Decisión nº 104 de Tribunal Segundo Primera Instancia de Juicio de Vargas, de 3 de Enero de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS

Maiquetía, tres (03) de febrero de 2009

Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

ASUNTO PRINCIPAL: WP11-L-2007-000348

SENTENCIA DEFINITIVA

I

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: J.A.B. titular de la cédula de identidad Nº 8.373.272

ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE ACTORA: M.R.R., abogado en ejercicio inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 41.099.

PARTE DEMANDADA: TRANSPORTE, MAEGON, C.A. Sociedad Mercantil, debidamente inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha dieciocho (18) de Enero del 2006, anotada bajo el N° 83, Tomo 1248-A.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: E.C.B. abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 81.555

MOTIVO: “COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES”

II

SÍNTESIS

Se inició el presente juicio el cinco (05) de octubre de 2007 mediante libelo de demanda, interpuesto por el ciudadano J.A.B., contra la Sociedad Mercantil “TRANSPORTE MAEGON, C.A. Practicada la notificación de la empresa en fecha 15 de octubre de 2007 y culminadas las fases de sustanciación y mediación por cuanto fuera imposible la mediación y conciliación de las posiciones de las partes, se incorporaron las pruebas promovidas remitiéndose el expediente a este Tribunal de Juicio, previa contestación de la demanda en la oportunidad legal. Recibido el expediente se admitieron las pruebas y se fijó la audiencia oral y pública la cual se inició el veintiuno (21) de julio de 2008 quedando suspendida la misma en varias ocasiones vista la incidencia presentada por la parte demandante durante la evacuación de las pruebas y luego de varias suspensiones se reanudó y concluyó la misma el veintiséis (26) de enero de 2009 oportunidad en la cual este Tribunal pronunció de manera oral la sentencia y la redujo en el dispositivo del fallo y de tales actuaciones se dejó registro audiovisual en conformidad con lo previsto en el artículo 162 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Siendo la oportunidad para la publicación del texto íntegro del fallo, este Tribunal lo hace previa las siguientes consideraciones.

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

La representación judicial de la parte demandante en su escrito libelar, señaló lo siguiente:

Que su poderdante comenzó a laborar para la Sociedad Mercantil TRANSPORTE MAEGON, C.A., en fecha dieciséis (16) de enero de 2006, desempeñando el cargo de Conductor (Chofer) de Vehículos de Carga Pesada, con una jornada de trabajo de lunes a viernes con los días sábados y domingos libres, con un horario rotativo, estando bajo la supervisión, instrucciones, órdenes y control del ciudadano J.R.G.M., en su condición de jefe de transporte de la empresa, quien lo despidió en forma injustificada en fecha veintitrés (23) de enero de dos mil siete (2007), sin haber incurrido en falta alguna de las previstas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del trabajo, teniendo una relación laboral de un (01) año y siete (07) días. Con una remuneración a destajo sujeta al numero de viajes realizados. Aduce que la empresa sólo canceló el importe del salario correspondiente al número de viajes realizados por cada día hábil de la semana (lunes a viernes) sin cancelar ni los días sábados y domingos y el salario de los días feriados a razón del último salario promedio mensual de lo devengado durante todo el tiempo de duración de la relación laboral, de conformidad de lo establecido en los artículos 153 y 216 de la ley Orgánica del trabajo, que fue de MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON 16 CÉNTIMOS (Bs. F. 1.459,16) antes Bs. 1.459.167,00. Que en vista del incumplimiento del pago de 116 días sábados y domingos y días feriados retenidos la empresa demandada le adeuda la cantidad OCHO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. F. 8.278,85) antes (Bs. 8.278.851,05).

Que el salario promedio mensual devengado fue MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE CON 16 CÉNTIMOS (Bs. F. 1.459,16), más las cantidades causadas mensualmente por concepto de días sábados, domingos y feriados por lo cual determina el salario promedio mensual base para el cálculo de prestaciones sociales e indemnizaciones y demás derechos laborales derivados de la prestación de servicios de DOS MILLONES DOSCIENTOS SETENTA MIL SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 2.270.668,50) equivalentes hoy a DOS MIL DOSCIENTOS SETENTA CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F. 2.270,66) mensuales, a razón de un salario promedio diario de SETENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLIVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 75.688,95), equivalentes hoy a SETENTA Y CINCO BOLIVARES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. F. 75,68) en base a un salario devengado y causado durante la relación de trabajo por la cantidad de VEINTISIETE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLIVARES FUERTES CON DOS CENTIMOS (Bs. 27.248,02) antes Bs. 27.248.022,05.

Adicionalmente reclama en atención de los hechos expuestos a la empresa demandada siguientes conceptos:

Vacaciones Vencidas: La cantidad de Un mil quinientos ochenta y nueve bolívares fuertes con cuarenta y seis céntimos (Bs. F. 1.589,46) / Bs. 1.589.467,95 resultante de:

Desde el 16-01-2006 hasta 16-01-2007 = 15 días x Bs. F. 75,68= Bs. F. 1.135,33, más el monto adeudado por los días sábados, domingos y feriados del período que efectivamente le correspondía el disfrute de las vacaciones del dieciséis 16 de enero de dos mil siete 2007 al seis (06) de febrero del dos mil siete (2007) período en el cual trascurrieron tres (3) sábados y tres (3) domingos: 6 días x Bs. F. 75,68= Bs.f. 454,13

Bono Vacacional Vencido: Desde el 16-01-206 hasta el 16-01-2007 =

Siete (07) días a razón de Bs. f 75.688,95 = Bs. F. 529,82 /Bs. 529.822,65.

Diferencia De Utilidades Fraccionadas 2006: Desde 01-01-2006 hasta 31 de enero de 2006 la cantidad de Bs. F. 1.302,42 /Bs. 1.302.429,11

Afirma que por la prestación de servicios en convenio con la demandada el pago de utilidades es de 60 días de salario: 55 días (60 días / 12 meses * 11 meses completo de servicios), x Bs. F. 76.741,14, lo cual asciende a la cantidad de Bs. F. 4.220,76 /Bs. 4.220.762,44, por concepto de utilidades menos lo pagado por la empresa Bs. F. 2.918, 33 /Bs. 2.918.333,33.

Prestación de Antigüedad: Período del 16 de enero de 2006 al 23 de enero de 2007), prevista en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo 45 días la cantidad de Bs. F. 3.755,12 /Bs. 3.755.129,22.

Intereses Sobre La Prestación De Antigüedad: la cantidad de Bs. F. 201, 25 / Bs. 201.253,91,

Indemnización Por Despido Injustificado: Por un (01) año y siete (07) días y al ser despedido injustificadamente 30 días x Bs. F. 89,95 / Bs. 89.950,87 = Bs. F. 2.698, 53 / Bs. 2.698.526,07

Indemnización Sustitutiva De Preaviso: 45 días x 89.950,87 = Bs. F. 4.047,79 / Bs. 4.047.789,10

Que la sumatoria de todos estos conceptos asciende a la cantidad de VEINTICINCO MIL TRESCIETOS VEINTISEIS BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 25.326,00) /Bs. 25.326.000,00 menos lo pagado por la empresa por concepto de utilidades 2006, prestación de antigüedad, vacaciones y bono vacacional 2006-2007, complemento de antigüedad e intereses por la cantidad de Bs. F. 7.706, 29 /Bs. 7.706.294,10 existe una diferencia a favor por la cantidad de DIECISIETE MIL SEISCIENTOS VEINTE BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 17.620,64) / Bs. 17.620.637,54. Asimismo demanda los intereses moratorios y la indexación monetaria.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

La representación judicial de la empresa demandada en la contestación de la demanda acepta y reconoce como cierto el tiempo de servicio, la fecha de inicio y término de la relación laboral, esto es, desde 16 de enero de 2006 hasta el 23 de enero de 2007, el cargo desempeñado como chofer de gandola, que el demandante laboraba de lunes a viernes los días sábados y domingos de descanso de cada semana; el salario básico mensual devengado por la cantidad de un mil cuatrocientos cincuenta y nueve bolívares con diecisiete céntimos (Bs. 1.459,18) hoy Bs. 1.459.167, el pago de 60 días por concepto de utilidades y un pago de prestaciones sociales.

Asimismo Negó, rechazó y contradijo por ser falso e incierto que su representada no haya tomado para el cálculo del salario como destajo, los días sábados, domingos y feriados, aduciendo que su representada presta servicios a entes del sector público que sólo laboran de lunes a viernes, como se hace constar en las cartas de porte del trabajador.

Que haya despedido en forma injustificada al accionante, aduciendo que él renunció voluntariamente a la empresa mediante carta en fecha 23 de enero de 2007 quien aceptó el pago de las prestaciones sociales.

Que se le adeude la cantidad de Bs. 8.278.851,05 por concepto de retención de salarios de los días de descanso sábados y domingos, y los días feriados, aduciendo que el mismo no es trabajador a destajo ya que éste gozaba de un salario base mensual más el pago de comisiones por viaje realizados, que el salario base mensual comprende el pago de sábados y domingos, y que los días feriados tampoco le corresponde alegando que la empresa no labora los días feriados y por tal motivo no se le cancelan los días feriados.

Que haya devengado un salario de Bs. 2.270.668,50, aduciendo que la parte accionante tomó como base para el cálculo del mismo un supuesto sueldo devengado que incluyó sábados, domingos y feriados, alegando que ello no es cierto tal como la misma parte actora en su libelo establece que laboraba de lunes a viernes con los días sábados y domingos de descanso y feriados, libres, siendo el sueldo promedio mensual más comisiones la cantidad de Bs. 1.459.167.

Que se le adeude la incidencia salarial sobre vacaciones vencidas y bono vacacional aduciendo que las mismas fueron liquidadas y pagadas oportuna y adecuadamente con el salario básico mensual verdadero y no con el salario que la actora dice que le corresponde por días sábados, domingos y feriados, los cuales reconoce en el libelo que no laboró, basado en las cartas de porte emitidas por cada comisión de servicio o de entrega de remesa de las mercancías a los clientes de la empresa.

Así mismo negó, rechazó y contradijo pormenorizadamente que al demandante se le adeude diferencia de utilidades fraccionadas, incidencias salariales de utilidades, vacaciones bono vacacional, la prestación de antigüedad intereses sobre la prestación de antigüedad, aduciendo que a éstas se le imputan días sábados, domingos y feriados en los respectivos cálculos, que se calcula con conceptos no correspondientes al salario mensual real devengado por el trabajador, utilizando para el mismo los días sábados, domingos y feriados que nunca laboró, alegando que la cantidad de Bs. 1.459.167,00 era el salario real del trabajador. Que no le corresponde la fracción de tiempo laborada en el año 2007. Que se le adeude la incidencia salarial de utilidades, por cuanto las mismas se cancelan es por la cantidad de días que el patrono establezca para el mismo, que su representada cancela 60 días, no correspondiéndole para la fracción de tiempo laborada en el año 2007 ningún concepto, ya que la ley orgánica establece que es por mes laborado y no por fracciones de días laboradas.

Que se le adeude por concepto de prestaciones de antigüedad la cantidad de Bs. 3.755.129,22, aduciendo que ya que la parte actora insiste en calcular el salario promedio mensual, utilizando para el mismo los días sábados, domingos y feriados que nunca laboró, siendo el monto real a pagar la cantidad de 2.933.373,33 equivalente a su salario mensual de Bs. 1.459.167,00 que era el salario real del trabajador.

Que se le adeude la indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso por cuanto el demandante presentó su carta de renuncia en fecha 23 de enero de 2007.

Que se le adeude intereses sobre la prestación de la antigüedad por cuanto el mismo fue correctamente pagados.

Que se le adeude la cantidad de 17.620.637,54, corrección monetaria e intereses de mora.

CONTROVERSIA

Ahora bien, vistas las pretensiones y defensas expuestas por la parte accionante en su escrito libelar y por la parte demandada en su contestación, evidencia este Tribunal que en el presente asunto quedaron como admitidos los siguientes hechos: La relación laboral, el tiempo de servicio, la fecha de inicio y término de la relación laboral, esto es, desde 16 de enero de 2006 hasta el 23 de enero de 2007, el cargo desempeñado como chofer de gandola, la jornada semanal de lunes a viernes, como días de descanso semanal convenido sábados y domingos, el pago de 60 días por concepto de utilidades, un pago de prestaciones sociales, el salario básico mensual devengado por la cantidad de un mil cuatrocientos cincuenta y nueve bolívares con diecisiete céntimos (Bs. 1.459,18) hoy Bs. Bs. 1.459.167, salvo el principio de la comunidad de la prueba y que la empresa no pagó los días feriados al trabajador.

En tal sentido, el presente asunto gira en torno a determinar primeramente, el motivo de la terminación de la relación de trabajo por cuanto la demandante señala que fue un despedido injustificadamente y la demandada lo niega aduciendo como un hecho nuevo que el accionante renunció voluntariamente a la empresa mediante carta en fecha 23 de enero de 2007 y una vez determinado esto corresponde determinar la procedencia o no de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En segundo lugar corresponde a este Tribunal determinar el salario devengado, su modalidad esto es si es o no un salario a destajo o variable y de ser determinado esto la procedencia o no del pago del importe de los salarios demandados correspondientes a los días de descanso sábados y domingos y de los días feriados retenidos durante la relación de trabajo, así como sus incidencias, el salario base de cálculo de las prestaciones sociales y la procedencia o no de las diferencias de las prestaciones sociales demandadas.

DELIMITACIÓN DE LAS CARGAS PROBATORIAS.

Ahora bien, en conformidad con lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el demandado dé contestación a la demanda. Es doctrina de la Sala de Casación Social que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-. Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

Sin embargo, en criterio de la Sala de Casación Social no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor ésta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. (Sentencias N° 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia N° 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias N° 35 de 5 de febrero de 2002; N° 444 de 10 de julio de 2003; N° 758 de 1° de diciembre de 2003, N° 235 de 16 de marzo de 2004).

En base a la normativa procesal y criterios jurisprudenciales sobre esta materia y fijados como han sido los límites de la controversia corresponde de seguidas a este Tribunal indicar la carga de la prueba de los hechos controvertidos. En este sentido recae en la empresa demandada la carga de la prueba de los hechos nuevos alegados, por ello deberá demostrar que el demandante renunció voluntariamente a la empresa, que el salario devengado por el demandante fue por la cantidad de Bs. F. 1.459,17 estando constituido por un salario base más comisiones por viaje realizado y que el mismo comprende los importes correspondientes a los días de descanso sábados y domingos, así como pago liberatorio de los conceptos demandados.

ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LOS MEDIOS PROBATORIOS

A continuación se valorarán las pruebas que constan en el expediente en conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados.

PRUEBAS PRODUCIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

1. Documentales

   1.1. En el Capítulo primero consignó marcada con la letra “B” copia fotostática de c.d.T., de fecha 07 de febrero de 2007, cursante al folio setenta y dos (72) y por cuanto no fue impugnada ni desconocida por la parte contraria, este Tribunal la aprecia y valora en conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de la misma el hecho controvertido relativo a la modalidad de la remuneración mensual convenida en base a un salario igual o mayor al salario mínimo sujeto al número de viajes realizados. No obstante, este Tribunal adminiculará esta documental con el resto del material probatorio a los fines de crear convicción sobre la modalidad del salario devengado.

   1.2. Marcado con la letra “C” Autorización para conducir vehículos por vías nacionales de fecha 09 de octubre de 2006, cursante al folio setenta y tres (73) del expediente y por cuanto no fue impugnada ni desconocida por la parte contraria, merece valor probatorio en conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin embargo, al no ser estos hechos controvertidos la referida documental se desecha por cuanto no aporta nada a la solución de la controversia. Así se decide.

2. Prueba de Exhibición:

   Promovió la exhibición de los originales de copias al carbón de recibos de pago de salarios semanales, marcados con los números 01 al 22, cursantes a los folios, cincuenta (50) al setenta y uno (71). Durante el acto de evacuación en la audiencia oral y pública la empresa exhibió los originales de los mismos con recaudos que soportan los pagos efectuados los cuales fueron incorporados al expediente insertos a los folios doscientos once (211) al doscientos cincuenta (250) de la primera pieza, y desde el folio tres (03) hasta el setenta y seis (76) de la segunda pieza, que este Tribunal los aprecia en conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en conexión con la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, teniéndose como cierto el contenido de los recibos aportados por el promovente, deprendiéndose de los mismos el salario pagado semanalmente por la empresa durante la relación de trabajo conforme a los viajes realizados cuyo costo depende de la distancia del mismo, verificándose el salario a destajo o variable durante la relación de trabajo. Se observa igualmente que los mismos no reflejan pagos por concepto de días de descanso ni feriados por ser un salario variable. Así se establece.

   2.2. Marcados con la letra “D” original del comprobante de pago de Participación de Utilidades suscrita por las partes, del ejercicio 2006, cursante al folio, setenta y cuatro (74) y por cuanto no fue impugnada ni desconocida la firma por la parte contraria, este Tribunal lo aprecia y merecen valor probatorio, en conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose del mismo que la empresa pagó por este concepto sesenta (60) días por la cantidad de dos mil novecientos dieciocho bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 2.918,33). No obstante, la misma no aporta nada al conflicto a resolver por no estar controvertido este pago ni los días correspondientes. Así se decide.

   2.3. Marcado con la letra “E” copia de la Planilla de Liquidación de Contrato, suscrita por las partes, cursante al folio setenta y cinco (75), y por cuanto no fue impugnada por la parte contraria, este Tribunal la aprecia y merece valor probatorio, en conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende el salario base de cálculo para el pago de las prestaciones que la empresa pagó al demandante y los pagos efectuados por concepto de prestación de antigüedad por la cantidad de Bs. 2.933.373,33; 15 días de vacaciones 2006-2007 la cantidad de Bs. 729.583,50; ocho días (08) Bono vacacional fraccionado 2006-2007 la cantidad de 389.111,20; indemnización antigüedad prevista en el parágrafo primero, 10 días a razón de Bs. 57.691,13 la cantidad de Bs. 576.911,30, e intereses sobre prestación de antigüedad la cantidad de Bs. 158.981,44, que serán considerados de ser declarados procedentes las diferencias demandadas. Así se decide.

   2.4. Marcados con la letra “F” copias al carbón de noventa y dos (92) constancias de entrega de mercancías y por cuanto no fueron impugnadas por la parte contraria, este Tribunal las aprecia y merece eficacia probatoria, desprendiéndose de las mismas las mercancías transportadas eran recibidas por instituciones del Estado, las fechas de los traslados y las rutas, no obstante, con dichos documentos no se resuelven los hechos controvertidos por tanto se desechan. Así se decide.

   PRUEBAS PRODUCIDAS POR LA PARTE DEMANDADA

1. Invocó el mérito favorable de los autos, en este sentido este Tribunal ratifica lo señalado en el auto de admisión de pruebas con respecto al mérito favorable de autos al establecer que el mismo no constituye medio de prueba sino invocación del principio de la comunidad de la prueba que es de obligatoria observancia por los Jueces de la República, criterio que es confirmado en Decisión N° 765, de fecha diecisiete (17) de abril de dos mil siete (2007), emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que establece lo siguiente:

   …sobre este aspecto se ha pronunciado en reiteradas ocasiones la Sala, afirmando de que la reproducción del mérito favorable de autos, no es otra cosa que invocar el principio de la comunidad de la prueba, de obligatoria aplicación por parte del Juez, dentro del sistema probatorio venezolano; por tanto, lo contenido en tal Capítulo I, no se trata de promoción alguna de pruebas que deban ser valoradas

   .

2. Documentales:

   2.1. Marcada con la letra “A” original de liquidación recibida por el trabajador por la cantidad de Bs. 4.766.679, cursante al folio ciento setenta y uno (171), la cual fue igualmente aportada por la parte demandante y por cuanto ya fue valorada ut supra se reitera lo anteriormente establecido. Así se decide.

   2.2. Marcada con la letra “B” carta original de renuncia del ciudadano J.B., cursante al folio ciento setenta (170), la cual fue desconocida en su contenido y firma por el demandante y su representante judicial, en la audiencia oral y pública, a lo cual la parte demandada insistió en hacerlas valer promoviendo el cotejo de las firmas. Ahora bien, evacuada la prueba grafotécnica por conducto del experto grafotécnico privado designado por el Tribunal y por ausencia absoluta del primero designado, se nombró posteriormente al Licenciado Antonio De Concilis R. quien en la oportunidad fijada rindió su declaración en torno al informe consignado cursante a los folios ciento veintiséis (126) al ciento treinta y nueve (139) de la segunda pieza del expediente. Al respecto, la parte demandante formuló sus observaciones a las cuales el experto hizo las aclaraciones. La parte demandada no formuló observaciones. Igualmente la juzgadora formuló preguntas al experto a las cuales expresó las aclaraciones respectivas.

   Ahora bien, observa este Tribunal que para la realización del dictamen pericial producido, se utilizó para ello el método de la motricidad automática del ejecutante y arrojó como conclusión que “la firma que suscribe: La Carta de Renuncia de fecha 23 de enero de 2007, … HA SIDO PRODUCIDA POR LA MISMA PERSONA que identificándose como J.A.B., titular de la cédula de identidad Nº 8.373.272, aparece firmando los documentos indubitados como: Acta de fecha seis (06) de marzo de dos mil ocho (2008) … Poder Apud Acta de fecha 06 de marzo de 2008 … y Acta de fecha Maiquetía veintidos de marzo de 2007 … documentos estos señalados como indubitados…”. Así las cosas, al haber sido demostrada la autenticidad de la instrumental cuestionada, se tiene por reconocida la misma y en consecuencia idóneo para demostrar que el demandante se retiró de la empresa demandada en fecha 23 de enero de 2007. Así se establece.

   2.3. Acta original levantada ante el Tribunal Sexto de Sustanciación Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, de fecha 22 de marzo de 2007, cursante a los folios ciento setenta y dos (172) y ciento setenta y tres (173) y por cuanto no fue impugnada en la audiencia oral y pública este Tribunal la aprecia y otorga valor probatorio por constituir un documento público, en conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de la misma el desistimiento del procedimiento seguido por calificación de despido en virtud de haber recibido las prestaciones sociales. Sin embargo, la misma no aporta nada a la solución de los hechos controvertidos y por tanto se desecha. Así se decide.

   Prueba del Tribunal: Declaración de Parte:

   En conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la Juez procedió a formular a las partes, las preguntas que estimó pertinentes sobre los hechos controvertidos, a fin de apreciar de la mejor forma posible, los hechos alegados por las partes y dictar una sentencia fundada en la verdad material y no solamente formal, las cuales serán valoradas en forma conjunta con el resto del material probatorio ya analizado.

   A las preguntas formuladas a la parte demandante, J.A.B., quien se consideró ya juramentado, en resumen respondió lo siguiente: Que el salario se convino por viaje; que el costo del viaje era Bs. F. 100,00 para Caracas, Bs. F. 130,oo para Guarenas, que esos eran los viajes que le daban por semana; que la ruta era desde La Guaira –Caracas y Guatire y de vez en cuando iba a Bolívar, a Maracay; que los viajes duraban desde la mañana hasta la tarde de lunes a viernes.

   A las preguntas formuladas a la representación judicial de la parte demandada en resumen señaló lo siguiente:

1. ¿Diga el ciudadano como se convino el salario? A lo cual respondió: “ El salario es a contratación, a través del salario mínimo, con el horario establecido ocho (08) horas diarias y de lunes a viernes. Posteriormente o adicional a ese salario mínimo, nosotros pagábamos sobre el flete una comisión, por cada viaje realizado; los viajes no tenían continuidad en el tiempo, a veces realizaba un viaje a la semana, como podía realizar dos (02), como podían realizar tres; Pero siempre eran interrumpidos; sí había semanas en que se podían considerar tres viajes seguidos. Había semanas en que no salían nada; quince días en que no se viajaba, hasta un mes que no se viajaba, motivado a que no llegaba la carga de nuestros clientes…. pero al trabajador se le reconocía lo que se había acordado en la relación de trabajo que era su salario mínimo”.

   A su vez el Tribunal formuló la siguiente pregunta al ciudadano demandante: El ciudadano representante de la empresa ha señalado que el salario se estipuló en base a un salario mínimo más una comisión por flete ¿Diga usted si es cierto? A lo cual respondió: “Me lo deberá porque ... Nunca lo cobré.”

   Las declaraciones antes señaladas se adminiculan con las documentales cursantes en autos, en particular con los originales de recibos de pago de salarios y las documentales que los soportan. En este sentido, las partes según sus dichos admiten que el salario se estipuló de acuerdo a los viajes realizados, observando el Tribunal, de acuerdo a sus dichos expresados en la audiencia oral y pública que ambos presentan confusión en cuanto a la modalidad real del salario convenido. Sin embargo coinciden en señalar que era sobre la base de los viajes realizados.

   III

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Primeramente, considera el Tribunal que de acuerdo el análisis de los recaudos que soportan los recibos de pago de salarios los salarios devengados por el demandante se causaban por viaje realizado cuyo valor dependía de la distancia recorrida por viaje, aunado a ello, el representante legal de la empresa en su deposición afirmó que en la semana los viajes no tenían continuidad en el tiempo, a veces realizaba un viaje a la semana, como podía realizar dos (02), como podían realizar tres (03).

   Con relación a la modalidad del salario objeto de controversia, la Ley Orgánica del Trabajo lo define en su artículo 133 señalando que es la remuneración, provecho o ventaja que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y éste se podrá estipular por unidad de tiempo, por unidad de obra, por pieza o a destajo, o por tarea de acuerdo con lo previsto en el artículo 139 eiusdem, definiendo el salario por unidad de de obra, por pieza o a destajo, como aquel en el cual se toma en cuenta la obra realizada por el trabajador, sin usar como medida el tiempo empleado para ejecutarla, (Artículo 141). En el caso bajo estudio, el demandante prestó servicios desempeñando el cargo como chofer de vehículo de transporte de carga, por tanto se rige igualmente por las disposiciones especiales previstas en los artículos 327 y siguientes de la Ley comentada, específicamente de acuerdo con lo previsto en el artículo 329, el salario podrá estipularse por unidad de tiempo, por viaje, por distancia, por unidad de carga o por un porcentaje del valor del flete, siempre que dicha estipulación no viole el límite máximo de la jornada, ni infrinja normas de seguridad.

   En base a las disposiciones antes citadas y observando este Tribunal que en el caso de marras, quedó previamente establecido, en aplicación al principio de la comunidad de la prueba, que la remuneración devengada por el trabajador se causó en función de los viajes realizados cuyo costo dependía de la distancia toda vez que variaba según fuese hasta Caracas o hasta Guarenas evidenciándose así la variabilidad del salario, en consecuencia, todo ello crea convicción en quien decide que el salario del demandante se convino bajo la modalidad a destajo o variable durante el tiempo que duró la relación de trabajo. Así se resuelve.

   En relación a los 116 días por concepto salarios demandados retenidos durante la relación de trabajo, relativos a los días de descanso sábados y domingos y días feriados no pagados, por devengar el accionante un salario a destajo o variable a los cuales la empresa demandada los negó y contradijo aduciendo que correspondía su pago de acuerdo con el salario mensual real que era la cantidad de Bs.f. 1.459,17 /1.459.167,00 en el cual, a su decir, gozaba de un salario base mensual más el pago de comisiones por viaje realizados, que el salario base mensual comprende el pago de sábados y domingos, y que los días feriados tampoco le corresponde alegando a su entender que la empresa no labora los días feriados y por tal motivo no se le cancelan los días feriados, quedando esto último admitido y los pagos de los días de descanso, sábados y domingos, en aplicación a la distribución de la carga de la prueba le corresponde demostrar. Sin embargo, debe primeramente este Tribunal hacer las siguientes precisiones a los fines de establecer la procedencia o no del pago de los mismos.

   Para resolver el petitum referido al pago de los sábados, domingos y feriados por devengar el demandante un salario variable se hace necesario interpretar concordadamente los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   El artículo 217 eiusdem establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración.

   El artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo, y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.

   La Sala de Casación Social de nuestro m.T. ha señalado de forma pacífica y reiterada que estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de éstos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado; y es por todos conocido, que los días feriados, no son hábiles para el trabajo. De esta forma, la Ley protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.

   Igualmente, el artículo 211 de la Ley sustantiva laboral establece que todos los días del año son hábiles para el trabajo, excepto los días feriados; y, el artículo 212 eiusdem prevé que son feriados los domingos, el 1° de enero, Jueves y Viernes Santos, 1° de mayo, 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los que se declaren festivos por el Gobierno Nacional, Estadal o Municipal, hasta un límite de tres (03) por año.

   De la interpretación de estas normas en concordancia con el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende que normalmente la jornada de trabajo es de lunes a sábado con un día de descanso, que es el domingo, a menos que en el contrato de trabajo se establezca una jornada y horario especial, lo cual deberá ser demostrado por la parte que lo alegue, que en el caso de autos, quedó admitido por ambas partes que el trabajador gozaba de dos días de descanso, sábado y domingo.

   Sin embargo, es oportuno destacar lo recientemente establecido por la Sala de Casación Social sobre el pago de los días de descanso y feriados en los casos de trabajadores de devengan salarios variable en la sentencia de fecha 6 de mayo de 2008, expediente Nº R.C. N° AA60-S-2007-001458, caso L.E.D.S.G., contra BAHIA’S ALTAMIRA, C.A. Y BAHIA’S LAS MERCEDES, C.A. bajo la Ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ

   (… ) Ahora, visto que el presente caso se inició bajo la vigencia del nuevo régimen procesal laboral, y que se reclaman (entre otros conceptos laborales) los días de descanso y feriados, en virtud de una diferencia por no haberse tomado en cuenta la parte variable de su salario en tales días, ésta debía ser calculada por los Jueces -aún como lo establecía la doctrina pacífica y reiterada de la Sala modificada hasta la presente sentencia-, con base al salario promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo, es decir, a la finalización de la relación de trabajo, y no como lo ordenaron ambas Instancias, conforme a lo percibido por comisiones en el mes respectivo…)

   www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/mayo/0597-060508-071458.htm; (Destacado de este Tribunal)

   Del criterio supra citado se colige que desde la entrada en vigencia de la Ley objetiva laboral cuando se reclamen entre otros conceptos laborales, los días de descanso y feriados, por no haberse considerado el salario variable los jueces deben ordenar el pago con base al salario promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo, es decir a la finalización de la relación de trabajo y así lo acordará este Tribunal en el caso bajo estudio. Así se resuelve.

   En vista a las consideraciones antes mencionadas y siendo que en el caso concreto, quedó admitido por ambas partes dos (02) días de descanso semanal, es decir, los sábados y domingos, y de las pruebas analizadas quedó demostrado que el demandante percibía un salario bajo la modalidad a destajo o variable. La accionada alegó que el salario real devengado era la cantidad de Bs. F 1.459,17 y éste comprendía el pago de los domingos y feriados, hecho nuevo no demostrado en aplicación al principio de la distribución de la carga de la prueba, al no quedar evidenciado en los recibos de pago de salarios, el pago expreso por concepto de los días sábados y domingos y de los días feriados en base al salario promedio devengado durante cada semana durante la relación de trabajo.

   En consecuencia, resulta procedente el pago de los importes correspondientes a los días de descanso, sábados y domingos y de los días feriados retenidos durante la relación de trabajo, es decir desde dieciséis (16) de enero de 2006 hasta el veintitrés (23) de enero de 2007 los cuales serán determinados mediante experticia complementaria del fallo por un único experto designado por el Tribunal que corresponda la ejecución bajo los parámetros siguientes:

   1.- Salarios de Días de descanso y feriados : El experto deberá considerar que el actor percibió un salario variable, y que el salario base de cálculo de de los importes retenidos correspondientes debe calcularse en base al salario promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo, es decir, a la finalización de la relación de trabajo, el cual dividirá entre treinta (30) días que arrojará el salario diario y este salario diario lo deberá multiplicar por la cantidad total de días sábados, domingos y días feriados arrojados durante el lapso comprendido desde el dieciséis (16) de enero de 2006 hasta el veintitrés (23) de enero de 2007. Para esto tomará en cuenta que el actor tenía dos (02) días de descanso en la semana, es decir, sábados y domingos y los feriados transcurridos durante la vigencia de la relación de trabajo desde el dieciséis (16) de enero de 2006 hasta el veintitrés (23) de enero de 2007, de acuerdo a lo previsto en el Artículo 212 es decir, el 1° de enero; el Jueves y el Viernes Santos; el 1° de mayo y el 25 de diciembre; los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales durante la relación de trabajo de lunes a viernes, considerando igualmente que los días que sólo se hayan declarado festivos por ciertos Estados o Municipalidades no se considerarán como feriados respecto de los trabajadores de las empresas de transporte que presten sus servicios a través del territorio de aquellos Estados o Municipalidades y de otros en los cuales no se hayan declarado festivos tales días, excepción dispuesta en el artículo 215 de la Ley Orgánica del Trabajo. (Destacado del Tribunal). Así se resuelve.

   El experto deberá considerar la incidencia de los montos que resulten por concepto de días de descanso y feriados, a los efectos de calcular la prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades. (Artículos 212, 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo y 77 de su Reglamento).

   2.- Prestación de antigüedad: Desde el dieciséis (16) de enero de 2006 hasta el veintitrés (23) de enero de 2007. Según lo establecido en el artículo 108 conectado con el parágrafo segundo del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, el salario base para el cálculo de la prestación de antigüedad, es el devengado en el mes correspondiente. En consecuencia, le corresponde por derecho cuarenta y cinco (45) días, y para determinar los montos acreditados mensualmente se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, la cual deberá tomar como salario base de cálculo, primeramente el salario diario normal comprendido por el salario mensual variable causado en el mes correspondiente según los recibos de pago de salarios cursantes en autos y dividirlo entre 30 días; más los importes de los salarios diarios no pagados por ser un salario a destajo o variable de los días de descanso, sábados, domingos y días feriados previamente determinados según el epígrafe anterior. Luego determinará el salario integral adicionando al salario normal la incidencia de utilidades y la incidencia de bono vacacional. Con el salario integral mensual, calculará la prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes completo de servicio, después del tercer mes ininterrumpido de servicio.

   Una vez determinado el monto, se deberá descontar la cantidad de Bs.F 3.510,28 / antes Bs. 3.510.284,63 pagados por la empresa, según la planilla de liquidación de contrato de trabajo cursante a los folios setenta y cinco (75) y ciento setenta y uno (171) de la primera pieza. Así se decide.

   Incidencia de utilidad

   60 días x salario variable diario normal / 360 días.

   Incidencia bono vacacional=

   7 días x salario variable diario normal / 360 días.

   3.- Diferencia Vacaciones Vencidas: Desde el 16-01 de 2006 hasta el 16-01-2007.

   El artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo establece: “Cuando el trabajador cumpla un (1) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles. A los efectos de la concesión del día adicional de vacación previsto en este artículo el tiempo de servicio se empezará a contar a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley. (...).”

   El artículo 223 eiusdem dispone el derecho del trabajador de percibir una bonificación especial en la oportunidad de sus vacaciones equivalentes a siete (7) días de salario más un (1) día adicional por cada año de servicio a partir de la vigencia de la Ley.

   El Artículo 145 establece que en caso de salario por unidad de obra, por pieza o a destajo o a comisión, el salario base para el cálculo de las vacaciones será el promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación.

   En consideración a las normativas supra citadas se acuerda 15 días para lo cual el experto considerará el salario promedio diario normal devengado durante el último año de la relación laboral, desde el 23 de enero de 2006 hasta el 23 de enero de 2007, el cual incluirá el salario diario causado y el correspondiente a sábados, domingos y días feriados no pagado de conformidad con la jurisprudencia pacífica y los artículos 224 y 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, en los términos establecidos en los epígrafe anteriores, y una vez determinado el monto, se deberá descontar la cantidad de Bs. F. 729,58 /Bs. 729.583,50 pagado por la empresa, según la planilla de liquidación de contrato ut supra señalado.

   Improcedentes las Vacaciones fraccionadas demandadas desde 16-01-2007 hasta 23-01-2007 por cuanto en el artículo 225 ibidem se establece que el trabajador tendrá derecho a ello en proporción a los meses completos de servicio y siendo que en el presente caso se pretende el pago fraccionado por tan solo siete días, se desestima lo solicitado. Así se decide.

   4. Diferencia de Bono vacacional vencido: Desde el 16-01 de 2006 hasta el 16-01-2007.

   Siete 07 días considerando como salario base de cálculo el salario promedio diario normal determinado en el epígrafe anterior. Una vez determinado el monto, se deberá descontar la cantidad de Bs. F. 389,11/Bs. 389.111,20 pagado por la empresa, según la planilla de liquidación de contrato ut supra señalado.

   5.- Diferencia de Utilidades: 16-01-2006 hasta el 31-12-2006

   60 días /12 meses x 11 meses completos de servicio)= 55 días x salario diario promedio a determinar en los términos siguientes:

   Al quedar admitido que la empresa pagaba al accionante 60 días de utilidades se ordena el pago de la diferencia demandada cuyo cálculo también deberá efectuar el experto, considerando que el actor tenía un salario variable; El salario base de cálculo a utilizar será el resultado de sumar todos los salarios causados en el último año que prestó servicio más lo correspondiente a sábados, domingos y feriados y el resultado dividirlo entre trescientos sesenta días (360) días más la incidencia de bono vacacional, según sentencia de la Sala de Casación Social, N° 1566 de fecha 09 de diciembre del 2004, 1.033 del 03-09-2004 y la 106 del 10-05-2000 (Artículo 174). Una vez determinado el monto deberá descontar la cantidad de Bs. F. 2.903,74 / Bs.2.903.741,66 pagado por la empresa según participación de utilidades, marcado con la letra “D”, cursante al folio setenta y cuatro (74). Así se decide.

   .

   2. Indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Indemnización por Despido Injustificado y Sustitutiva de Preaviso: Al quedar demostrado el retiro voluntario de la empresa se declaran improcedentes los referidos conceptos.

   La sumatoria de todos los conceptos arrojados previa deducción de los pagos efectuados por la empresa deberá esta pagar al demandante. Asimismo por cuanto el trabajador omitió el preaviso previsto en el artículo 107 eiusdem deberá deducirse del total treinta (30) días de salario por concepto de indemnización.

   Se ordena el pago de los intereses generados sobre la prestación de Antigüedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante experticia complementaria del fallo, la cual se regirá por los siguientes parámetros: 1) Será realizada por un solo experto designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución; 2) El cálculo se computará a partir del cuarto mes del inicio de la relación laboral, hasta la fecha de culminación de la misma sobre el capital acumulado equivalente a cinco (05) días de salario por cada mes, capitalizando los intereses y tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela según lo dispuesto en el artículo 108, literal de la Ley Orgánica del Trabajo y al resultado arrojado deberá deducir la cantidad de ciento cincuenta y ocho bolívares fuertes con noventa y ocho céntimos (Bs.f. 158,98) antes Bs. 158.981,44, según la supra citada planilla de liquidación de contrato de trabajo Así se decide.

   Ahora bien, la Sala de Casación Social en la decisión Nº 1.841 publicada el 11 de noviembre de 2008 estableció el nuevo criterio que debe acoger este Tribunal en conformidad con lo establecido en el artículo 177 de la Ley adjetiva laboral, en relación a los intereses moratorios e indexación la cual es del tenor siguiente:

   (…) los nuevos parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de la Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

   En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

   En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

   En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

   En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

   En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta Sala en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones.

   En sexto lugar, en lo que respecta a las acciones de mero certeza o de mera declaración, en las que no se pide una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica, las cuales no requieren ejecución, debe señalarse que a las mismas es inaplicable la institución de la indexación.

   En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

   Es necesario destacar que esta nueva orientación jurisprudencial únicamente podrá aplicarse hacia el futuro, a partir del dispositivo oral del fallo proferido por la Sala, a fin de evitar una aplicación retroactiva de un viraje jurisprudencial, la cual iría en contra de la seguridad jurídica que debe procurarse en un Estado de Derecho, tal como lo ha afirmado la Sala Constitucional de este alto Tribunal.

   Acogiendo el criterio nuevo establecido en la sentencia supra citada se ordena el pago:

1. - De los intereses moratorios y la indexación sobre la diferencia del monto por concepto de prestación de antigüedad arrojada y de las diferencias resultantes de otros conceptos derivados de la relación de trabajo (utilidades, vacaciones, bono vacacional) mediante experticia complementaria del fallo, la cual se regirá por los siguientes parámetros:

   1.1.- Será realizada por un solo experto designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución 1.2 El cálculo de los intereses moratorios sobre la cantidad arrojada por concepto de prestación de antiguedad se hará tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo; 1.3. Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación. 1.4. Serán procedentes a partir de la fecha de culminación de la relación laboral hasta que la sentencia quede definitivamente firme. 1.2.1. La corrección monetaria sobre el monto condenado por concepto de prestación de antigüedad será calculada en base al índice de precios del consumidor (IPC) acaecido en el área Metropolitana de Caracas, computado igualmente desde la fecha de finalización de la relación de trabajo hasta que la sentencia quede definitivamente firme. Así se decide.

2. En lo que respecta al monto condenado por otros conceptos derivados de la relación laboral (vacaciones, bono vacacional y utilidades) se ordena la indexación del período comprendido desde la fecha de la notificación de la demandada 15 de octubre de 2007, hasta que la sentencia queda definitivamente firme excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales, será calculada en base al índice de precios del consumidor (IPC) acaecido en el área Metropolitana de Caracas. Así se decide.-

3. En caso de que el demandado no cumpliere voluntariamente la sentencia, una vez liquidada la deuda de acuerdo al informe consignado en autos por el experto contable declarado firme, el juez de sustanciación, mediación y ejecución aplicará los parámetros establecidos en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, ordenará una segunda indexación y la determinación de intereses moratorios sobre los montos condenados computados desde la fecha de emisión del decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, para lo cual designará un único experto contable. Así se decide.

   En otro orden de ideas, en la oportunidad de pronunciar oralmente la sentencia, quien sentencia expresó que el presente asunto este Tribunal no puede pasar por alto que la representación judicial de la parte demandante desconoció temerariamente un documento emanado de su representado durante la audiencia oral y pública y sobre la base de dicha incidencia el Tribunal debió suspender la audiencia hasta tanto cursara en autos el informe grafotécnico cuyas resultas arrojaron la autenticidad de la firma desconocida, incidencia que contravino los principios de brevedad y celeridad que informan el proceso laboral venezolano, circunstancia que se subsume en el numeral 1 del parágrafo primero del artículo 48 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece la presunción de temeridad o mala fe cuando se deduzcan en el proceso pretensiones o defensas, principales o indicentales, manifiestamente infundadas.

   Es por ello que siendo potestativo del Juez imponer a las partes, su apoderados o a los terceros las sanciones que se indican en el parágrafo segundo del referido artículo, resuelve imponen a la representación judicial del demandante Abogado J.M.R.R. inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 41.099, una multa equivalente a diez (10) unidades tributarias la cual deberá pagar en cualquier Oficina Receptora de Fondos Nacionales, para su ingreso en la Tesorería Nacional, dentro de los tres (03) días hábiles siguientes al presente acto. En tal sentido se le hizo entrega al Profesional del Derecho J.M.R.R., un ejemplar de Planilla de Pago Forma 02 identificada con el Nº 0823952 cuyo quintuplicado deberá consignar ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documento de este Circuito Judicial a los fines de acreditar el pago efectuado.

   Así las cosas, este Tribunal consideró pertinente llamar la atención y recordar la misión de los abogados de cumplir fielmente con los deberes previstos en la Ley de Abogados en particular “el deber de ofrecer al cliente el concurso de la cultura y de la técnica que posee; aplicarlas con rectitud de conciencia y esmero en la defensa; ser prudente en el consejo, sereno en la acción, y proceder con lealtad, colaborando con el Juez en el triunfo de la Justicia”.

   También se recordó que la función del Abogado tiene rango constitucional al disponer que forma parte del Sistema de Justicia según lo contemplado en el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999; siendo ello así, debe contribuir en la lucha contra el dolo procesal, es decir, todo litigante, por su calidad de tal, es titular indiscutible de un Derecho específico: “El Derecho a que la causa en que interviene se tramite con arreglo a las normas de la lealtad, probidad y buena fe.”

   No habiendo asistido la razón a la accionante en cuanto a la procedencia de la totalidad de los conceptos demandados, la presente demanda ha de ser declarada parcialmente con lugar en el dispositivo del fallo. Así se decide.

   IV

   DISPOSITIVA

   En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y Otros beneficios incoada por el ciudadano J.A.B. anteriormente identificado, contra la Sociedad Mercantil TRANSPORTE MAEGON, C.A. SEGUNDO: Se condena a la empresa demandada TRANSPORTE, MAEGON, C.A. a pagar al ciudadano J.A.B. los conceptos relativos a los importes de salarios no pagados correspondientes a los días de descanso y feriados por salario a destajo o variable así como sus incidencias en las vacaciones, bono vacacional y utilidades y consecuentes diferencias de prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades, mediante la realización de una experticia complementaria a realizarse según las previsiones del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en los términos anotados en la parte motiva del presente fallo. TERCERO: Se le condena igualmente, al pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, intereses de mora y la corrección monetaria, de conformidad con los parámetros que se indican en la parte motiva del presente fallo. CUARTO: No hay condenatoria en costas. QUINTO: Se impone al Representante Judicial de la parte demandante J.M.R.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el número No. 41.099, una multa equivalente a diez (10) unidades tributarias en los términos establecidos en la motiva del presente fallo.

   Publíquese, regístrese y déjese copia certificada. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en Maiquetía, a los tres (03) días del mes de febrero del año dos mil nueve (2009). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

   LA JUEZA.

   Abg. J.E.R.

   LA SECRETARIA

   Abg. MAGHJOLY FARIAS.

   En la misma fecha de hoy se publicó y registró la anterior decisión, previo cumplimiento de las formalidades de Ley, siendo las tres (03:00 p.m.) horas de la tarde.

   LA SECRETARIA

   Abg. MAGHJOLY FARIAS.

   EXP: WP11-L-2007-000348

   JER