. 4 CIDN]. Finalmente, ubicamos en el artículo 5 de la CIDN el principio de la solidaridad que no es otra cosa que el compromiso del estado, la familia y la sociedad en hacer realidad los postulados de la protección integral, tomando en cuenta el interés superior, la prioridad absoluta y la tangible efectividad. Hay, sin embargo, que añadir, que nuestro P.T., en su artículo 78, abriga apretadamente los principios acabados de mencionar.

Bien, se entiende que los niños, niñas y adolescentes son sujetos de derecho, que despliegan sobre la base de su capacidad evolutiva sus propias ejecutorias, que dejaron las necesidades no exigibles por derechos exigibles, reconociéndoles todos los derechos consignados en la CIDN y en la LOPNA, y en general, por el ordenamiento jurídico, además de los inherentes a la persona humana. Y de la misma manera, se impone la exigibilidad de sus deberes.

Es útil recordar que son niños o niñas [-12], aquellas personas con menos de doce años, y son adolescentes [+12-18] los que tengan doce años hasta menos de dieciocho años de edad [Art. 2 LOPNA]. No sobra precisar que, respeto a los efebos, existe una subdivisión; así, tenemos: adolescentes de primer grado [+12-14] y de segundo grado [+14-18], aquellos en edad que oscila entre doce años y menos de catorce años; y, éstos, en edad que va desde catorce años a menos de dieciocho años. Asimismo, existe una clasificación residual de adolescentes, adolescente legal o iuris y adolescente presunto.

Sentado lo que antecede, iremos directamente al análisis de la aplicabilidad de disposiciones de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en el proceso penal de “mayores”, en tal sentido, observamos que son varios los momentos en los cuales tiene relevancia y producen dramáticos efectos procesales, por tanto, nos limitaremos en señalar algunos de ellos [los que valoramos como los más caros dentro del procesamiento ordinario].

A su turno, el artículo 2 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, dispone:

Artículo 2°. Definición de Niño y de Adolescente. Se entiende por niño toda persona con menos de doce años de edad. Se entiende por adolescente toda persona con doce años o más y menos de dieciocho años de edad. Si existieren dudas acerca de si una persona es niño o adolescente se le presumirá niño, hasta prueba en contrario. Si existieren dudas acerca de si una persona es adolescente o mayor de dieciocho años, se le presumirá adolescente, hasta prueba en contrario

Al respecto hay que formular una distinción previa en este punto, y, como es fácil ver, del contenido de la norma transcrita inferimos dos vertientes a ser tenidas en cuenta por el operador ordinario. Por una parte, la presunción de niño; y de tina parte, la presunción de adolescente. Vemos entonces la significación de esta regla que preceptúa el artículo 2 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ya para verificar la competencia en caso de comisión de delitos en concomitancia con adultos, o, en situaciones en que sea víctima un niño, niña o adolescente, lo que supondría una adecuada imputación.

En el primer caso, presunción de niñez, sabemos que, al no existir certeza en la edad, ello entrañaría un efecto en cuanto a los injustos penales a imputar, puesto que, existen tipos penales con sujetos pasivos calificados, entre otros, niños, niñas o adolescentes, y es necesario verificar el marco etario para la imputación; por ello, si existiera duda de estar en presencia de un niño o adolescente, lo presumiremos niño y ello significaría la imputación de un delito adecuado a tal circunstancia etaria [v.gr. Abuso Sexual a Niños, Art. 259 LOPNA]; y, si la duda estriba en determinar si se trata de un adolescente o de un adulto, lo presumimos adolescente y el sujeto activo será destinatario de tipos penales acordes [v.gr. Abuso Sexual a Adolescente, Art. 260 LOPNA]. Resta decir que, en caso de concurrencia con adulto en la comisión de hechos punibles, es menester estar claro en la presunción de niño, ya que, dependerá de ello pasar las actuaciones al Fiscal de Protección y/o C. deP. si se presume infante.

Es así mismo de observar que, en caso de la adolescencia presunta, cuando haya duda en la edad del ephebo, y no necesariamente debe ser razonable, es inexorable su presunción como adolescente no pudiendo tanto el juez, fiscal ordinario u órgano de investigación someterlo a ningún procedimiento, ni medida, hasta tanto se verifique fehacientemente la edad, debiendo remitir las actuaciones ipso facto a la jurisdicción especializada [fiscal de responsabilidad penal, sección de adolescente del tribunal penal o policía capacitada], pues, todas las actuaciones carecerían de validez por violación del principio de la especialidad y debido proceso, ya que sería presentado por un fiscal no especializado ante un tribunal que no pertenece a la sección de adolescente [527, 648, 665 y ss LOPNA] ; habría intervenido policía no capacitada [527 y 651 LOPNA]; sería representado por un defensor público no especializado [656 LOPNA], estaría en lugares de internamiento o de reclusión no separado de los adultos, no destinado para adolescentes [549 LOPNA], los lapsos procesales serían flagrantemente conculcados [530 LOPNA], pudieran tomarse medidas de coerción personal incompatibles [581 y 582 LOPNA], no habría participación de padres, representantes ni responsables [655 LOPNA], no se participaría a la fiscalía de protección [170.C LOPNA]; en fin, la adolescencia presunta es imperativa, no puede arbitrariamente presumirse la adultez hasta tanto haya prueba en contrario [v.gr. acta de nacimiento o documentos de identidad válidos; experticia antropológica, etc.].

Otro aspecto de singular interés, es lo relacionado con las garantías fundamentales, propias de la protección integral, imbricadas sobre el proceso penal pupilar, ya que no presumir la adolescencia al encartado de quien se tenga duda sobre su condición etaria, entraña el menoscabo de ellas, tales como, el juicio educativo, la confidencialidad, la capacidad jurídica progresiva, y otras propias del marco adjetivo penal adolescencial.

Íntimamente vinculado con lo anterior, está lo previsto en el artículo 534 de la LOPNA, que transutado es del siguiente texto:

Artículo 534. Error en la Edad. Si en el transcurso del procedimiento se determina que la persona investigada o imputada era mayor de dieciocho años al momento de la comisión del hecho punible, se remitirá lo actuado a la autoridad competente. En caso de procesarse a alguien como adulto siendo menor de dieciocho años, se procederá de igual forma. Si resultare menor de doce años la remisión se hará al C. deP..

Se coligen tres aspectos esenciales. En primer lugar, se determina cuando una persona es mayor de dieciocho años; en segundo lugar, cuando se delimita que es menor de esa edad; y, en tercer lugar, cuando se verifica que era un niño.

Así las cosas, en el caso que se establezca la “mayoridad”, fija el citado artículo que las actuaciones deben ser pasadas a la autoridad competente, fiscal, juez o policía según sea el caso; pero, en situaciones en que se determine que era menor de dieciocho años, vale decir, que se trataba de un adolescente, de acuerdo con el artículo copiado supra, se debe pasar a la jurisdicción especializada todas las actuaciones; sin embargo, como se dejó claro precedentemente, dichas actuaciones carecerían de legitimidad al transgredir el principio de la especialidad, el debido proceso y juez natural. Es menester presumir la adolescencia para impedir estás situaciones, ya que al tratarse el proceso penal adolescencial de un juicio eminentemente pedagógico, la confrontación del adolescente con el juicio penal ordinario sería de secuelas psico-sociales desconocidas, pues, sustrayéndolo ad initio de los derechos, principios y garantías propios del escenario penal pupilar, penosa tarea sería compatibilizar ese impacto, sacar de su mente esa impresión que muy probablemente le sea difícil comprender, siendo más apremiante la labor del operador especializado al procurar insertarlo en el juicio penal educativo.

Caso contrario sucedería si fue un juez especializado quien conoció actuaciones de un adulto que fue presumido como adolescente, no procediendo la anulación de las actas, ya que el juez especializado -per se- es igual al juez ordinario, simplemente cuenta con un plus relacionado con aspectos adolescenciales, con conocimientos propios de la protección integral, empero, garantizando principios informadores del juicio penal ordinario, puesto que son concomitantes en ambos procesamientos [paralelismo uniforme].

Existen situaciones fácticas que el operador ordinario debe estar atento, el caso por ejemplo, del adolescente que se hace pasar por adulto con identificación falsa, o viceversa, no obstante, ante una pequeña duda, un aspaviento de ella, se debe aplicar la presunción de adolescencia, lo cual disminuiría sustancialmente el error en la edad.

Como abono a lo anterior, está el caso de concurrencia de adultos con niños, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 532 de la LOPNA, lo pertinente es ponerlo a la orden de la Fiscalía de Protección con el propósito de presentarlo ante el C. deP. dentro del término de veinticuatro horas desde su detención –en caso de flagrancia- o, cuando surjan evidencias se remitirán las actuaciones al referido C. deP., en ambos casos, con la finalidad de la aplicación de una medida de protección [Art. 125 y ss LOPNA]. Recordemos que, la inimputabilidad del infante es rotundamente absoluta.

En otro orden y con relación a la concurrencia de adultos y adolescentes, la presente situación está consignada en el artículo 535 de la LOPNA, que impone lo siguiente:

Artículo 535. Concurrencia de Adultos y Adolescentes. Cuando en un hecho punible o en hechos punibles conexos, concurran adultos y adolescentes, las causas se separarán conociendo en cada caso la autoridad competente. Para mantener en lo posible la conexidad, los funcionarios de investigación o los tribunales deberán remitirse recíprocamente copias certificadas de las actuaciones pertinentes.

A desemejanza con el error en la edad, en estos casos está determinada la edad del partícipe del hecho punible, procede entonces la división de la continencia y el intercambio de las actuaciones que sean útiles y necesarias para ambos procesamientos [v.gr. anticipos de pruebas, experticias, reconocimientos, inspecciones, declaraciones, etc.]. Sin embargo, es necesario acotar que, las actuaciones tendrán plena vigencia si fueron obtenidas sin violación de garantías fundamentales de ambos escenarios, inclusive, existe una condición inexorable para los dos procedimientos, como lo es la confidencialidad o reserva absoluta de todo lo actuado, solamente las partes tendrán acceso a ellas, en aras de garantizar el pleno control de las mismas. La privacidad, es por mandato del interés superior, conforme lo impone el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Ahora bien, el intercambio será no solamente de las actuaciones producidas antes y durante la división de la continencia, sino de las que se recaben ulteriormente. El artículo 76 del Código Orgánico Procesal Penal [en lo adelante COPP] establece igualmente el fraccionamiento de la continencia en caso de concurrencia de adulto con “menor de edad” y dispone la remisión de las actuaciones a la jurisdicción especial, pero la LOPNA, con bastante celo, resguarda la conexidad de las causas exigiendo el canje permanente de copias certificadas, y lo hace con el fin de garantizar a ultranza el derecho a la defensa del niño o efebo.

Como ya se anotó, en caso de concurrencia de niño con adulto en la comisión de delito, además de ser destinatario éste de los tipos penales prescritos en los artículos 264 y 265 de la LOPNA, al infante se debe poner de inmediato a la orden de la Fiscalía de Protección o C. deP. respectivo, según el caso, y precisar la medida de protección que sea menester.

En suma, las anteriores disquisiciones hechas de manera general, obligan a este Tribunal Colegiado, en sede constitucional, a ordenar la remisión de copia certificada de la presente decisión a los Juzgados Cuarto y Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, jurisdicción ordinaria, con la finalidad de que en ulteriores oportunidades no incurran en la misma situación que produjo el hecho que se denunció por medio de la presente acción de tutela constitucional. Así se decide.

D I S P O S I T I VA

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara competente para conocer del presente procedimiento de amparo constitucional. SEGUNDO: Declara Inadmisible la acción de amparo constitucional [habeas corpus], interpuesto por el abogado CARLOS ARANA MÁRQUEZ, en su condición de defensor del ciudadano J.A. VIERA RODRÍGUEZ, todo ajustado con lo preceptuado en el numeral 1 del artículo 6 ejusdem, por haber cesado la violación del derecho constitucional denunciado. TERCERO: Se ordena remitir copia certificada de la presente decisión a los Juzgados Cuarto y Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua –jurisdicción ordinaria–.

Regístrese, diarícese, déjese copia, notifíquese y consúltese la presente decisión con la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE DE LA SALA

Dr. S.P. SAYA

EL MAGISTRADO y PONENTE

Dr. A.J. PERILLO SILVA

LA MAGISTRADA DE LA SALA

Dra. FABIOLA COLMENAREZ

EL SECRETARIO DE LA SALA

Abog. NICOLÁS MORANTE HERNÁNDEZ

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto anterior.

EL SECRETARIO DE LA SALA

Abog. NICOLÁS MORANTE HERNÁNDEZ

SPS/APS/FC* mld

Causa N° 1Aa/079-04