Decisión de Tribunal Segundo Superior del Trabajo de Bolivar, de 9 de Abril de 2015

Se contrae el presente asunto a Recurso de Apelación ejercido por el ciudadano F.L.S., en su carácter de Apoderado Judicial de la parte actora ciudadano J.A.B.G., contra la sentencia dictada en fecha diecinueve (19) de enero del año dos mil quince (2015), por el Tribunal Segundo (2º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en el juicio que por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, incoara el ciudadano J.A.B.G., en contra de la empresa CONSTRUCCIONES BENVENUTO BARSANTI, S.A.

Recibidas las actuaciones ante esta Alzada, de conformidad con lo establecido en el Artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se fijó oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, la cual se celebró el día martes diecisiete (17) de marzo del año dos mil quince (2015), a las nueve y treinta de la mañana (9:00 a.m.), compareciendo al acto, por una parte, el ciudadano F.S.S., Abogado en Ejercicio y de este domicilio e inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 39.596, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte demandante recurrente; y por la otra, la ciudadana S.C., Abogada en Ejercicio y de este domicilio e inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 106.256, en su carácter de Apoderada Judicial de la parte demandada. Siendo, en esa oportunidad, diferida la lectura del dispositivo por la complejidad del asunto, para el quinto (5to) día hábil siguiente.

En fecha miércoles veinticinco (25) de marzo de dos mil quince (2015), comparecieron ambas partes, a las diez de la mañana (10:00 a.m.), a la lectura del Dispositivo Oral del fallo. Correspondiendo el desarrollo IN EXTENSO del veredicto oral, en los siguientes términos:

Para Decidir con relación al Recurso de Apelación ejercido por la parte Demandante, este Tribunal Superior observa lo siguiente:

II

DE LOS FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS POR LAS PARTES EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

Aduce la Representación Judicial de la Parte Demandante Recurrente como fundamento de su Apelación lo siguiente:

Ciudadana Jueza, el ejercicio del recurso que interpuse, es porque es público y notorio en primer lugar de que la empresa CONTRUCCIONES BENVENUTO BASANTI, C.A, está cerrada, saliendo en todos los medios de comunicación que desde el año dos mil catorce (2014), venía presentando graves problemas económicos, toda vez que la empresa C.V.G FERROMINERA, le haya rescindido el contrato, se vio obligada esta empresa a cerrar sus operaciones comerciales y administrativas, toda vez que es un hecho público y notorio que hasta el treinta y uno (31) de diciembre del año dos mil catorce (2014), tal y como se evidenció a través de todos los medios aportados, y los recortes de periódicos donde aparecen las noticias, además yo constituí una inspección notarial donde se evidenció a través de una fijación fotográfica de un experto, de que la empresa se encuentra cerrada, no hay personal laborando, únicamente una secretaria recibiendo las notificaciones, al igual lo hicimos con un justificativo de testigos. Ciudadana Jueza, entiendo y comprendo que hay decisiones del Tribunal Supremo de Justicia de que si no se demuestra el estado de insolvencia, pues niegan la medida, aunque se evidencie el buen derecho, niegan la medida, considero que las quiebras no solo son de derecho nada más, las quiebras son de hecho así como lo ha afirmado la Sala Social; sin embargo, interpuse el presente recurso, creo y confío en la Justicia, considero que en materia de derecho laboral debe ser un poco más inquisitivo, es una empresa cerrada totalmente, yo no puedo demostrar si se está insolventado en cualquier otra parte del país, pero lo cierto es que el día de mañana va a haber una decisión, esos trabajadores tengan algo con qué cobrar.

Adujo la Representación Judicial de la Parte demandada, en la audiencia de Apelación, luego de escuchar al recurrente, lo siguiente:

Ciudadana Jueza, en representación de la empresa, rechazamos categóricamente los requisitos o presupuestos de procedencia alegados por la parte recurrente para solicitar la medida de embargo contra bienes de mi representada, en primer lugar por ciertos criterios de la Sala, reiterados sobre el fomus bonis iuris y periculum in mora, son concurrentes, no es menos cierto que en relación al fomus bonis iuris, la parte recurrente haya logrado demostrar ese grado de probabilidad que ha señalado la sentencia reiterada en cuanto a la presunción de buen derecho como requisito de procedencia, el Tribunal, tal y como argumenta la parte recurrente en su escrito de solicitud de la medida, no puede llegar a adelantarse al fondo de lo debatido sin por su puesto, declarar la improcedencia de la medida. En este sentido nosotros consideramos que siendo el punto álgido en la causa principal un punto de derecho; es decir, la aplicación de la Convención Colectiva de la empresa C.V.G FERROMINERA que está solicitando la parte demandante el Juez al efecto de pronunciarse sobre la medida, debería forzosamente tocar el fondo de lo debatido, lo cual no está permitido al Juez, cuando en medidas cautelares se trate. En relación al pericumun in mora, nosotros rechazamos categóricamente, él fundamenta la insolvencia de la empresa en unos recortes de prensa fabricados por la parte demandante, si Usted observa el acervo probatorio acompañado por la parte recurrente, se dará cuenta que son declaraciones de los mismos trabajadores, y donde interviene también el Apoderado Judicial, donde está denunciando esta situación de supuesta insolvencia. De manera pues, que esto no es una prueba fehaciente, ha sido fabricada por la parte actora, no se ha permitido pues la contradicción ni el control de la prueba, y esa inspección extra judicial, donde presuntamente se desprende que la empresa está cerrada, pues las mismas consideraciones al respecto. Solicitamos se declare sin lugar el recurso, por no estar demostrada la insolvencia de mi representada.

Vistos los alegatos de la parte recurrente, y a los fines de analizar el derecho invocado por la parte actora, esta Sentenciadora procede a resolver conforme a las siguientes consideraciones:

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (Art. 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (Art. 26 CRBV).

Así las cosas, de la Revisión detallada de las actas procesales especialmente la Sentencia Impugnada, esta Alzada procede a resolver, en los siguientes términos:

DE LA MEDIDA CAUTELAR

(DELIMITACION DE LA APELACION)

Este Tribunal observa que el Recurso de Apelación de la parte demandante, se circunscribe contra la decisión proferida en fecha diecinueve (19) de enero del año dos mil quince (2015), por el Tribunal Segundo (2º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, la cual declaró IMPROCEDENTE la medida cautelar, dado la carencia de elementos para considerar probado el fumus periculum in mora.

DEL CONTENIDO DEL EXPEDIENTE

De las actas procesales se observa, que en fecha diecinueve (19) de enero del año dos mil quince (2015), por el Tribunal Segundo (2º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, procedió a pronunciarse sobre la medida solicitada por la parte actora, declarando improcedente la medida cautelar de embargo sobre bienes propiedad de la empresa demandada, en los siguientes términos:

“ Siendo hoy lunes, 19 de enero del 2015, este juzgador pasa a pronunciarse sobre la diligencia la consignada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Puerto Ordaz en la fecha 16 de enero de 2015 Siendo las 2:37 p.m., presentada por el abogado F.L.S.S., en su carácter acreditado en autos, y agregada a la causa principal, FP11-2014-000357, mediante la cual solicita medida preventiva cautelar de embargo en la presente causa;. Constante de 01 folio y 21 anexos, en repuesta a la consignación hecha por el mismo abogado, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Puerto Ordaz en la fecha 12 de enero de 2015 Siendo las 3:01 p.m., y sobre la cual el tribunal le ordeno ampliar la solicitud de MEDIDA PREVENTIVA CAUTELAR DE EMBARGO, a fin de demostrar el PERICULUM IN MORA y el FOMUS BONIS IURIS, con respecto a la empresa: CONSTRUCCIONES BENVENUTO BARSANTI, S.A., este Tribunal pasa a las siguientes consideraciones sobre la nueva solicitud de: medida preventiva cautelar de embargo en la presente causa, antes de decidir:

En el proceso laboral venezolano las medidas cautelares están desarrolladas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuya normativa, específicamente en su exposición de motivos, prevé que el Juez del Trabajo está facultado para acordar las medidas cautelares, nominadas o innominadas que considere pertinentes, con estricta observancia de los requisitos de Ley, específicamente de aquellos establecidos en el artículo 137 de la mencionada ley adjetiva laboral, que a la letra dice así:

…A petición de parte, podrá el Juez de sustanciación, mediación y ejecución acordar las medidas cautelares que considere pertinente a fin de evitar que se haga ilusoria la pretensión, siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho que se reclama…

. (Subrayado, cursivas y negrillas añadidas por el Tribunal).

De la normativa legal citada se extrae con claridad, que el fin o propósito de las medidas cautelares, es el de evitar de que quede ilusoria la pretensión, lo que a juicio de este Tribunal se traduce en el peligro en la demora (fumus periculum in mora), siempre que –como se dijo- a juicio del Juez exista presunción grave del derecho que se reclama (fumus b.i.). De allí que para que proceda el decreto de la medida cautelar, nominada o innominada, debe verificarse el cumplimiento de estos dos requisitos mencionados, los cuales han sido exigidos por la legislación, doctrina y la jurisprudencia patria, éstos últimos han sostenido que para decretar tales medidas cautelares, el juez debe evaluar no sólo la “…apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado…” (fumus b.i.), sino que debe verificar también de las argumentaciones y recaudos acompañados por el solicitante de la medida, la existencia del “…peligro de infructuosidad de ese derecho (fumus periculum in mora), no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida…” (Vid. sentencia Nº RC.00844 del 11/08/2004 emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia).

Criterio este ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 355 del 07/03/2008, con Ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, de cuyo contenido se extrae que las medidas provisionales de carácter preventivo o cautelar requieren que se demuestre la existencia de dos extremos fundamentales y concurrentes, a saber, que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y, que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (fumus b.i.).

En este orden de ideas, estima la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la referida sentencia que, las medidas provisionales de carácter preventivo o cautelar, cualesquiera sea su naturaleza o efecto, proceden sólo en casos de urgencia, cuando sea necesario evitar daños irreparables, siempre que haya presunción del buen derecho.

En ese sentido, entra este Tribunal a verificar la existencia de los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada, comenzando por el primero de ellos, es decir, la presunción del buen derecho o fumus b.i., y a tal efecto observa que en cuanto a éste requisito, ha dicho la doctrina nacional que el mismo radica “…en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo –ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función…” (Ricardo Henríquez La roche. Ob. Cit. Instituciones de Derecho Procesal (2005), pág. 507).

Todo lo cual implica, que el Juez antes de decretar la medida preventiva de embargo, debe realizar previamente un juicio de verosimilitud del derecho que reclama la parte solicitante, para examinar la probable existencia del mismo o por lo menos observar la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, que lo lleve a suponer que la medida cautelar que va a decretar, efectivamente va a cumplir con su función, que no es otra que asegurar la eficacia de un eventual fallo que pudiera recaer en esta causa.

En el caso bajo estudio, el ciudadano:J.A.B.G. , titular de la cedula de identidad NºV-16.222.226, por medio de su apoderado judicial abogado en ejercicio F.L.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 39.596, en su condición de extrabajador de la empresa CONSTRUCCIONES BENVENUTO BARSANTI, S.A presentan demanda por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, por considerar que sus derechos no han sido satisfechos por la reclamada; a ese respecto, cabe mencionar que en el proceso laboral venezolano, los trabajadores, por disposición del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, gozan de la presunción de existencia de la relación de trabajo, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal, por lo que en ese sentido, queda satisfecho el cumplimiento del primero de los requisitos de procedencia de la medida cautelar, como lo es, el fumus b.i., es decir, la apariencia o presunción de certeza del derecho que reclama el demandante de autos y así lo tiene establecido este despacho judicial.

En cuanto al segundo de los requisitos exigidos por la legislación laboral vigente, así como por la doctrina y jurisprudencia patria, para que pueda ser decretada la medida cautelar, esto es, el peligro en la demora o periculum in mora, observa este Tribunal que el mismo se refiere al temor o el peligro de que no se pueda ejecutar lo decidido, es decir, que se haga nugatorio el derecho que reclama el solicitante de la medida, debido a un posible retardo en el pronunciamiento judicial o a conductas puestas de manifiesto por el demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Según la doctrina y jurisprudencia patria, “…Este peligro que bien puede denominarse “peligro de infructuosidad del fallo” no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba ésta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio…”. (Criterio del Dr. R. O.O., recogido en la obra Medidas preventivas y ejecutivas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, autor: I.D.T., páginas 39-40) (Cursivas y negrillas añadidas).

Es decir, para que proceda este requisito es menester que se acompañe a la solicitud de la medida, un medio de prueba que constituya presunción grave de tal circunstancia, sin lo cual no podrá decretarse la medida cautelar. sin embargo, a criterio de este despacho judicial estos argumentos no son demostrativos de tales circunstancias, por cuanto el solo dicho no evidencia que existan conductas puestas de manifiesto por la demandada para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada y evadir los efectos del fallo que pueda recaer en su contra, que permita demostrar tales circunstancias que constituyan un contenido mínimo probatorio, tal como lo han reflejado los criterios jurisprudenciales y doctrinales mencionados en este pronunciamiento, pues debe haber, se insiste, un medio de prueba que constituya presunción grave de tal circunstancia, sin lo cual no podrá decretarse la medida cautelar, por lo que los documentos aportados, por el apoderado de la parte actora, tejidos al hilo de las consideraciones precedentes, evidencian la carencia de elementos para considerar probado el fumus periculum in mora; Y ASI SE DECIDE.

Es preciso acotar a los actores que el proceso laboral venezolano está regido por los principios de oralidad, brevedad y celeridad, entre otros, que hacen que el proceso sea considerablemente expedito. En ese proceso, regido por la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el legislador ha considerado de vital importancia el fenómeno jurídico de la mediación judicial, el cual debe ser impulsado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo en la audiencia preliminar que concibe la citada normativa legal, con el propósito de estimular y materializar los mecanismos alternos de solución de conflictos, para evitar el litigio o limitar su objeto.

De allí que el Juez; debe tratar en lo posible, que las partes lleguen a acuerdo respecto a sus pretensiones y sólo si no es posible tal mediación, y el actor demuestra en el proceso la existencia de hechos que evidencien la efectiva insolvencia del demandado, mediante pruebas contundentes, es que puede obrar el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, a petición de parte, y decretar la medida cautelar eventualmente requerida; para así evitar que se haga nugatorio el derecho que reclama el solicitante de esa medida, dada la negativa de llegar a un arreglo satisfactorio, máxime cuando se trata de reclamación de derechos contractuales y legales de una relación de trabajo en plena vigencia.

En razón a todo lo que antecede, concluye este Tribunal que si bien quedó evidenciada la presunción de existencia de los derechos reclamados, no se puede constatar de los autos el peligro en que estos derechos se encuentran de no ser satisfechos por la medida requerida, por lo que; mal podría este juzgado, decretar medida alguna, motivo por el cual no le queda otra alternativa a este Juzgador que negar la medida cautelar solicitada en el libelo de la demanda y así se decide.

Por lo antes expuesto, este Juzgado Primero (2º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión Puerto Ordaz, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE La medida cautelar de embargo sobre bienes propiedad de la empresa demandada en contra de la entidad de trabajo: CONSTRUCCIONES BENVENUTO BARSANTI, S.A., solicitada por la representación judicial de la parte actora de autos, de conformidad con el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE”. (Cursivas, negritas y subrayado de esta Alzada).

Así pues, la parte actora recurrente procede a apelar del fallo dictado y citado Ut Supra, en fecha veintidós (22) de enero del año dos mil quince (2015), siendo escuchado en un solo efecto, en fecha veintisiete (27) de enero del año dos mil quince (2015), por el Tribunal Segundo (2º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz.

Así las cosas, de la Revisión detallada de las actas procesales especialmente de la Decisión Impugnada, esta Alzada procede a resolver lo invocado por la parte Demandante recurrente, en la audiencia oral y pública de apelación.

Fundamenta la Parte Demandante Recurrente como motivo de su apelación contra la sentencia recurrida, que es público y notorio que la empresa CONTRUCCIONES BENVENUTO BASANTI, C.A, está cerrada, saliendo en todos los medios de comunicación que desde el año 2014, viene presentando graves problemas económicos, toda vez que la empresa C.V.G FERROMINERA, le haya rescindido el contrato, viéndose obligada a cerrar sus operaciones comerciales y administrativas, tal y como se evidenció a través de todos los medios aportados, de que la empresa se encuentra cerrada, considerando el recurrente que las quiebras no solo son de derecho nada más, sino de hecho. Que es una empresa cerrada totalmente, y no puede demostrar si se está insolventado en cualquier otra parte del país.

Así las cosas, vistos los argumentos explanados por la representación judicial de la Parte Actora ante esta Alzada, es preciso indicarle que para la procedencia del Decreto de las Medidas Preventivas en Materia Laboral, se deben cumplir los supuestos previstos en el Artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que al respecto establece:

A petición de parte, podrá el juez de sustanciación, mediación y ejecución acordar las medidas cautelares que considere pertinentes a fin de evitar que se haga ilusoria la ejecución del fallo, siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho que se reclama. Contra dicha decisión se admitirá recurso de apelación en un solo efecto, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, contados a partir del acto que se impugna, la misma será decidida en forma oral e inmediata y previa audiencia de parte, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes por el Tribunal Superior del Trabajo, sin admitirse recurso de casación contra dicho fallo.

La incomparecencia del recurrente a la audiencia se entenderá como el desistimiento que el recurrente hace de la apelación.

(Cursiva y negritas del Tribunal).

En este orden de ideas, pareciese que el Artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo contiene una potestad discrecional del juez, quien “podrá” decretar medidas preventivas, siempre que a su juicio estime que es posible y cierto el derecho del solicitante de la Cautela: es decir, que exista una presunción grave del derecho que se reclama.

Siendo entonces así, pudiera inferirse que al solicitarse la Medida, sería suficiente tal alegación para que exista en su favor, con sólo la afirmación de estar amparado por el derecho reclamado, se puede entonces decretar la medida preventiva.

Al respecto, es preciso señalar, que quien hoy decide no comparte tal posibilidad, pues en primer lugar, el poder cautelar del juez no puede aplicarse en forma discrecional con visos de arbitrariedad, sino que debe ser una discrecionalidad dirigida, reglada, que esté sometida al cumplimiento de los requisitos de la ley, de manera que se pueda controlar la legalidad de la providencia cautelar, la cual propende por una lado, a garantizarle la efectividad de la ejecución del fallo; pero por otro lado, invade la esfera de derechos del contendor, como es el derecho constitucional de la propiedad, contendor éste que se vería privado del uso y disfrute de sus bienes por una medida preventiva decretada en su contra, sin que tenga posibilidad de cuestionar los fundamentos para el decreto de la medida, razón ésta suficiente, para que el juez esté obligado a ser prudente en el decreto de las medidas preventivas, debiendo observar los requisitos de ley, y motivar tanto del decreto de la medida, como su negativa.

El juez del trabajo está autorizado para actuar como ya se señaló según su prudente arbitrio al momento de decidir sobre la procedencia o no de las medidas cautelares, en virtud de que:

i.) El procedimiento laboral es mucho más célere, y por consiguiente, hay menor riesgo que las sentencias definitivas se tornen ineficaces y paralelamente menor necesidad de las medidas;

ii.) La redacción del Artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo permite inferir que sigue teniendo el juez la discreción para actuar según su prudente arbitrio, al prescribir: “…podrá…acordar las medidas cautelares que considere pertinente…” Por tanto independientemente que la redacción del Artículo mencione al riesgo de la ilusioriedad del fallo como parte del fin de las medidas y no como un requisito de procedencia, esta Alzada considera que el Juez del trabajo debe actuar tomando en cuenta todos los factores y circunstancias particulares de cada caso, a los fines de acordar o no las medidas cautelares y entre estos factores necesariamente tiene que analizar lo concerniente al riesgo que el eventual fallo definitivo no pueda ejecutarse.

Es por ello que, aunque el juez disfrute de amplios poderes para dictar medidas cautelares, debe ser ponderado y reflexivo, ya que esta en juego derechos fundamentales protegidos por nuestra Constitución, tales como derecho a la propiedad, derecho al trabajo, derecho a la libertad económica, entre otros.

En efecto, el solicitante debe alegar y demostrar el peligro de infructuosidad para que sea procedente la medida cautelar solicitada; es decir, demostrarle al juez que es necesaria la medida para que no quede ilusoria la ejecución del fallo, lo cual debe alegar y demostrar el solicitante prima faciem y en forma anticipada, para que el juez utilice sus poderes cautelares discrecionales y decrete la medida, y al no hacerlo, resulta improcedente la medida solicitada, pues la sola presunción del derecho reclamado, no es suficiente para el decreto de la medida.

Del contenido del Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, deducimos que 2 son los requisitos de procedibilidad que le dan existencia y configuran consecuencias, como medida preventiva, y estos son:

- FUMUS B.I., o humo de buen derecho, o apariencia del derecho reclamado o presunción grave del derecho que se reclama, que no es otra cosa que, la existencia de elementos probatorios que lleven al e.d.J. que está justificado el derecho sostenido por el solicitante, aún cuando en la definitiva resulte lo contrario, ya que el Juzgador por considerar que existe esa probabilidad no prejuzga sobre el fondo del asunto debatido. Probabilidad que algunos Autores denominan PROBABILIDAD CUALIFICADA.

- FUMUS PERICULUM IN MORA: Que el legislador refleja en la frase de que “exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo” está referido al temor fundado de que la voluntad de la Ley, contenida en una Sentencia Definitiva, sea Nugatoria. Es la previsión contra la insolvencia o contra conductas que tiendan a evitar la ejecución de la Sentencia Definitiva. Es la verdadera garantía de la acción y de la existencia de la jurisdicción. Como el proceso es una marcha hacia el esclarecimiento de la verdad, como condición sine qua non para poder dictar el fallo definitivo, puede ser indispensable recurrir a las medidas preventivas para asegurar la eficacia de la Ley. Este presupuesto está calificado de tal forma que el temor a que la demora, propia de todo proceso, dé tiempo al Demandado a insolventarse, debe ser MANIFIESTO.

En este sentido, cabe destacar que conforme a lo dispuesto en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el riesgo manifiesto de infructuosidad o de que quede ilusoria la ejecución del fallo, debe ir acompañado de un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia y que es deber del Juez examinar.

Ello deviene por la circunstancia que en materia civil, el juez está obligado a decretar la medida, siempre que se cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debiendo exigir el juez la prueba anticipada o preconstituida de los hechos que constituyen presunción grave de que el demandado ha realizado actos dirigidos a burlar la futura y eventual condena que pudiese surgir con motivo del proceso que se ventila, debiendo también acreditar el solicitante de la medida, que el derecho reclamado es bueno, que es bastante probable por un juicio de verosimilitud que sea declarada su pretensión satisfactoriamente, todo ello, con la finalidad de asegurar el cumplimiento efectivo de la sentencia definitiva que ha de dictarse en el proceso, y se le pueda garantizar así una tutela judicial efectiva de los derechos ventilados en juicio.

En materia laboral, a juicio de quien decide, la situación no cambia, pues el juez podrá decretar la medida preventiva siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho reclamado, pero tal decreto, como toda medida cautelar, debe tener una finalidad, que es garantizar las resultas del proceso, y para ello, el solicitante debe alegar y demostrarle al juez que existe una necesidad inminente para el decreto de la medida, pues existe el peligro de infructuosidad, de lo contrario, las medidas preventivas se convertirían en un acto discrecional y abusivo del juez, rompiendo con ello el equilibrio procesal, y desnaturalizando el carácter instrumental de las medidas preventivas en el proceso.

En el presente caso, en la sentencia de fecha diecinueve (19) de enero del dos mil catorce (2014), hoy recurrida, el Juez A quo precisó: concluye este Tribunal que si bien quedó evidenciada la presunción de existencia de los derechos reclamados, no se puede constatar de los autos el peligro en que estos derechos se encuentran de no ser satisfechos por la medida requerida, por lo que; mal podría este juzgado, decretar medida alguna, motivo por el cual no le queda otra alternativa a este Juzgador que negar la medida cautelar solicitada en el libelo de la demanda y así se decide”. Razones estas que influyeron para que la Jueza A quo determinara la negativa la medida.

Sobre las necesidad de aportar medios probatorios para quien solicita la cautela a los efectos de demostrar los requisitos de procedibilidad de la medida, en sentencia Nº 287 de fecha dieciocho (18) de abril del año dos mil seis (06), de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia del Magistrado Dr. A.R.J., en donde se ratifica la Doctrina de Sentencia Nº 739 del 27 de julio del 2004, la Sala estableció lo siguiente:

…Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aun, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.

Omissis…

De la jurisprudencia anteriormente transcrita, se evidencia que la procedencia de las medidas preventivas consagradas en nuestra legislación deben estar precedidas del cumplimiento de los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales corresponden al peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y a la presunción de buen derecho (fumus b.i.). Adicionalmente el legislador exige al solicitante, la presentación de un medio de prueba que sustente o apoye la solicitud, ello con la finalidad de proveer al juzgador de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de la medida solicitada….

(Cursiva, negritas y subrayado de esta Sentenciadora).

Así pues analizados los alegatos del Apoderado Judicial de la parte actora recurrente, dirigidos a la acreditación en autos de haberse cumplido los extremos de ley para el decreto de la medida cautelar, a juicio de quien decide, la representación judicial de la parte actora, no demostró el peligro de infructuosidad (Fumus Periculum in mora), como requisito necesario para el decreto de la medida cautelar solicitada, compartiendo por tanto el criterio expuesto por el Iudex A quo en su sentencia, por tanto considera quien suscribe el presente fallo que la decisión dictada por el Juez A quo es la acertada, y en consecuencia se confirma en todas y cada una de sus partes la sentencia recurrida.- Así se decide.

VI

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos precedentemente establecidos, este Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: