Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 16 de Junio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 16 de Junio de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2009-005100

ASUNTO : LP01-R-2010-000065

PONENTE: DR. E.J.C. SOTO

Visto el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado M.A.C., actuando con el carácter de Defensor Técnico Privado del Encausado J.A.F., en contra de la decisión emitida en fecha 17/04/2010, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, mediante la cual declaró sin lugar las nulidades solicitadas por la defensa.

DEL ESCRITO DE APELACIÓN

Riela a los folios del 01 al 22 del presente asunto penal, el escrito contentivo de la apelación, mediante el cual el Abogado de la Defensa, señala lo siguiente:

(…) PRIMERO: Esta defensa técnica luego de considerar que la narración de los hechos efectuada por el Ministerio Público no llena las expectativas del artículo 326 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el Ministerio Público solamente se conforma con hacer una copia casi exacta del contenido del acta policial elaborada por el funcionario del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Ornar A.R., paso a contradecir el derecho aplicado en la mencionada acusación fiscal en virtud de que tal como fueron planteado los supuestos hecho por el Ministerio Público, los mismos no encuadran en las disposiciones legales citadas por la representación fiscal.

En primer lugar, señala el Ministerio Público que el ciudadano J.A.F.N., fue detenido en la avenida 25 de noviembre de la población de Ejido estado Mérida, y que presuntamente se encontró en su poder 20 envoltorios de presunta droga, la cual arrojo conforme a experticia química la cantidad 9 gramos con 400 miligramos de cocaína base, señalando igualmente la vindicta pública que los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, había llegado hasta dicho ciudadano por información de una persona del sexo femenino que le había manifestado que el mismo distribuía sustancias estupefacientes frente del Liceo E.A. de la población de Ejido, a estudiantes del mismo.

De acuerdo a lo expuesto por el Ministerio Público, y de conforme a las referencias de la supuesta persona que dio la información y teniendo en cuenta la cantidad de droga experticiada, esta defensa técnica consideró y así lo solicito del Tribunal de Control que la calificación jurídica para los hechos narrados para el Ministerio Público encuadran en lo previsto en el artículo 31, tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y no conforme el segundo aparte de dicha norma jurídica como lo pretendió el Ministerio Público.

En segundo lugar, la representación fiscal planteó como agravante de dicho delito la contenidas en los numerales 5° y 8° del artículo 46 de la mencionada ley especial. El primer numeral establece que se considera agravante del delito mencionado en el artículo 31 cuando el mismo se comete "en el seno del hogar domestico, instituciones educacionales o cultura es, deportivos o de iglesia o de cualquier cuto" y "en zonas adyacentes que disten a menos de trescientos metros (300 mts.) de dichos institutos, establecimientos o lugares". De los hechos narrados por el Ministerio Público podemos inferir que no es aplicable la agravante contenida en el numeral 5° del artículo 46 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto tal como los mismos fueron narrados los mismos no ocurren dentro de una institución educacional, y por tanto, no se puede considerar en el seno de la misma, ya que esta palabra conforme al diccionario esencial de la lengua española entre otras cosas significa, parte interna de algo, lo que en este caso significaría en las partes internas de la institución educativa por lo que en consecuencia no se puede aplicar dicha agravante en el presente caso,

En tercer lugar, el Ministerio Público al solicitar la aplicación de la agravante contenida en el numeral 8° del citado artículo 46 de la ley in comento, lo hace en razón del señalamiento del funcionario del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, de que la aprehensión de mi representado se hizo en las adyacencias del Liceo E.A..

Ahora bien, de las actas procesales no se evidencia que se haya determinado en metraje necesario para establecer que a la detención de dicho ciudadano ocurrió a menos de 300 mst. de la institución educativa a la cual se hizo referencia, por lo que mal puede el Ministerio Público, pedir y el Tribunal acordar, la aplicación de dicha agravante sin establecer la distancia exacta entre la detención y la ubicación del liceo en mención. Si analizamos ambas agravantes, necesariamente debemos llegar a la conclusión de que las mismas son contradictorias entre si, ya que, si alguien es detenido a menos de 300 mis. de unos de los sitios mencionados, no puede al mismo tiempo ser aprehendido dentro de los citados sitios.

En este orden de ideas, el Tribunal de Control admitió totalmente la calificación jurídica del Ministerio Público, lo cual, a criterio de esta defensa constituye un error de derecho en la apreciación de las normas jurídicas invocadas por el Ministerio Público, lo cual a criterio del recurrente constituye de alguna manera un agravio irreparable para con mi representado, por cuanto tal como lo aprecio el Tribunal, para un supuesto negado de sentencia condenatoria la pena a ser impuesta, sería mucho mayor que al prevista en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, razón por la cual formalmente se apela de la decisión recurrida en lo referente a la calificación jurídica solicitando que como solución que se pretende se declare con lugar el presente recurso y se establezca como calificación jurídica la contenidas en el tercer aparte de dicha norma jurídica sin aplicación de las agravantes invocadas por el Ministerio Público, por no ser las misma procedentes.

SEGUNDO: De conformidad con el artículo 28 numeral 4, literal c del Código Orgánico Procesal Penal, se plantea la presente por considerar esta defensa técnica que el comportamiento por la acción desplegada por el ciudadano A.F.N., no constituye ilícito penal alguno, ya que conforme a los testimonios recabados en la presente causa el mencionado ciudadano no poseía para el momento de su detención ilícito penal alguno que comprometa responsabilidad penal en la presente causa. Efectivamente, conforme a las testimoniales recabadas y de las mismas actuaciones realizadas por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas Mérida, actuantes en el presente caso, salvo la presunta acta de investigación penal de aprehensión, no existen elementos de convicción que denoten que J.F.N., haya participado de alguna manera en el delito que se le imputa. Teniendo en cuenta .que las actuaciones solamente existe un elemento de convicción como lo es el acta de investigación penal, conforme a los folios 5 y 6, suscrita solamente por el funcionario O.A.R., tal elemento de convicción de forma aislada no puede llenar los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que exige para decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, como lo es existan "fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o la imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible", lo que significa que para que se cumpla este requisito es necesario que haya más de un elemento de convicción, lo cual no es el caso en la presente causa, púes como se dijo anteriormente solamente existe un solo elemento de convicción y es precisamente el acta de investigación penal a la cual se hizo referencia. En este orden de ideas la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 483 del 24-10-02, ha manifestado que el solo dicho de los funcionarios policiales actuantes no es suficiente para atribuirle responsabilidad penal a un imputado, lo cual atenta contra el derecho a la defensa y la garantía al debido proceso. Este criterio es reiterado en sentencia n° 225 del 23-06-2004, donde señalo " ... el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad ... ", por lo que conforme a este criterio jurisprudencial y a lo dicho por los testigos promovidos por la defensa y que presenciaron la detención de J.A.F.N., donde estos señalan que al mismo no se le incautó ninguna sustancia prohibida es necesario concluir que al ciudadano antes mencionado no se le puede atribuir la comisión del delito que se le imputa, y por consiguiente su comportamiento, es decir, desplazarse a pie por el sitio donde fue detenido no constituye un delito alguno ya que conforme al artículo 50 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela "toda personas puede transitar libremente y por cualquier medio por el territorio nacional. .. "lo que significa que el presente caso es ajustado a derecho la excepción antes señalada y por consiguiente de conformidad con las normas procesales citadas y el artículo 33 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal se solicita del Tribunal se declare con lugar la misma y se decrete el sobreseimiento de la causa en concordancia con el artículo 318 numeral 1 ° Ejusdem, por cuanto no se le puede atribuir una conducta ilícita a mi representado. Con relación a este pedimento, el Tribunal consideró declararlo sin lugar en virtud de que conforme al artículo 329 del Código Orgánico.

Al respecto podemos mencionar, que las excepciones previstas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, se pueden plantear en la fase preparatoria, en la fase intermedia, y aún en la fase de juicio pudiendo inclusive ser resueltas de oficio conforme al artículo 32 Ejusdem, y el artículo 33 referente a los efectos de tales excepciones señala que las del ordinal 4°, numerales 4, 5 Y 6 producirá el sobreseimiento de la causa, lo cual implica que el juez de control si esta facultado para resolver tales excepciones y lo que si está prohibido son cuestiones del juicio oral y publico, como por ejemplo los interrogatorio o contra interrogatorios de las partes, que sin son propias del juicio oral, ya que si dichas excepciones no pudieran ser resueltas en la audiencia preliminar, que sentido tiene entonces plantearla en dicha fase.

Conforme a las testimoniales recabadas en el presente caso, todos son contestes en afirmar, salvo el funcionario que dice aprehendió a mi representado en afirmar que al ciudadano J.F.N., no le fue incautada ninguna sustancia estupefaciente y por tanto nada tiene que ver en los hechos objetos del proceso, y someterlo a un juicio oral y publico, conllevaría tal como ha sucedido en el momento de su aprehensión en causarle un gravamen irreparable, y someterlo a la pena del banquillo, en razón de que el tiempo que ha permanecido en detención, y las consecuencias nefasta que esto trae para él, nunca le serán reparadas.

En razón de lo anteriormente expuesto, formalmente se apela de la decisión del Tribunal de Control, en cuanto a que declaró sin lugar la excepción planteada en el sentido de que los hechos objetos de la presente causa, no se le pueden atribuir al ciudadano J.F.N., y su conducta desplegada al transitar por al avenida 25 de noviembre de la población de Ejido, no constituye ilícito penal alguno, y lo correcto es decretar el sobreseimiento de la causa a favor de dicho ciudadano conforme al artículo 33 y 318 numerales 1 y 2, del Código Orgánico Procesal Penal, declarando en consecuencia con lugar la apelación interpuesta en cuanto a este punto en particular.

TERCERO: Del estudio del acta de investigación penal suscrita por el funcionario del Cuerpo de Investigación Científica penales y Criminalísticas O.A.R., este afirma que el procedimiento actuaron otros funcionarios de dicho organismo cuyos nombres son C.G., I.M., M.R., M.F. Y C.M., sin que estos últimos hayan suscritos la mencionada acta contraviniendo lo dispuesto en el artículo 169 y 303 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen que toda actuación realizada debe ser plasmada en acta y suscritas por los funcionarios intervinientes. De igual manera también, dicha omisión de firma transgrede los señalados en el artículo 21 de la Ley de los Órganos de Investigación Científica penales y Criminalísticas, que de igual forma señala que las actuaciones de los funcionarios actuantes deben constar en actas que suscribirán los intervinientes. En el presente caso, es evidente que los mencionados funcionarios a excepción de O.A.R., no suscribieron dicha acta de investigación penal violando la citada disposiciones legales e incurriendo .de esa forma en violación al debido proceso y al derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución Nacional, razón por la cual de conformidad con los artículo 190,191, 195, 196 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, y 49 numeral 10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se solicitó la nulidad del acta de investigación penal cursante a los folios 5 y 6 de la causa y en consecuencia la nulidád de todo lo actuado a partir de la misma en razón de la teoría del árbol prohibido consagrado en el artículo 196 del Código Adjetivo Penal "la nulidad de un acto cuando fuera declarada conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren, ya que todos los actos subsiguiente a dicha acta de investigación penal depende de la misma, incluyendo la audiencia de calificación de flagrancia y el auto de la fundamentación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad" .

En este sentido el Tribunal de Control, declaró sin lugar la referida nulidad, en virtud de que consideró que la omisión de firma por parte de los funcionarios actuantes, salvo O.A.R., no constituía violación de norma jurídica alguna.

Al respeto podemos señalar, que el señor Juez de Control, desaplico lo previsto en los artículos 169 y 303 del Código Orgánico Procesal Penal, y 21 de la Ley de los Órganos de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, que establece como requisito que toda actuación realizada por los funcionaros actuantes deben estar suscritas por estos, y a tenor del artículo 197 y 49 ordinal 10 de la Constitución Nacional, los cuales también fueron desaplicados por el Tribunal de Control, ya que no se pueden tener como licitas elementos y convicción de pruebas obtenido mediante violación del debido proceso.

Por las razones antes expuestas, y de conformidad con el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, 49.1 de la Constitución Nacional, y Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por la República, cuyas normas fueron mencionadas al inicio del presente escrito, formalmente se apela de la decisión del Tribunal de Control que declaro sin lugar la mencionada nulidad planteada, contrariando el principio a la tutela judicial efectiva, y vulnerando derechos fundamentales de mi representado, por lo que se solicita se declare con lugar la nulidad del acta de investigación penal, que no fuera suscrita por los funcionarios, C.G., IV AN MEDINA, M.R., M.F. Y C.M., en razón de que estos no suscriben la mencionada acta.

CUARTO: De la revisión del auto de FUNDAMENTACIÓN DE MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, dictada por el Tribunal de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, cursante a los folios 32 al 41 se evidencia que al pie del mismo aparece una inscripción donde se lee Abg. G.J.D.. SECRETARIA, Y donde debió firmar la referida profesional del derecho lo hizo otra persona en letra manuscrita donde puede leerse ZULA y M. G, presumiéndose que sea la abogada ZULA Y MOLINA, que trabaja en el Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, lo que ha criterio de esta defensa constituye una violación al artículo 174, del Código Orgánico Procesal Penal que señala que la falta de la firma del Juez y del secretario o secretaria producirá la nulidad del acto, lo previsto en el ordinal 8 del artículo 368 del mismo Código adjetivo Penal, y además a criterio de esta defensa pudiéramos estar en presencia de uno de los delitos previsto en los artículo 319 y siguientes del Código Penal, toda vez que la abogada G.D., es quien debió firmar el acta de fundamentación y no otra persona distinta a ella, por lo que puede existir un forjamiento ilícito de documento público realizado por alguien que no era quien debió suscribirlo, razón por la cual se solicitó la nulidad del mencionado acto de fundamentación al considerar que de alguna manera la falta de firma de la Abg. G.J.D.. y sustituida por otra persona, que de forma manuscrita colocó ZULA Y M. G, sin que se tenga certeza realmente de quien es la funcionaria que suscribió el mismo, afectando el principio de seguridad jurídica que debe imperar en todo proceso penal, y en particular en el presente caso.

Sobre el particular, el señor Juez de Control, Abg. V.R.A., entro a conocer dicha nulidad, declarándola sin lugar con el argumento de que como en el Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, existe un pool de secretaria y en consecuencia cualquiera de ella podía suscribir dicha actuación del Tribunal, y de igual forma también el mencionado profesional del derecho a cargo del Tribunal de Control N° 3, manifestó que las argumentaciones de esta defensa "eran falsa, malintencionada y tendenciosas". En razón de que él mismo había suscrito dicho auto de fundamentación.

Por una parte a criterio de esta defensa, no le asiste la razón a dicho Juez por cuanto si bien es cierto, existen un pool de secretaria y cualquiera de ella puede, a criterio del Juez, suscribir dicho auto, en todo caso deberá ser la secretaria que aparezca en el mismo, y no otra distinta, pues tal situación genera inseguridad jurídica y desconocimiento de las partes de quienes son los funcionarios intervinientes en la actuación del Tribunal.

En este orden de ideas, la Sala de Casación Penal en un caso similar donde hubo la omisión de firma por parte del secretario del Tribunal se pronunció de la siguiente manera:

"Aunado a todo esto, la Sala indica, que la supra citada decisión condenatoria del Tribunal de Juicio ("re impresa " en su texto íntegro, folios 13 7 al 202, de la pieza N° 5), que fue revisada y confirmada por la alzada (en razón del segundo recurso de apelación, ejercido por la defensa), presentó un vicio material que conlleva a su nulidad absoluta, y a la nulidad de todos los actos procesales posteriores a ella, ya que se constató que la misma carece de la firma del secretario del tribunal (folio 202, de la pieza N° 5), requisito esté indispensable para la validez de cualquier acto jurisdiccional (auto, sentencia, entre otros), emanado de un órgano judicial y que es una obligación de ley, contenida en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza lo siguiente:

"Artículo 174. Obligatoriedad de la firma. Las sentencias y los autos deberán ser firmados por los jueces que los hayan dictado y por el secretario del tribunal La (alta de la firma del Juez V del secretario producirá la nulidad del acto". (Subrayado de la Sala).

La Sala de Casación Penal indica, que un tribunal es un órgano judicial por medio del cual se imparte justicia, y que está conformado por el Juez que es el funcionario investido de autoridad para ejercer la función jurisdiccional atribuida por la Constitución y las leyes; el secretario que es un funcionario judicial que integrá el tribunal con carácter permanente, con facultades y deberes señalados en la ley; y el alguacil que coadyuva en las labores del tribunal.

En ese sentido, por obligación de la ley, cualquier dictamen de un tribunal debe ser suscrito por los funcionarios judiciales autorizados para ellos, es decir, el Juez y el secretario, la ausencia de alguna de estas firmas, vicia de nulidad absoluta la decisión, careciendo de certeza jurídica y de validez tanto en su contenido, como en sus efectos, vulnerando flagrantemente el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en reiteradas oportunidades, lo siguiente:

"". En el caso bajo análisis, esta Sala encuentra que el fallo accionado adolece del vicio de nulidad, por estar suscrito por dos (2) de los tres (3) jueces integrantes de la Sala N° 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, siendo que las C. deA. están integradas por tres (3) jueces profesionales, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 106 y 531 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, observa que, aun cuando aparece una nota al pie de la sentencia donde se lee que uno de los jueces no pudo firmar por motivos justificados, de acuerdo con lo manifestado por el Juez ausente en el escrito antes señalado, la Sala juzga que dicha ausencia no fue ulterior ni a su deliberación ni a su votación. Por otra parte, señala la Ley Adjetiva Penal que la falta de firma del juez produce la nulidad del acto, de acuerdo con lo previsto en el artículo 174 del referido Código; en concordancia con el artículo 364. 6 Ejusdem. Al respecto, la doctrina procesal penal argentina ha señalado: "{ . .} la ausencia de la firma de los jueces es una falencia de indudable gravedad, que hace inexistente la sentencia { . .}" (Sosa Arditi, Enrique y F.J., Juicio Oral en el P.P., Buenos Aires, Editorial Astrea 1994, p171).En reciente decisión, esta Sala se pronunció con respecto a la falta de firma en una sentencia dictada por una Corte de Apelaciones en lo Penal y, con base en las normas que regulan su validez, contenidas en el Código Adjetivo Penal, decretó su nulidad (cf Sentencia Np 1254/2003 del 20.05, recaída en el caso:

Wi/lian D.D.B. contra la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado }1~ : ~ En atención a los considerandos que preceden, resulta claro que la Sala N° 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas al dictar la sentencia el 20 de marzo de 2003, incurrió en un vicio material que conlleva su nulidad, de conformidad con los artículos 106, 174, 364, numeral 6 y 531 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se concluye que la Sala N° 7 de la Corte en mención originó injuria constitucional del derecho al debido proceso, en lo que se refiere al juez natural y a la tutela judicial, la cual fue denunciada por el Ministerio Público, como titular de la acción penal y garante de los derechos constitucionales de la víctima en el proceso penal. -(Sentencia N° 2163, deI 5 de agosto de 2003).

Criterio ratificado, por la Sala Constitucional, en la sentencia N° 16, del 15 de febrero de 2005, del cual se lee:

", .. Ahora bien, dispone el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

"Artículo 174. Obligatoriedad de la firma. Las sentencias y los autos deberán ser firmados por los jueces que los hayan dictado y por el secretario del tribunal. La falta de firma del Juez y del secretario producirá la nulidad del acto. "

Dicho artículo establece la obligatoriedad de la firma de las decisiones por los funcionarios que conforman el Tribunal, Juez y Secretario, para que éstas tengan validez, es decir, para que exista en el mundo jurídico una decisión de un Juzgado que es expedida por un Juez, éste debe firmarla, por cuanto él es la persona que está investida de autoridad para la administración de justicia y su firma es la que da la certeza jurídica de que ese acto decisorio se dictó. Así, considera esta Sala que todos los actos que se mencionaron como carentes de firma están viciados de nulidad absoluta, y todas las actuaciones que se realizaron con posterioridad al auto que recogió la audiencia de presentación que no fue firmado por la Juez que la dictó y que, por lo tanto, no tenía vida en el mundo jurídico, son nulas, ya que la decisión que pronunció la medida privativa de libertad para uno y las medidas cautelares sustitutiva de privación de libertad para los otros es inexistente como consecuencia de que el funcionario, que con investidura de autoridad y que administró justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, no firmó su actuación.

En virtud de las consideraciones que se expusieron, esta Sala Constitucional, con el objeto de la garantía de una tutela judicial eficaz y un debido proceso, repone la causa al estado de que se realice una nueva audiencia de presentación, en la cual el Juez de Control correspondiente firme dicha actuación para que tenga validez, y se inicie, si fuera el caso, el proceso penal contra los ciudadanos A.P.M., L.V., G.V.G. y C.R.G. por la supuesta comisión del delito de robo, con el respectivo pronunciamiento sobre las medidas de coerción personal que correspondan. Así se decide...

Y, en la sentencia N° 568 del 15 de mayo de 2009, que señala lo siguiente:

... esta Sala en lo que respecta al alegato del accionante referido a la falta de firma de la secretaria del tribunal en la decisión impugnada en amparo, observa que de las actas del expediente ciertamente la misma no aparece suscrita por la secretaria del mencionado Tribunal de Control; sin embargo, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui no se pronunció sobre este alegato.

Al respecto, esta Sala considera pertinente citar el contenido del artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual al referirse a la obligatoriedad de la firma, dispone expresamente que: "Las sentencias y los autos deberán ser firmados por los jueces que los hayan dictado y por el secretario del tribunal. La falta de firma del juez y del secretario producirá la nulidad del acto".

La disposición supra transcrita establece la obligatoriedad de la firma de las decisiones por los funcionarios que conforman el Tribunal, ellos son el Juez y el Secretario, para que éstas tengan validez, es decir, para que exista en el mundo jurídico una decisión de un Juzgado debe estar firmada por dichos funcionarios, por cuanto si bien el juez es quien está investido de autoridad para la administración de justicia y su firma es la que da la certeza jurídica de que ese acto decisorio se dictó, el secretario del tribunal conforma el tribunal, refrenda las decisiones y con su firma les otorga fe pública.

En consecuencia, la sentencia impugnada en amparo devenía nula, pues no cumplió con todas las formalidades establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal... ".

En atención a la disposición legal anteriormente transcrita, y al criterio jurisprudencial, la Sala Penal indica, que en el caso de autos, la ausencia de la firma del secretario del Tribunal de Juicio, en la "re impresión " del texto integro de la sentencia (corregida por el error material), deslegitima la fe pública de la misma, más aun cuando, en el acto donde se dejó constancia del error material del fallo publicado el 14 de octubre de 2008 (que lo vició por falta de motivación) y se acordó la "re impresión " de la decisión, no estuvo presente la defensa (ni fue notificada del auto, para ese momento) como garante de los derechos de su representado, lo que evidentemente no garantizó seguridad jurídica para el ciudadano acusado Jeferson A.R.G., en deterioro de su derecho a la defensa, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y a la igualdad de la partes. Elementos estos, que fueron obviados por la Sala Nº 8 de la Corte de Apelaciones, al confirmar el fallo de primera instancia, incumpliendo su labor como tribunal superior y avalando el vicio previamente señalado.

En razón de todo lo expresado anteriormente, y por las flagrantes violaciones de orden constitucional y legal, constatadas dentro de este proceso, referidas a la falta de motivación ya la vulneración del artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal (obligatoriedad de la firma), la Sala de Casación Penal, de conformidad con los artículos 191, 195 Y 196 ejusdem, declara la nulidad de oficio, del fallo dictado el 14 de octubre de 2008, "reimpreso" el 5 de noviembre de 2008 por el Tribunal Vigésimo Sexto en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de Área Metropolitana de Caracas y de la decisión emitida el 2 de julio de 2009, por la Sala N° 8 del mismo Circuito Judicial Penal. Así se decide".

Por otra parte, al asumir el Tribunal de Control la resolución de la nulidad planteada que incurre dicho Tribunal por intermedio del Juez Víctor Hugo Ayala, en quebrantamiento del artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no le estaba dado al mismo reformar de alguna manera un auto o sentencia del mismo Tribunal, por lo que no podía emitir un pronunciamiento sobre el punto en cuestión, ya que la nulidad planteada afectaba su propia decisión. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 1068 de fecha 31-07¬09, expediente 08-16-21, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, ha sostenido que "Respecto de las decisiones judiciales, esta sala ha rechazado categóricamente que tal materia corresponda a la competencia del mismo Juez que expidió el acto de juzgamiento cuya validez se valore; ello por razón de la gravedad y fundada duda sobre la imparcialidad de dicho jurisdicente para el examen de los hechos y la asunción de la decisión que corresponda"(negrita y subrayado nuestro ):,Señalando de seguida que en estos casos debe operar la inhibición por cuanto conforme al artículo 49.4 de la Constitución Nacional, relativo al juez natural, ya que el juez cuya imparcialidad este comprometida carece de competencia material para el conocimiento y la decisión del asunto en el cual se ha observado el comportamiento en cuestión. Más adelante señala la referida decisión que "esta juzgadora, ha sostenido, consistentemente, la doctrina afirmativa de la incompetencia material de los jueces para el pronunciamiento sobre validez o nulidad de sus propias decisiones" (negrita y subrayado nuestro).

Este criterio, anteriormente esbozado, es ratificado más adelante cuando señala que "la competencia material para la decisión debe ser asumida por un Juez distinto de aquel que expidió la decisión cuya nulidad hay sido planteada" (negrita y subrayado nuestro), ratificado este criterio en sentencia N° 1014 de fecha 26 de mayo del 2005, donde se dejó sentado por la Sala Constitucional que "sin perjuicio de la precedente motivación, estima esta sala que es necesario reiterar su criterio de que es contrario a la garantía fundamental del juez natural, en tanto juez imparcial, que los jurisdiscentes conozcan y decidan sobre la validez o nulidad de sus propias decisiones (ver también sentencia 01 del 20 de enero del 2000 y 599 del 25 de marzo del año 2003). " No solo porque tal conducta resulta francamente inconstitucional, sino porque, incluso, a nivel legal, la misma constituye una clara infracción a la prohibición de reforma que establece el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyas únicas excepciones son, por una parte los autos de mero tramite, por otra lo errores materiales u omisiones que no incidan en el fondo de la controversia, casos en los cuales si será el mismo juez que haya dictado la respectiva decisión quien deba revisar la misma, por el ejercicio de recurso de revocación el primero de los supuestos que se acaba de mencionar, o bien mediante el despacho saneador" (negrita y subrayado nuestro},;, concluyendo dicha decisión se vulnera derecho y garantías fundamentales que son reconocidas en el ordenamiento jurídico de la República, por constituir ello un vicio no subsanable que debe conducir a la declaratorio de nulidad de la referida decisión.

En tal sentido, conforme a los artículos 176 del Código Orgánico Procesal Penal, 49.1 de la Constitución Nacional, y Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por la República, sobre el derecho a recurrir de toda decisión adversa, cuyas normas fueron mencionadas al inicio del presente escrito, formalmente se apela de la decisión del Tribunal de Control que declaro sin lugar la mencionada nulidad planteada, de conformidad con los artículos 176, 190,191, 195, 196 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal contrariando el principio a la tutela judicial efectiva, y vulnerando derechos fundamentales de mi representado, por lo que se solicita se declare con lugar la presente apelación y por consiguiente, de acuerdo a lo previsto en los artículos 174 y 368 numeral 80 artículo 190,191, 195, 196 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, y 49 numeral 10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se solicita se decrete la nulidad de la decisión de fundamentación de la audiencia de flagrancia y decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de J.F.N., y en consecuencia la nulidad de todo lo actuado a partir de la misma en razón de la teoría del árbol prohibido consagrado en el artículo 196 del Código Adjetivo Penal "la nulidad de un acto cuando fuera declarada conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren" , ya que todos los actos subsiguiente a dicho acta de fundamentación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dependen de la misma, incluyendo la Acusación Penal presentada por la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público del Estado Mérida y como consecuencia de ello la libertad de dicho ciudadano.

QUINTO: Esta defensa técnica promovió la testimonial de los ciudadanos R.V., Legislador R.G., Criminólogo M.A.R.A., PROFESORA N.P., Licenciada MARIA LOURDES DE JESUS, y OSW A.J.F.N., cuyas identidades aparecen en el escrito de promoción de pruebas legalmente consignado en tiempo útil conforme al artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya utilidad necesidad y pertinencia fueron debidamente plasmado en tal escrito de promoción de pruebas. De igual manera esta defensa promovió documentales emanadas y suscritas por el ciudadano R.V., coordinador de deporte del IUTE; constancia emitida y suscrita por R.G., presidente de la Comisión Permanente de Ambiente, Ordenación del Territorio, Municipalidad, Desarrollo Endógeno, Agricultura, Infraestructura y Turismo del C.L. delE.M., constancia emitida y suscrita por el Criminólogo M.A.R.A., Coordinador del sector Universitario del Departamento de Prevención, Integral Social OEA, Oficina Estadal Anti Droga del Estado Mérida; constancia emitida y suscrita por la profesora N.P.C. delL.B.J.E.A.; Constancia emitida y suscrita por la Lic. María Lourdes de Jesús, Cédula 5.202.091, Sub directora Académica del Liceo Bolivariano Ejido; Comunicación MÉRIDA-F13-2009-3349, de fecha 08-12-2009, dirigida a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público del Estado Mérida, por la Dra. D.L.B.M., Fiscal Décima Tercera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual se deja constancia que el ciudadano O.J.F.N., el día 12 de noviembre de 2009,siendo las 04:00 horas de la tarde, se presentó por ante ese Despacho Fiscal, a los fines de formular denuncia en contra de funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Mérida, manifestando que en esa misma fecha su hermano J.A.F.N., fue interceptado por funcionarios de esa institución, a tres cuadras del IUTE-Ejido, llevándoselo en un vehículo color azul, Toyota Samurai, perteneciente a ese Organismo, dándose le orden de inicio N° 14fi3.0122.09, nomenclatura de ese Despacho Fiscal, por el delito de Privación Ilegítima de la Libertad, Cuya utilidad, necesidad y pertenencia fueron expuestas en el escrito de promoción de pruebas, con miras a demostrar que el ciudadano J.A.F.N., lejos de estar realizando actividades de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, es una persona dedicada al estudio, al deporte y a las actividades en contra de la distribución de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y por ende tales pruebas están dirigidas a desvirtuar la imputación fiscal, y por tanto a garantizar el derecho a la defensa de mi representado.

Con relación a estas pruebas el ciudadano Juez Víctor Hugo Ayala declaro la inadmisibilidad de tales pruebas, testimoniales y documentales, en cuanto a las primeras según él no son testigos presenciales y por consiguiente no guarda relación con los hechos, y en relación con la segunda, porque a decir de él, no llena los requisitos del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con relación a este punto, es evidente que el Tribunal de Control, vulnero el derecho a la defensa de mi representado consagrado en el artículo 12 de Código Orgánico Procesal Penal, y 49 de la Constitución Nacional, así como el principio de la tutela judicial efectiva, y del debido proceso y además inobservo el principio de la libertad probatoria, consagrados en el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que tales pruebas son útiles necesarios y pertinentes para demostrar los hechos de la imputación fiscal y determinar la inculpación y ratificar la presunción de inocencia de mi representado.

Por las razones anteriormente formalmente se recurre de la decisión del Tribunal de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, que inadmitio dichas pruebas y en consecuencia se solicita se declare con lugar el presente recurso, y por consiguiente se admita tanto las testimoniales como las documentales arriba mencionada.

SEXTO: El Ministerio Público promovió la testimonial de los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas M.C.G., I.M., MIGUELO RAMIREZ, M.F. Y C.M..

Esta Defensa se opone a su admisión, en virtud a que dichos funcionarios nos suscriben el Acta de Investigación Penal, a la cual hace referencia el Ministerio Público y por consiguiente, es una prueba que se pretende incorporar en violación al debido proceso, y por consecuencia en contravención a lo previsto en los Artículos 197 del Código Orgánico Procesal Penal y Artículo 49, numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además de que la mencionada Acta de Investigación Penal, a la cual se refiere el Ministerio Público no fue promovida por esta Institución, a través de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público del Estado Mérida, por lo cual, dichas pruebas no deben ser admitidas, por ser ilícitamente incorporadas al proceso. Además, de que estos funcionarios no suscriben el acta del procedimiento donde presuntamente actuaron, tampoco se les tomo declaración con relación a tales hechos y por consiguiente no consta en auto alguna actuación de ellos que justifique tales testimoniales enjuicio.

Con relación a este pedimento el Tribunal de Control N° 3 la declaro sin lugar, al considerar que "el testimonio de dichos funcionarios fue ofrecido como prueba testimonial por la Fiscalía para ser oído en el debate oral y público, donde las partes pueden hacer uso del debate contradictorio para el descubrimiento de la verdad y la realización de la justicia".

Del análisis de tal decisión, se evidencia una carente motivación de la misma por cuanto nada se dice al hecho alegado por esta defensa sobre que dichos funcionarios no suscriben el acta policial de presunta aprehensión de mi representado y por ninguna otra parte en el expediente aparece que realizaron alguna actuación realizada por ellos, y tampoco dice nada el Tribunal sobre la argumentación de la defensa en el sentido de que tales elementos de prueba se pretenden incorporar en contravención a los artículos 197 del Código Orgánico Procesal Penal, y 49.1 de la Constitución Nacional.

La admisión de tales pruebas constituye una violación al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, y al derecho a la defensa del ciudadano J.A.F., y por consiguiente formalmente se apela de la decisión del Tribunal de Control N° 3 que admitió la testimonial de dichos funcionarios, por lo que, se solicita se declare con lugar la presente solicitud en el sentido de que no se admitan la testimonial de los funcionarios C.G., IV AN MEDINA, MIGUELO RAMIREZ, M.F. Y C.M., por cuanto estos no suscribieron el acta que señala que supuestamente ellos intervinieron en dicho procedimiento, en virtud de lo cual incumplieron lo previsto en los artículos 169 y 303 del Código Orgánico Procesal Penal, y 21 de la Ley de los Órganos de los Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, y a su admisión conlleva al quebrantamiento del artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal y 49.1 de la Constitución Nacional.

Ciudadano Magistrados, teniendo en cuenta que en la presente causa no existen plurales elementos de convicción que permitan deducir una presunta responsabilidad penal del ciudadano J.A.F.N., en el delito que se le imputa, y habida consideración que el tipo penal señalado por el Ministerio Público no encuadra con relación a la supuesta acción que se le pretende atribuir ya la cantidad de droga que se dice se le incautó, y teniendo en cuenta además, las testimoniales recabadas en el lapso de la investigación ordinaria acordada por el Tribunal de Control, en la cuales manifiesta que a dicho ciudadano nada se le encontró al momento de su detención y además a las circunstancias de que dicho proceso presenta serias irregularidades que pueden ser objeto de análisis, o parte de esa Corte de Apelaciones, y que de alguna manera han causado un grave perjuicio a mi representado, y además también el retardo evidente que ha presentado esta causa ya que la audiencia preliminar fue diferida en múltiples oportunidades se solicita la Libertad, Plena o en Cautelar del prenombrado ciudadano.

DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN

Estando dentro del lapso legal establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, dieron contestación al Recurso de Apelación en los términos siguientes:

(…) En primer lugar, se observa que dicho recurso se ejerce, en contra de una DECISIÓN dictada en AUDIENCIA PRELIMINAR, donde el Tribunal de Control N° 03 ordeno la apertura a Juicio Oral y Publico.

Establece el Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en materia de Recurso de Apelación de Autos, lo siguiente:

"Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: 1.- Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación,

2.- Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez de control en la audiencia preliminar, sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio,

3.- Las que rechacen la querella o la acusación privada,

4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva,

5.- Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código,

6.- Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena,

7.- Las señaladas expresamente por la ley"

Al respecto se observa, la Decisión que el ciudadano Defensor apela, no es de las señaladas en el catalogo antes descrito, ya que si analizamos punto por punto, podemos concluir que la Decisión recurrida no le causa un gravamen irreparable al imputado, además las excepciones y nulidades que le fueron declaradas sin lugar, las mismas pueden ser opuesta en la fase de Juicio Oral y Público, es por ello que dicha decisión es inapelable, por ser dictada en audiencia preliminar y formar parte del Auto de Apertura a Juicio, salvo el caso donde se declare la inadmisibilidad de algún medio de prueba que se haya ofrecido dentro del plazo del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal y además de ello, sean lícitos, pertinentes y necesarios y tengan como fin la búsqueda de la verdad.

En este orden de ideas, La Sala Constitucional del Tribunal Supremo se Justicia, en Sentencia N° 1.661 del 31 de octubre de 2008, estableció lo siguiente, en materia recursiva:

" ... El ejercicio de los recursos puede ser visto desde dos puntos de vista, en primer lugar, como una facultad que se integra en el contenido propio del derecho a la tutela judicial efectiva del justiciable, el cual se ve plasmado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el contenido del derecho a la defensa, consagrado este último en el artículo 49.1 eiusdem; y en segundo lugar, como una forma a través de la cual el Estado y la sociedad demuestran su interés en que el Derecho sea aplicado de forma uniforme o equitativa, es decir, el interés en normalizar la aplicación del Derecho (vid. BINDER, Alberto. introducción al derecho procesal penal. Segunda edición actualizada y ampliada. Editorial ad-hoc. Buenos Aires, 2002, p. 286).

No obstante lo anterior, debe reiterar esta Sala, que la tutela judicial efectiva -de la cual se deriva el derecho al recurso-, lejos de consistir en el derecho a acceder a los tribunales en el tiempo, forma y modo que se le antoje al ciudadano, y al margen de las pretensiones legales, se trata muy por el contrario, de un derecho de configuración legal; de allí que deban observarse los requisitos establecidos en la ley para su acceso, sin que estos requisitos puedan ser tildados de formalidades no esenciales (sentencias 403/2005, del 5 de abril; y 1.386/2008, del 13 de agosto).

El derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el artículo 26 de la Constitución de la República, es el que garantiza la libertad de acceso de todos los ciudadanos a los tribunales de justicia, de conformidad con lo pautado en la ley, que a su vez ofrece distintas vías procesales. Estas normas de procedimiento que regulan esas vías, son preceptos que establecen los medios de impugnación a través de los cuales tal derecho ha de ejercerse (sentencias 403/2005, del 5 de abril; y 1.386/2008, del 13 de agosto).

Así, los preceptos legales que regulan el ejercicio de los recursos, son necesarios, tomando en cuenta la naturaleza y finalidad del proceso, debiendo respetarse algunas formas procesales donde se determine que ciertas consecuencias no se tendrán por producidas cuando no se observen los requisitos de admisibilidad o procedibilidad, todo esto en aras de la certeza y la seguridad jurídica (sentencias 403/2005, del 5 de abril; y 1.386/2008, del13 de agosto)... ".

De igual manera es importante traer a colación la Sentencia de la Sala Constitucional N° 1303 de fecha 20 de Junio de 2005, la cual estableció que pronunciamientos dictados en Audiencia Preliminar, podían ser impugnados mediante el Recurso de Apelación, por causar gravamen irreparable:

"En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la "pena del banquillo".

Sobre la importancia de esta fase intermedia, ROXIN, haciendo referencia a la legislación procesal penal alemana, la cual es una importante fuente de inspiración del sistema procesal penal venezolano, enseña lo siguiente:

"La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. ( ... )

Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones." (ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25a edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347)

Esta fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima -siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal"

Continua la sentencia, señalando:

"Dicho lo anterior, esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal -siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes¬, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra -y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia.

A mayor abundamiento, el acusado podrá ejercer el recurso de apelación de conformidad con el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el gravamen que ocasionaría la declaratoria de inadmisibilidad de todos o de algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, siempre y cuando sean lícitos, pertinentes, necesarios, no extemporáneos y relevantes para el proceso en litigio, vendría dado por la afectación de su derecho a la defensa. En tal sentido, si el Juez no admite ningún medio de prueba ofrecido por la defensa, se le estaría impidiendo absolutamente al acusado llevar a juicio los medios de prueba con los cuales rebatirá las imputaciones formuladas por el Fiscal del Ministerio Público, y con los cuales, por ende, se reafirmará su inocencia; mientras que en la segunda hipótesis, aun y cuando se admitan algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, también podría causársele un gravamen irreparable, ya que se le estaría obstaculizando la incorporación al proceso de medios probatorios que podrían revestir gran importancia para favorecer su defensa.

En pocas palabras, la negativa del Juez de admitir unos medios de prueba lícitos, necesarios y pertinentes ofrecidos por el acusado, tendrá relevancia constitucional -por lesionar el derecho a la defensa- cuando de tal inadmisibilidad se derive indefensión o alteración del resultado del proceso, situación en la cual, el acusado podrá interponer el recurso de apelación antes señalado, claro está, siempre y cuando la declaratoria de inadmisibilidad por parte del Juez no se encuentre ajustada a derecho, debiendo ser acreditada la infracción constitucional ante el Juez de Alzada, el cual verificará si la misma se ha producido o no".

Conforme a lo antes expuesto, se evidencia que el presente Recurso de Apelación, no se ajusta a lo dispuesto en los artículos 432, 436 Y 447 todos del Código Orgánico Procesal Penal, ya que los puntos de la decisión que se Impugna, versan sobre nulidades y excepciones declaradas sin lugar en la Audiencia Preliminar, admisión de la Acusación Fiscal y el consecuente pase a Juicio Oral y Publico, puntos que por demás fueron bastantes debatidos en la Audiencia Preliminar, donde la Fiscalía del Ministerio Público, explico de manera detallada al Tribunal, Defensa e Imputado, cuales eran los hechos objeto del proceso, con la circunstancia agravante, indicando cada uno de los elementos de prueba que se solicitaba fuesen admitidos, para probar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que fue aprehendido el imputado de autos J.A.F.N..

Sobre la Agravante establecida en el artículo 46 Ordinal 5° y 8° de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, esta Fiscalía dejo por sentado, que la mencionada AGRAVANTE del artículo 46 ejusdem, debía ser probadas en la fase de Juicio Oral y Público, por lo que se adelanta el ciudadano Defensor en estimar que la misma desde ya es un hecho que se tiene como probado.

Continuando con este punto, señalo el Defensores la Audiencia Preliminar, que la Fiscalía utiliza indistintamente los Ordinales 5° y 8° del ya mencionado artículo 46 ejusdem, lo cual no es cierto, por cuanto se utiliza el Ordinal 5° en relación con el Ordinal 8°, ya que de no mencionar el contenido del Ordinal 5°, no se sabría a ciencia cierta que Institutos, establecimientos o lugares, se refiere el Legislador, razón por la cual no es procedente la solución que pretende el ciudadano Defensor, que esta Corte de Apelaciones entre a valorar pruebas y le de una Calificación distinta a los hechos ya examinados por el Tribunal de Control, Igualmente se observa, que el recurrente manifiesta en el Recurso, que el ¬Juez de Control no admitió algunas Testimoniales ofrecidas por este, así como también las Pruebas Documentales y que ello vulneraba el derecho a la defensa, así como el principio de la tutela judicial efectiva y del debido proceso, además inobservo la libertad probatoria.

Sobre este particular, es necesario señalar el artículo 330 Ordinal 9°, donde el Juez de Control, finalizada la Audiencia Preliminar, resolverá, en presencia de las partes, lo siguiente:

9° Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.

Anteriormente analizábamos, la sentencia 1303 de la Sala Constitucional de fecha 20-06-2005, la cual entre otras cosas, señala la posibilidad de apelar sobre la inadmisibilidad de un medio de prueba, pero señala la Sentencia, siempre y cuando sean lícitos, pertinentes y necesarios, al respecto el Juez de Control señala, que no se admiten dichas testimoniales, en razón de que las mismas no son pertinentes ni necesarias para el descubrimiento de la verdad, por cuanto no se relacionan directa ni indirectamente con los hechos atribuidos por el Ministerio Público y en relación a las Documentales, no fueron admitidas en acatamiento al artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual sobre este particular se observa que la decisión esta plenamente ajustada a derecho.

Por ultimo, el defensor se opone a la admisión de las Testimoniales de los Funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas C.G., I.M., M.R., M.F. y CARLOS' MONZON, ya que no suscribieron el Acta de Investigación Penal.

En cuanto a dicha solicitud, observamos que no es precedente, ya que la falta de firma de Funcionarios actuantes en un procedimiento, no acarrea nulidad de las actas procesales, únicamente acarrea nulidad la falta u omisión de la fecha, tal como lo establece el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal (…)

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 17 de Abril de 2010, el Tribunal de primera Instancia en funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, dictó decisión en los términos siguientes:

(…) Pronunciamientos relacionados con la solicitud de Excepciones y Nulidades presentadas por la Defensa Privada:

PRIMERO: Contradicción entre Los Hechos y el Derecho. Señala la Defensa Privada que el Ministerio Público al hacer referencia en el escrito acusatorio al “HECHO PUNIBLE ATRIBUIDO AL IMPUTADO”, prácticamente hace una copia fiel y exacta del Acta de Investigación Penal, elaborada por el funcionario O.A.R., sin señalar de forma clara la acción que realizó su representado, ya que en su opinión no está claramente demostrado que al mismo le hayan incautado sustancias estupefacientes y psicotrópicas, además de ello, según la Experticia Química realizada a la sustancia incautada esta arrojó un peso neto de Nueve (9) Gramos con Cuatrocientos (400) Miligramos de Cocaína Base, lo cual encuadra dentro del Tercer Aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica de Drogas, y al haber encuadrado el hecho en el Segundo Aparte del referido artículo 31 ejusdem, incurre en un error de derecho en la Calificación Jurídica, de igual forma, estima la defensa que la Fiscalía actuante incurre en un error de derecho al utilizar la agravante contenida en el artículo 46 numeral 5° de la Ley Orgánica, por cuanto, para que proceda la agravante es necesario que el delito se cometa dentro de los lugares o instituciones allí señalados. R).- Se declara SIN LUGAR la solicitud de la Defensa Privada en relación a la presunta contradicción entre los hechos y el derecho por cuanto para poder determinar tales circunstancias el Tribunal de Control debe entrar a conocer el fondo de la causa y determinar la veracidad de los medios probatorios presentados, lo cual esta prohibido legalmente en esta fase intermedia del proceso penal. EXCEPCIÓN. El ciudadano Defensor Privado interpone la excepción contenida en el artículo 28, numeral 4º, literal “C”, del Código Orgánico Procesal penal, al considerar que la acción o conducta desplegada por su representado, ciudadano: J.A.F.N., no constituye ilícito penal alguno, por cuanto en su criterio, este no tenía nada ilegal en su poder al momento de la detención, y conforme a los testimonios recabados durante la investigación, así como de las actuaciones realizadas por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, actuantes en el presente caso, con la única excepción del Acta Policial de Aprehensión, no existen fundados elementos de convicción que denoten que su representado haya participado de alguna manera en el delito que se le imputa, y señala que en las actuaciones sólo existe un elemento de convicción que es el Acta Policial de Aprehensión suscrita solamente por el funcionario O.A.R., el cual en forma aislada no llena los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la Medida Privativa de Libertad, por lo tanto, solicita que de conformidad con el artículo 33 numeral 4º ejusdem, se declare con lugar la excepción interpuesta y en consecuencia se decrete el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo previsto en el artículo 318 numeral 1º ibidem, debido a que en su opinión no se le puede atribuir a su representado una conducta ilícita. R).- Se declara SIN LUGAR la Excepción interpuesta por la Defensa Privada, debido a que el Tribunal considera que tal argumento hace referencia al fondo de la causa, para lo cual este Despacho tendría que entrar a analizar los elementos de prueba ofrecidos por la representación Fiscal, entre ellos el Acta de Investigación Penal, a fin de determinar la forma como sucedieron los hechos y la presunta materialización del delito, sin embargo, tal actuación le corresponde es al Tribunal de Juicio, dentro del debate oral y público, por cuanto, el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, prohíbe expresamente que en la Audiencia Preliminar se planteen cuestiones que son propias del Juicio Oral y Público. Y ASÍ SE DECIDE. PRIMERA NULIDAD. Señala el Defensor Privado que en el Acta de Investigación Penal suscrita por el funcionario O.A.R., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, este manifiesta que en el procedimiento realizado actuaron otros funcionarios de dicho organismo, cuyos nombres son: C.G., I.M., M.R., M.F. y C.M., sin que estos hayan suscrito la mencionada acta, contraviniendo lo dispuesto en los artículos 169 y 303 del Código Orgánico Procesal Penal, agregando que dicha omisión de firma transgrede lo señalado en el artículo 21 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, todo lo cual, en su criterio, viola el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República, razón por la cual, procediendo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 190, 191, 195, 196 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 49 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela pide que se decrete la nulidad del Acta de Investigación Penal, cursante a los folios No. 5 y 6 de la causa, y en consecuencia, la nulidad de todo lo actuado, en base a la teoría del fruto del árbol prohibido. R).- Se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad presentada por la Defensa Privada, por cuanto, tal petición no encuadra legalmente en ninguno de los supuestos contenidos expresamente en el artículo 191 del Código Adjetivo Penal, que rige como principio general para todas las Nulidades Absolutas, y en lo que respecta al artículo 195 ejusdem, relacionado con la declaratoria de nulidad, la propia norma adjetiva señala expresamente que “…En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales de procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad. Existe perjuicio cuando las inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento…”, por tales razones, no puede argumentarse validamente que existe una violación al Debido Proceso y al Derecho a la Defensa, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República. Y ASÍ SE DECIDE. SEGUNDA NULIDAD. Alega el ciudadano Defensor Privado que luego de revisar el respectivo Auto de Fundamentación de Medida Privativa de Libertad, dictado por el Tribunal de Control No. 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, cursante a los folios No. 32 al 41 de las actuaciones, se evidencia que al pie del mismo aparece una inscripción donde se lee Abg. G.J.D. SECRETARIA., y donde debió firmar la referida profesional del derecho lo hizo otra persona en letra manuscrita donde puede leerse Z.M.G., presumiéndose que sea la abogada Z.M., que trabaja en el Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, lo que en su opinión constituye una violación del artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala que la falta de firma del juez y del secretario o secretaria producirá la nulidad del acto, y lo previsto en el artículo 368 ordinal 8º del Código Adjetivo Penal. Así mismo, según el criterio de la Defensa Privada “…pudiéramos estar en presencia de uno de los delitos previstos en el artículo 319 y siguientes del Código Penal, toda vez que aparte de la parte de firma de la abogada G.D., quien debió firmar el acta de fundamentación puede existir un forjamiento ilícito de documento público realizado por alguien que no era quien debió suscribirlo…”. R).- Se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad presentada por la Defensa Privada, en razón de que en, primer lugar, tales hechos no corresponden a la Audiencia Preliminar, y en segundo lugar, el Auto Fundado dictado por este Tribunal de Control en fecha 16-11-2009, esta debidamente firmado por el Juez y la Secretaria, tal como lo exige claramente el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, en otras palabras, no hay ninguna falta u omisión de ninguna firma, y el hecho de que el referido Auto lo haya firmado una Secretaria diferente a aquella cuyo nombre aparece en el acta, sólo obedece al hecho cierto y ampliamente conocido por todos de que en el Circuito Judicial Penal, se trabaja con un pool de secretarias, las cuales están asignadas a la fase de control, y como tal atienden a todos los Tribunales de esta fase, teniendo todas ellas las mismas facultades y obligaciones sin distinciones de ninguna clase, razón por la cual, cualquiera de dichas secretarias puede y debe desempeñarse como tal, independientemente de que sea la secretaria administrativa, la secretaria de sala, la secretaria de guardia, la secretaria titular o la secretaria suplente, o que en lugar de una secretaria sea un secretario, indistintamente, sin que esto pueda considerarse en ningún momento como algo ilegal, lo mismo ocurre en la fase de Juicio Oral y Público, para hacer referencia al artículo 368 ordinal 8º del Código Adjetivo Penal, mencionado por la defensa en su solicitud, donde el Acta del Debate Oral puede ser levantada por cualquier secretaria o secretario asignado o no a esa fase, incluso la continuación de una Audiencia Oral puede realizarla una persona distinta a la que la comenzó, o también puede finalizarla, con lo cual tendríamos varias actas con diferentes nombres y firmas, en consecuencia, resulta evidentemente una conclusión equivocada y sin fundamento alguno, además de ello, la norma aludida por la defensa habla concretamente de que “…La falta de firma del juez y del secretario producirá la nulidad del acto.”, y en el presente caso, el auto fundado contiene ambas firmas de manera legal. Y ASÍ SE DECIDE. Finalmente, con respecto a lo señalado en su escrito por el Defensor Privado, en el sentido de que “…pudiéramos estar en presencia de uno de los delitos previstos en el artículo 319 y siguientes del Código Penal, toda vez que aparte de la parte de firma de la abogada G.D., quien debió firmar el acta de fundamentación puede existir un forjamiento ilícito de documento público realizado por alguien que no era quien debió suscribirlo…”, este Tribunal de Control, considera que tales afirmaciones son falsas, malintencionadas y tendenciosas, por cuanto, este mismo Juzgador fue quien dictó el Auto Fundado en la presente causa y solicitó para la publicación del mismo la firma de la secretaria que se encontraba de guardia en el pool de secretarias, teniendo pleno conocimiento de todos los hechos, por tratarse de un procedimiento rutinario y normal en el desempeño de los Tribunales, por lo tanto, resulta primario y elemental pensar que sería el propio Juez de la Causa, el primer interesado en resolver y solucionar cualquier situación irregular que pudiera presentarse con alguna decisión, no obstante, como se trata de una injustificada especulación realizada por la Defensa, sin base, seriedad, ni fundamento alguno, producto de la imaginación del ciudadano Defensor Privado, debe concluirse necesariamente en que tal hecho no constituye ningún hecho punible. Y ASÍ SE DECIDE. OPOSICIÓN A LAS PRUEBAS DEL MINISTERIO PÚBLICO. El ciudadano Defensor Privado se opone a la admisión de las Pruebas Testimoniales ofrecidas por el Ministerio Público, relacionadas con las declaraciones de los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-delegación Mérida, C.G., I.M., M.R., M.F. y C.M., debido a que dichos funcionarios no suscriben el Acta de Investigación Penal, por lo cual estima que es una prueba que se pretende incorporar con violación al debido proceso y en contravención a lo previsto en los artículos 197 del Código Adjetivo Penal y 49 numeral 1º de la Constitución de la República, además de ello, señala la defensa que el Acta de Investigación Penal, no fue promovida por el Ministerio Público, razón por la cual dichas pruebas no deben ser admitidas por ser ilícitamente incorporadas al proceso. R).- Se declara SIN LUGAR la solicitud de la Defensa Privada por cuanto el testimonio de dichos funcionarios fue ofrecido como prueba testimonial por la Fiscalía actuante para ser oídos en el Debate Oral y Público, donde las partes pueden hacer uso del debate contradictorio para el descubrimiento de la verdad y la realización de la justicia. PRIMERO: Este Tribunal de Control ADMITE totalmente La Acusación presentada en contra del investigado, ciudadano: J.A.F.N., venezolano, natural de Carora Estado Lara, mayor de edad, con fecha de nacimiento 24/09/1988, de 21 años de edad, soltero, de ocupación u oficio estudiante de ingeniería agroalimentaria, titular de la cédula de identidad N° V-18.952.013, hijo de O.A.N. y O.A.F., residenciado en la Pedregosa Media, Quinta Mis Hijas, Vía Principal, una cuadra más abajo de la Gran Parada, Casa Nº 3-2, M.E.M., por la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público en todas y cada una de sus partes, por cumplir con los requisitos formales contenidos en el Artículo 326 del Código Adjetivo Penal, en relación con el Artículo 330 numeral 2° Ejusdem, al igual que admite la totalidad de Las Pruebas Ofrecidas por el Ministerio Público e incluidas en la misma Acusación en el capitulo referente a los Elementos de Prueba, por considerar que las mismas son útiles, pertinentes y necesarias en orden al descubrimiento de la verdad y la realización de la Justicia, de conformidad con lo previsto en los Numerales 3° y 9° del Artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los Artículos 197, 198 y 199 Ibidem, relacionados con los Principios de Licitud y Libertad de la Prueba, así como con el Artículo 331 numeral 3° del Código Adjetivo Penal, en concordancia con el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

SEGUNDO: En lo que respecta a las Pruebas Documentales ofrecidas en su escrito presentado en fecha 20-01-2010, (folios 128 al137), por la Defensa Privada, es necesario destacar que las mismas no cumplen con los requisitos formales contenidos en el artículo 339.2 del Código Orgánico Procesal Penal, para ser incorporadas por su lectura al debate Oral y Público, por lo tanto, NO SE ADMITEN LAS MISMAS, y en lo que respecta a las Pruebas Testimoniales ofrecidas en su escrito por la Defensa Privada, debe señalarse que las mismas no son pertinentes ni necesarias para el descubrimiento de la verdad y el establecimiento de los hechos, por cuanto no se relacionan directa ni indirectamente con los hechos atribuidos por el Ministerio Público al acusado de autos, por lo tanto, NO SE ADMITEN LAS MISMAS, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 330 numeral 9° del Código Orgánico Procesal Penal, con la única salvedad de las Pruebas Testimoniales incluidas en los numerales “segundo” y “tercero” (folios 129 y 130) del mencionado escrito presentado por la Defensa Privada, por ser útiles, pertinentes y necesarias para el descubrimiento de la verdad y la realización de la justicia y en base a los principios de la licitud y la libertad de la prueba consagrados en los artículos 197 y 198 del referido Código Adjetivo Penal.

TERCERO: Los hechos objeto de la presente causa son los siguientes:

El día 12-11-2009, aproximadamente a las 2:30 horas de la tarde, una comisión de funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisiticas, Sub-delegación Mérida, que se encontraban en la ciudad de Ejido, realizando labores de investigación relacionada con delitos contra la propiedad, recibieron una denuncia por parte de una persona habitante del sector, quien les informó que frente al Liceo E.A., habían varias personas que presuntamente estaban distribuyendo Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas entre los estudiantes del mismo, de los cuales algunos son conocidos con los apodos de JUKAPELE y CHUCHO FERRER, quienes aparentemente también cursan estudios en el Instituto Universitario Tecnológico de Ejido (IUTE), donde presuntamente también distribuyen dichas sustancias, razón por la cual, los funcionarios se trasladaron hasta el sector logrando observar frente al referido Liceo a tres (3) ciudadanos en actitud sospechosa, por lo cual los funcionarios se identificaron como tales, dándoles la voz de alto a los mismos, quienes hicieron caso omiso y emprendieron la fuga en veloz carrera, dos de los cuales ingresaron al IUTE, resultando imposible alcanzarlos, sin embargo, el otro ciudadano fue alcanzado por el Funcionario Agente C.M., siendo identificado como: J.A.F.N., titular de la cédula de identidad N° V-18.952.013, quien presuntamente responde al apodo de “Chucho”, el cual portaba a nivel de la cintura Un (01) Bolso, Tipo Koala, Marca Abismo, Color Gris y Negro, procediendo a preguntarle al mismo si tenía en su poder algún objeto o sustancia que constituya la presunta comisión de un hecho punible, respondiendo el mismo que no, por lo cual los funcionarios procedieron a practicarle una Inspección Personal, logrando encontrar dentro de uno de los compartimientos del referido bolso, tipo koala, la cantidad de Veinte (20) Envoltorios de Material Sintético, de Diferentes Colores, contentivos en su interior de Un Polvo de Color Blanco, de presunta Droga, sustancia que al ser sometida a la correspondiente Experticia Química y de Barrido, resultó ser Cocaína Base, con un Peso Neto de Nueve Gramos con Cuatrocientos Miligramos (9,400 grs), y al practicarle la Experticia de Barrido al Bolso, Tipo Koala, se determinó la presencia de Restos de cocaína Base, al igual que Una (01) Cartera de Cuero de Color Negro, contentiva de Un (01) Billete de Diez Euros, y la cantidad de Treinta y Seis Bolívares Fuertes (B.F. 36, oo), razón por la cual fue impuesto de sus derechos y aprehendido de manera inmediata.

CUARTO: Los hechos objeto de la presente causa se califican de conformidad con lo previsto en el Artículo 331 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, como el delito de: OCULTAMIENTO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 46 ordinales 5° y 8° ejusdem, hecho este presuntamente cometido en perjuicio del Estado Venezolano y de la Sociedad en General.

QUINTO: Ordena La Apertura a Juicio Oral y Público en contra del acusado de autos, ciudadano: J.A.F.N., venezolano, natural de Carora Estado Lara, mayor de edad, con fecha de nacimiento 24/09/1988, de 21 años de edad, soltero, de ocupación u oficio estudiante de ingeniería agroalimentaria, titular de la cédula de identidad N° V-18.952.013, hijo de O.A.N. y O.A.F., residenciado en la Pedregosa Media, Quinta Mis Hijas, Vía Principal, una cuadra más abajo de la Gran Parada, Casa Nº 3-2, M.E.M., de conformidad con lo previsto expresamente en el Artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEXTO: Este Tribunal de Control considera objetivamente que los diferentes elementos de convicción presentados, así como los medios de prueba ofrecidos por la representación Fiscal, en contra del acusado de autos, anteriormente identificado, son de suficiente importancia, trascendencia y gravedad que deben ser presentados y adecuadamente valorados en el debate contradictorio del Juicio Oral y Público, conforme a las Reglas del Procedimiento Acusatorio, a fin de establecer claramente y sin lugar a dudas, el grado de responsabilidad penal del acusado de autos, asegurando en todo momento la búsqueda de la verdad y la realización de la Justicia, como postulados de orden público debidamente consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

SEPTIMO: Se declara que en la presente causa las partes actuantes No Realizaron Estipulaciones de ningún tipo o naturaleza, conforme a lo previsto en el Artículo 200 del referido Código Adjetivo Penal, en concordancia con el Artículo 331 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal.

OCTAVO: Se Emplaza a las Partes Intervinientes en la presente causa para que concurran por ante el Tribunal de Juicio que le corresponda conocer por efecto de la distribución en el lapso legal respectivo, de conformidad con lo previsto en el Artículo 331 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal.

NOVENO: Se acuerda Remitir al Tribunal de Juicio competente por distribución, todas las actuaciones originales de la presente causa, así como los objetos incautados y/o recuperados en la misma, de conformidad con lo previsto expresamente en el Artículo 331 numeral 6° del Código Orgánico Procesal Penal.

DECIMO: El Tribunal Control vista la calificación jurídica presentada en la Acusación Formal (Acto Conclusivo), por la Fiscalía 16° del Ministerio Público en contra del acusado de autos: J.A.F.N., titular de la cédula de identidad N° V-18.952.013, referente a la presenta comisión del delito de: OCULTAMIENTO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 46 ordinales 5° y 8° ejusdem, hecho este presuntamente cometido en perjuicio del Estado Venezolano y de la Sociedad en General, tomando en consideración que las circunstancias de hecho y de derecho por las cuales fue dictada la Medida Privativa de Libertad en contra del acusado de autos, no han variado en lo absoluto hasta la presente fecha, y teniendo presente además de que existe un evidente Peligro de Fuga del acusado, debido a la magnitud del daño causado a la sociedad en general y a la pena que se pudiera llegar a imponer en el presente caso, lo que pidiera llevarlo a considerar seriamente la posibilidad de esconderse o sustraerse del proceso que se le sigue, haciendo nugatorias las resultas del mismo, procediendo de conformidad con lo previsto en los artículos 250 y 251 numerales 2° y 3° del Código Adjetivo Penal, acuerda MANTENER LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra del acusado de autos, al igual que el mismo lugar de reclusión, de conformidad con lo dispuesto expresamente en el artículo 330 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (…)

PUNTO PREVIO

Esta Corte de Apelaciones analizado como ha sido el contenido del escrito de apelación presentado por el Abogado de la Defensa del encausado J.A.F., en primer término hace las siguientes consideraciones:

Recurre el Defensor Técnico Privado de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 de esta sede judicial, con ocasión a la celebración de la Audiencia preliminar, a tal respecto debe señalar esta Corte de apelaciones que la primera denuncia relacionada con la calificación jurídica, la segunda relacionada con la declaración sin lugar de las excepciones, y la sexta denuncia relacionada con la admisión de los medios de prueba ofrecidos por la representación Fiscal son inapelables por irrecurribles, de conformidad con lo establecido en el artículo 447, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece: “… Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:… 2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez de control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio…”.

En segundo término con relación a la denuncia relacionada con la calificación jurídica y la concerniente a la admisión total de la pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, dichos pronunciamiento son inadmisibles por inapelables.

Vale la pena, traer a colación sentencia Nº 1303, de fecha 20 de junio de 2005 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual tiene carácter vinculante, en la que se establece, cuáles son los pronunciamientos dictados en Audiencia Preliminar que pueden ser impugnados mediante el recurso de apelación por causar gravamen irreparable y cuáles no pueden serlo, en los términos siguientes: “… la Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquellas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal -siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes-, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra -y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia (…) “

Así las cosas, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que no se debe impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones, siempre que estas encuadren entre las decisiones apelables. Y ASI SE DECIDE.

MOTIVACIÓN

Esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, analizado como ha sido el contenido del escrito de apelación, la contestación realizada por el Ministerio Público, así como la decisión recurrida, para resolver hace las siguientes consideraciones:

Con relación a la tercera denuncia relacionada con la nulidad del acta policial, toda vez que según señala el recurrente la misma no se encuentra firmada por todos los funcionarios actuantes, a tal respecto esta Corte de Apelaciones debe señalar lo siguiente:

Esta Corte de Apelaciones, debe señalar que el sistema de nulidades constituye una institución procesal que sólo debe ser aplicable cuando de esta última surge un perjuicio concreto para alguna de las partes imposible de subsanarse de otra forma, en el caso bajo estudio observamos, que el acta cuya nulidad solicita la defensa, la que riela inserta a los folios 05 y 06 del asunto principal, se encuentra debidamente firmada por el funcionario actuante, no contraviniendo el ordenamiento jurídico existente, razón por la cual la presente denuncia debe ser declarada sin lugar y así se decide.

Con relación a la cuarta denuncia relacionada con la nulidad de la decisión fundamentada con ocasión a la medida privativa de libertad, por no encontrarse la misma firmada, a tal respecto debe esta Corte de Apelaciones señalar lo siguiente por cuanto en fecha 14/04/2010 el Tribunal llevó a cabo Audiencia Preliminar en la causa LP01-P-2009-5100, con ocasión a que en el auto fundado de la flagrancia aparecía que había actuado una secretaría y no obstante quien suscribió dicho acto fue otra secretaria, razón por la cual consideró el recurrente que la referida decisión debe ser objeto de nulidad, esta Corte para resolver hace las siguientes consideraciones, tal como se evidencia de la revisión del asunto principal, el auto fundado dictado en fecha 16-11-2009 por el Tribunal que primera instancia en funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, aparece como quien suscribe la secretaria Abog. G.J.D. y lo hizo por ella otra secretaria en letra manuscrita donde se lee Z.M., de lo cual se evidencia que en el presente caso se da la obligatoriedad de la firma por parte del Juez y la secretaria, tal como lo establece el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, no existiendo omisión, y el hecho de que haya firmado otra secretaria obedece a que bajo el nuevo sistema organizacional de fecha 04/11/2003 bajo Resolución N º 03-03, en el cual El Presidente del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en ejercicio de las atribuciones que le confieren los artículos 533, en su primera parte, 534 en su Encabezamiento y Ordinales 1º y 2º, ambos del Código Orgánico Procesal Penal y conforme a lo dispuesto en los artículos 13, 14, 18, 19 y 20 de la Resolución Nº 1484 de fecha 30-10-2003, emanada de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en Gaceta Oficial Nº 37.810 de fecha 04-11-2003, en el cual se establece el sistema de trabajo de secretarios bajo un pool en las que se incluyen secretarias de sala y administrativas, tendiendo todos las mismas facultades, deberes y atribuciones en el desempeño de sus funciones, en razón de lo antes expuesto la presente denuncia debe ser declarada sin lugar Y ASÍ SE DECIDE.

Con relación a la quinta denuncia, relacionada con la no admisión de algunos de los medios de prueba, promovidos por la defensa, a tal respecto debe este Tribunal Superior señalar lo siguiente, en primer término se debe señalar que las pruebas, tienen como finalidad llevar al conocimiento del Juez, más allá de cualquier duda razonable, los hechos y circunstancias materia de juicio y los de la responsabilidad penal del encausado como posible autor o participe, en razón de ello, las pruebas deben ser útiles, pertinente y necesarias para el esclarecimiento de la verdad, es por ello que a criterio de este Tribunal de Alzada, deben ser admitidas para evacuar durante la celebración de la Audiencia de Juicio Oral y Público, las personas que en forma directa y personal hayan tenido la ocasión de observar o percibir el suceso objeto del proceso penal.

A este respecto es necesario señalar que las pruebas deben ser idóneas, y para admitirse deben referirse de manera directa o indirecta al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad, en razón de lo antes expuesto observamos que el Tribunal de Control Nº 03, no admitió las pruebas ofrecidas por la Defensa Técnica Privada, por cuanto, las mismas no se relacionaban directa o indirectamente con el hecho objeto del proceso, observando esta Corte de Apelaciones que la razón no le asiste al Defensor toda vez, que las pruebas que no fueron admitidas es razón que no guardan relación con el hecho objeto del proceso, razón por la cual la presente denuncia debe ser declarada SIN LUGAR Y ASÍ SE DECIDE.

Con relación a la solicitud de medida cautelar a favor del ciudadano J.A.F., a este respeto debe señalar esta Corte de Apelaciones que en el nuevo proceso penal venezolano, la privación de libertad es una excepción, y seguir el proceso en libertad es la regla, siendo en este sentido necesario señalar que la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico y un derecho fundamental, ahora bien en el caso bajo análisis observamos que en el presente caso, se llenan los extremos exigidos por el legislador para hacerse acreedor de una de las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, considerando este Tribunal de Alzada, que efectivamente se encuentran llenos los extremos del Articulo 250 numerales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, y la existencia de fundados elementos de convicción que hacen presumir a este Tribunal que los investigados son autores materiales o partícipes en la comisión de los delitos antes señalados, más no así el numeral 3° Ejusdem, razón por la cual este Tribunal luego de escuchar las intervenciones de las partes y revisar cuidadosamente todas las actuaciones que integran la presente causa observa que No Existe Una Presunción Razonable de Peligro de Fuga por parte del Imputado, también llamada Periculum In Mora, tal como lo establece el Articulo 250 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el Articulo 251 Ejusdem, debido a que el quantum de la pena que se podría llegar a aplicar en el presente caso para el encausado, dejándose constancia que el investigado tiene domicilio fijo que lo hace perfectamente ubicable por parte de los órganos del Estado, circunstancias que permiten pensar que el encausado no se dará a la fuga o se evadirá del proceso que se le sigue, eludiendo de esta forma la acción de la justicia, para lo cual se toma en consideración lo dispuesto en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone lo siguiente: “…Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti ... Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…” (subrayado y negrillas de esta Corte de Apelaciones), por lo tanto, a tenor de lo dispuesto en los Artículos 8, 9, 243, 244 y 253 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el Artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, le impone al ciudadano J.A.F., una Medida Cautelar Sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, consistente en la presentación de dos fiadores que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 256.8 del Código orgánico Procesal Penal, así como la prohibición de salida del Estado Mérida y del país y un régimen de presentaciones cada quince días por la Oficina del Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida. Así se decide.

DISPOSITIVA

En meritos de los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara parcialmente con lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado M.A.C., actuando con el carácter de defensor técnico privado del encausado J.A.F., en contra de la decisión emitida en fecha 17/04/2010, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida.

SEGUNDO

Acuerda a favor del encausado J.A.F., una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, consistente en la presentación de dos fiadores que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 256.8 del Código orgánico Procesal Penal, así como la prohibición de salida del Estado Mérida y del país y un régimen de presentaciones cada quince días por la Oficina del Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida.

TERCERO

Notifíquese a las partes, remítanse de inmediato las actuaciones al Tribunal de origen.

JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. E.J.C. SOTO

PRESIDENTE – PONENTE

DR. ALFREDO TREJO GUERRERO

DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

LA SECRETARIA

ABG. YEGNIN TORRES ROSARIO

En fecha_________________ se libraron las boletas de la LG01BOL201000___________ a la LG01BOL201000___________

Sria