Decisión nº 157 de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 26 de Marzo de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 26 de Marzo de 2008

197º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2007-004468

ASUNTO : LP01-R-2008-000004

PONENTE: DR. DAVID CESTARI EWING

MOTIVO: Apelación interpuesta por los Abogados L.A.C. y E.F. , en su condición de Fiscales adscritos a la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público del Estado Mérida, contra la decisión del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, de fecha 10-12-2007, que acordó al acusado J.A.T.P., medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad consistente en la presentación periódica por ante el Tribunal, cada ocho (08) días, por la presunta comisión del delito de ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 10-12-2007, el Juez de Juicio Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, Extensión El Vigía, sustituyó a favor del acusado J.T. PÉREZ, la medida privación de libertad por una medida menos gravosa, consistente en la presentación periódica ante la oficina de alguacilazgo del Circuito Judicial, cada ocho días. Tal decisión se fundamentó conforme a los siguientes razonamientos:

En fecha seis (06) de diciembre de 2007, se recibió escrito suscrito por el abogado G.C., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano J.A.T.P., mediante el cual solicitó conforme a lo dispuesto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada por el Juzgado de Control N° 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, por una medida cautelar menos gravosa.

A los fines de decidir, este Juzgado de Juicio N° 4 estima necesario citar el contenido de las siguientes disposiciones:

Artículo 264. Examen y Revisión. “El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad de mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”.

Artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone que las personas sometidas a proceso penal serán “…Juzgadas en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”. Artículo 49.2 de nuestra Carta Magna, el cual al consagrar el principio de presunción de inocencia, dispuso: “Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. En el orden legal, el Código Orgánico Procesal Penal, consagra en el artículo 243, lo siguiente: “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”. Finalmente, el artículo 244 ejusdem, dispone: “No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…”.

A. la solicitud, el Tribunal observa que el imputado fue aprehendido en fecha 17 de noviembre de 2007, por los funcionarios policiales M.V. y W.G., adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Mérida, quienes luego de practicarle una inspección personal en las inmediaciones del Estadio Metropolitano de la ciudad de Mérida, le incautaron –presuntamente- dentro de uno de los bolsillos del pantalón que vestía, un envoltorio mediano de color blanco, contentivo en su interior de once envoltorios más tipo cebollita, cuya sustancia fue sometida a una experticia química y resultó ser cuatro (4) gramos con setecientos (700) miligramos de cocaína base (bazooko). Consta también en las actuaciones, el resultado de la experticia toxicológica in vivo (folio 13) del cual se desprende que en las muestras de sangre y orina suministradas por el imputado, se hallaron metabolitos de cocaína. Finalmente, la evaluación psiquiátrica practicada al imputado por la experta Y.V.R.C. (folio 37), concluyó que el ciudadano J.A.T.P., presenta una dependencia a la cocaína y al alcohol de mediana data, y recomienda un tratamiento y rehabilitación ante la Fundación J.F.R., así como su ingreso en la Asociación Narcóticos Anónimos.

De los elementos de convicción antes referidos, puede presumirse fundadamente, sin que ello implique un adelanto de opinión con relación al juzgamiento de la causa, que el imputado presenta una fuerte adicción al tipo de sustancia ilícita (cocaína) que se le halló -presuntamente- en su poder. Si esto es así, el imputado puede ser merecedor en el juicio oral y público, de una medida de seguridad, la cual debe decretarse a favor de las personas que presenten signos inequívocos de consumo, siempre que se demuestre que las cantidades halladas en su poder, se correspondan con la dosis personal. Así lo dispone el artículo 70 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En consecuencia, a juicio del Tribunal, el imputado es merecedor en el presente caso de una medida cautelar sustitutiva a la prisión preventiva que le fue decretada, pues la experticia toxicológica y psiquiátrica realizadas, dan cuenta que se trata de un consumidor de tipo intensivo, y la cantidad presuntamente decomisada (4 gramos con 700 miligramos) es proporcional a la dosis personal normalmente utilizada por este tipo de consumidores. En este orden de ideas, debe tenerse en cuenta que uno de los objetivos fundamentales de la ley especial en estudio, es el castigo de quienes ilícitamente trafiquen las sustancias prohibidas, pero también, coadyuvar a la rehabilitación de los consumidores, los cuales necesitan del apoyo estatal para superar la adicción generada por tales sustancias.

Por todo lo anterior, luce desproporcionada la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada contra el imputado, pues a tenor de lo dispuesto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, tal medida sólo puede decretarse de manera proporcional a la gravedad del delito cometido. En tal sentido, no luce equitativo garantizar las resultas del proceso con la medida cautelar más extrema (prisión preventiva), ya que si se analiza la cantidad de droga hallada –presuntamente- en poder del imputado, se deberá concluir que la misma es exigua, y además, el imputado es un consumidor intensivo de tales sustancias, lo que podría devenir en la aplicación de una medida de seguridad al realizarse el correspondiente juicio oral. En suma, se ordena sustituir la medida privativa de libertad decretada en contra del imputado por una medida cautelar sustitutiva consistente en la presentación cada ocho (8) días por ante la Oficina del Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida. Así se decide (…)

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ALEGATOS DEL RECURSO

Con fundamento a lo previsto en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal penal (en lo sucesivo COPP), apela el representante del Ministerio Público, alegando que:

Que el Tribunal de Control 4, en la oportunidad de la audiencia de calificación de flagrancia, le impuso al hoy acusado la medida de privación de libertad, al considerar llenos los extremos previstos en el artículo 250 del COPP. Que en la recurrida se argumentó que la fuerte adicción del imputado a la cocaína, lo pudiera hacer merecedor en juicio de una medida de seguridad. Que aun cuando el informe psiquiátrico hace referencia sobre la dependencia del imputado a sustancias estupefacientes, considera el recurrente que esta condición no constituye un cambio en las circunstancias que motivaron la medida privativa de libertad decretada por el Tribunal de Control.

También refiere que al imputado le fue incautada la cantidad de cuatro (4) gramos con setecientos (700) miligramos de cocaína base, cantidad que excede de la dosis personal permitida en la ley para el consumo.

Que conforme a la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estos delitos no gozarán de beneficios procesales.

Pide que sea declarado con lugar el recurso interpuesto y se decrete la privación de libertad al imputado.

MOTIVACIÓN

Analizado el recurso interpuesto, y la decisión apelada, observa esta alzada:

1. - En cuanto a la medida cautelar, expresó el representante Fiscal, que las circunstancias que justificaron el decreto de la medida privativa de libertad en la oportunidad de la aprehensión en flagrancia, a pesar del informe psiquiátrico, no se han modificado.

   Difiere esta alzada de esta afirmación, ya que, tal como afirmó el recurrente, la medida privativa de libertad devino de una aprehensión en flagrancia. En estos supuestos hemos dicho en reiteradas oportunidades que, la flagrancia constituye una situación de hecho con consecuencias jurídicas, en la que se aprehende a un sujeto dentro de alguna de las circunstancias definidas en el artículo 248 del COPP. Luego entonces, podemos entender a la flagrancia como una modalidad facultativa y excepcional que autoriza la aprehensión sin orden judicial. También se destaca, conforme a la anterior conclusión, que la flagrancia no es un procedimiento, como tiende usualmente a confundirse. Así entonces tenemos que el procedimiento previsto en la ley procesal, se inicia luego de la aprehensión flagrante.

   Vale aclarar que la flagrancia debe bastarse o justificarse con los elementos básicos que la materializan, es decir, con la aprehensión de un sospechoso dentro de alguna de las circunstancias que define el artículo 248 del COPP, cuya acción ejecutada –a decir de la Dra. M.V.- en la esfera de lo profano tiene apariencia de delito, y amerita pena privativa de libertad.

   Luego entonces, si la aprehensión del imputado J.T., para el momento de ser calificada la flagrancia, reunió todas las condiciones previstas en el artículo 248 del COPP, es lógico concluir que la privación de libertad –para ese momento procesal- estuvo justificada. Ello en razón a que en ese estado, el juez solo analiza si la aprehensión ocurrió en flagrancia o no, y si con los elementos de convicción colectados, se justificaba la medida privativa de libertad o no.

   Ahora bien, en el presente caso el juzgador de la recurrida sustentó su decisión en un informe médico psiquiátrico, que arroja la presunción de que el imputado pudiera ser un consumidor patológico. De esta situación, aunada a la ínfima cantidad de droga que fue colectada durante su aprehensión, surge la hipótesis de que la medida privativa pudiera ser desproporcionada, ya que durante el juicio podría probarse que el procesado es inimputable.

2. - En cuanto a la cantidad colectada, expresó el recurrente que la misma excede el quantum permitido para el consumo personal.

   Sobre esta denuncia hay que destacar que para la fármaco dependencia (artículo 77 de la Ley) no se establece cantidad específica para el consumo, siendo que a tenor de esta nueva ley, las cantidades se limitan sólo a los efectos de la definición del artículo 34 (posesión) y se erigen como una presunción iuris tantum de comisión de dicho delito. En tal sentido vale precisar que a tenor de la nueva ley (véase artículo 70.2) la dosis personal se determinará de acuerdo al grado de tolerancia, dependencia y patrón individual de consumo.

3. - En cuanto a la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia que refiere que los delitos de droga no gozarán de beneficios, vale destacar que el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 3421, de fecha 09-11-2005, expresó entre otras cosas:

   (…) no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos.

   Así pues, con base en la referida prohibición la Sala dejó sentado en la citada sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional, que no es aplicable el artículo 253 hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código. Asimismo, el artículo 29 prohíbe la aplicación de los beneficios como el indulto y la amnistía, como también se establece que dichos delitos son imprescriptibles de conformidad con lo establecido en el artículo 29, en concordancia con el artículo 271 de la Constitución, lo cual no quiere decir que se establezca a priori la culpabilidad de los imputados sino que obedece a razones de excepción contempladas en la Ley Fundamental (…)

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   Sin pretender hacer una crítica a la anterior decisión, nos permitimos con el debido respeto que merece nuestro Superior Jerárquico, expresar nuestro particular disenso con respecto a la interpretación que en ella se hace de la prohibición Constitucional prevista en el artículo 29. Para comprender dicho disenso es necesario citar el mencionado artículo 29 Constitucional que expresa:

   (…) Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.

   Ahora bien, a nuestro entender, los beneficios a que hace referencia el citado texto Constitucional, se trata de las fórmulas alternas al cumplimiento de pena, ya que por ser regímenes de semi-libertad, evitan el cumplimiento íntegro de la pena por delitos en materia de drogas, dejándolos impunes. Ahora bien, de la consideración de esta norma deben necesariamente escaparse las medidas cautelares sustitutivas, y la propia libertad plena. Ello en razón a que, uno de los principios orientadores de nuestro sistema procesal penal es el juzgamiento en libertad. Así lo disponen el artículo 44 Constitucional y el artículo 9 del COPP. Por tanto, la restitución de la libertad a un procesado, no constituye otorgamiento de beneficio alguno, sino que por el contrario se erige como restitución de una garantía fundamental. En cuanto a las medidas cautelares sustitutivas, vale precisar que tales medidas constituyen restricciones a la libertad, en grado menor (manos gravosas) que la privación total de libertad, por tanto no pueden ser consideradas como beneficios.

   No obstante a nuestro disenso, compartimos la decisión de nuestra Superioridad Constitucional, en cuanto a que por la gravedad que implican aquellas conductas dolosas como el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y por el daño que estas causan al erigirse como delitos de lesa humanidad, se hace necesario el juzgamiento de los presuntos autores, bajo régimen privativo de libertad.

   Ahora bien, en el presente caso, tal como se evidencia de la recurrida, se sospecha que el imputado sea narco-dependiente, circunstancia que de ser probada, eximiría su acción de responsabilidad penal, ya que el consumo no es considerado delito en la nueva ley. Por tanto la medida cautelar aplicada surge como necesaria parta evitar que –de ser probada dicha condición- se le cause un gravamen innecesario al imputado.

   Luego entonces, conforme a las conclusiones arribadas en esta decisión, es necesario declarar sin lugar la apelación interpuesta por el representante Fiscal y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, conforme a lo previsto del Código Orgánico Procesal Penal, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por los Abogados L.A.C. y E.F., en su condición de Fiscales adscritos a la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público del Estado Mérida, contra la decisión del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, de fecha 10-12-2007, que acordó al acusado J.A.T.P., medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad consistente en la presentación periódica por ante el Tribunal, cada ocho (08) días, por la presunta comisión del delito de ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por considera esta alzada que la decisión apelada se encuentra ajustada a derecho.

   Cópiese, publíquese y notifíquese. Cúmplase.

   LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

   DR. D.A. CESTARI EWING

   PRESIDENTE – PONENTE

   DR. E.J.C. SOTO

   DRA. A.R. CAICEDO DÍAZ

   La Secretaria,

   ABG. SOBEYDA MEJÍAS

   En la misma fecha se libraron Boletas de Notificación Números ______-08, a la defensa, N° ______-08, al Ministerio Público, y ________ -08 al imputado.

   MEJÍAS…SRIA.