Decisión de Juzgado Cuarto De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo de Caracas, de 12 de Marzo de 2010

La presente demanda fue interpuesta por el ciudadano J.J.C.M. contra la empresa FEDERAL EXPRESS HOLDING, S.A., en fecha 30/06/2005, conforme a la cual reclamó DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES, con base en los siguientes alegatos:

Que el actor ingresó a prestar servicios personales, bajo la modalidad de contrato de trabajo a tiempo indeterminado, desde el 06/07/1994, desempeñando el cargo de “Courrier Driver”, inicialmente con un horario de 20 horas semanales, que era conocido como “Part Time”, y que luego en septiembre de 1995, le fue establecido un horario de lunes a viernes de 8:00 a.m a 6:00 p.m, con una hora de almuerzo, y que renunció en fecha 01/07/2004.

Que el trabajo del actor consistía básicamente en tres tipos de labores, a saber: 1) Distribuir y recolectar encomiendas, 2) cargar y descargar encomiendas y 3) manejo diario de clientes.

Que para realizar estas tres labores el actor debía descargar y pasar los paquetes de los camiones a la camioneta asignada por la empresa. Que debía cargar ceñido al cuerpo en un cinturón una serie de instrumentos que permitían el trabajo, y que aproximadamente en su conjunto pesaban 4 Kg. Que debía entregar los paquetes a sus destinos cargándolos en bolsos o en una carretilla muy precaria para ello.

Que su último salario básico fue de Bs. 913,79, el cual le era cancelado de manera quincenal, y que además formaban parte de su salario los aportes patronales que depositaban en la caja de ahorros, tanto el actor como la demandada (el actor pagaba el 10 % de su salario básico y la demandada el 5% de lo aportado por éste), así como las horas extraordinarias laboradas y pagadas como las que laboró y no le fueron reconocidas por la empresa.

Que su último salario diario fue de Bs. 45,27, compuesto por el salario básico, caja de ahorro, incidencia por horas extras, alícuota de bono vacacional y la incidencia de las utilidades.

El demandante alegó también respecto a la enfermedad profesional, hecho ilícito y conducta antijurídica de la accionada, motivada en las actividades físicas que el actor debía realizar en sus labores, ya que la empresa no cumplía con los estándares mínimos de seguridad para con sus empleados.

Que por no haber adoptado la empresa demandada, los estándares mínimos de seguridad el actor sufre una enfermedad de hernia discal L4-L5-S1.

Por lo anteriormente expuesto el actor establece como conceptos laborales adeudados por la demandada los siguientes: Por diferencia en la prestación de antigüedad Bs.F 11.960,71; por diferencia en el pago del concepto contenido en el parágrafo primero literal C del Art. 108 de la L.B.. 165,52; por pago de vacaciones disfrutadas pendientes de remuneración (1996-2004) Bs. 7.530,73; por diferencia en el pago de las vacaciones fraccionadas 2003-2004 Bs. 165,77; por pagos de bonos vacacionales deducidos durante la duración de la relación laboral Bs. 6.221,03; diferencia en el bono vacacional fraccionado 2003-2004 Bs. 142,09; por diferencia en el pago de utilidades durante el lapso comprendido entre 1997-2004 Bs. 4.587,20; por diferencia en el pago de utilidades fraccionadas Bs. 1.355,54; por horas extraordinarias reconocidas y pendientes de pago Bs.4.302,91; por horas extraordinarias laboradas no reconocidas Bs. 7.317,36; por monto indebidamente deducidos (preaviso) Bs. 913,79 e Indemnización contenida en el artículo 125 de la L.B.. 9.507,39.

Por la enfermedad ocupacional demanda: 1) Indemnización por incapacidad parcial y permanente Bs. 5.568,49; por indemnización establecida en la LOPCYMAT de 1986 Bs. 81.491,97: indemnización por daño emergente Bs. 50.000,00 y lucro cesante Bs. 254.254,96; por indemnización de daño moral Bs. 130.787,33; daño moral por la conducta antijurídica comprendida entre abril de 2001 a julio de 2004 Bs. 52.969,78;

La parte demandante estimo su demanda en Bs. 629.242,63.

La presente demanda fue recibida por el Juzgado 13° de Sustanciación, Mediación y Ejecución (SME), en fecha 04/07/2005; y admitida por el mismo Tribunal en fecha 14/07/2005; cumplidas como fueron la notificaciones, se sorteo el asunto a los fines de comenzar con la fase de mediación, correspondiéndole tal tarea al Juzgado 19° de SME de esta Circunscripción Judicial, en fecha 31/10/2005.

En fecha 31/10/2005, se dio inicio a la Audiencia Preliminar, teniendo prolongaciones en fechas 02/12/2005, 23/01/2006, y el 02/03/2006, fecha esta última en la cual las partes no lograron conciliar sus posiciones, por lo que el Juzgado de SME, anexó los medios probatorios al expediente.

De la Contestación a la demanda:

En fecha 09/03/2006, la parte demandada consignó escrito de contestación de la demanda en donde admitió la fecha de ingreso y egreso del cargo desempeñado, y los horarios alegados por el

actor en su libelo.

Negó, rechazó y contradijo que se le amonestara al actor si no entregaba como mínimo diario 6 encomiendas. Que debía laborar por encima de su jornada laboral, y en las oportunidades que lo hizo se le pagaron. Que el actor nada mas tuvo para sus almuerzos entre 15 a 45 minutos de tiempo. Que la empresa le haya exigido alguna vez al actor cargar dos bolsos con capacidad de 45 Kg., cada uno para recolectar y entregar las encomiendas.

Que el salario básico fue de Bs. 913,79 y el integral de Bs. 1.006,09, negó que se le pretenda dar carácter salarial al aporte patronal a la caja de ahorro, así como darle carácter de normal a las horas extraordinarias.

Con respecto a la enfermedad profesional, el hecho ilícito y la conducta antijurídica supuestamente efectuada en contra de la parte actora, la demandada negó tales hechos.

Con respecto a los supuestos conceptos adeudados de diferencia de prestación de antigüedad, diferencia en el pago del parágrafo primero literal C del Art. 108 de la LOT, vacaciones disfrutadas pendientes de remuneración, diferencia en el pago de las vacaciones fraccionadas 2003-2004; pago de bonos vacacionales deducidos durante la duración del contrato de trabajo, diferencia del bono vacacional fraccionado periodo 2003-2004, diferencia en el pago de utilidades durante el lapso comprendido entre 1997 y 2004; diferencia en el pago de utilidades fraccionadas; horas extraordinarias reconocidas pero pendientes de pago; horas extraordinaria laboradas no reconocidas, montos supuestamente indebidamente deducidos por concepto de preaviso, negó que le adeuden al demandante tales conceptos, pues los mismos le fueron debidamente pagados durante la relación de trabajo y a su término.

En referencia a las Indemnizaciones por enfermedad profesional, alegó la demandada que se encuentran prescritas, pues la enfermedad que padece el actor fue diagnosticada en el mes de abril de 2001, y de acuerdo con la legislación vigente para esa fecha LOPCYMAT de 1986, el lapso de prescripción es el previsto en el art. 62 de la LOT, de dos (2) años, se cuenta desde que le fue constatada la misma. La demanda fue interpuesta en fecha 30-6-2005, lo que revela que la acción está evidentemente prescrita, motivo por el cual son improcedentes tales indemnizaciones derivadas de la misma.

Concluyó la accionada que son falsos los hechos narrados por el actor, relativos a la falta de inclusión de elementos salariales para el pago de prestaciones e indemnizaciones y beneficios derivados del contrato de trabajo, que son improcedentes la indemnizaciones por accidente o enfermedad ocupacional, ya que la acción para reclamar estas últimas esta prescrita. Que son improcedentes las pretensiones basadas en el artículo 560 y siguientes de la LOT; así como las basadas en el artículo 33 de la LOPCYMAT; y por último solicitó sea la demanda declarada sin lugar.

De esta manera, evidencia el Tribunal los límites en que ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas; quedando por tanto circunscrita la litis a determinar: 1) La procedencia del reclamo de las diferencias por prestaciones sociales y Otros; 2) La prescripción de la acción para reclamar las indemnizaciones derivadas la enfermedad ocupacional con base en la Ley Orgánica del Trabajo, Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Daño Moral. Así decide.

II

DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

El escrito de promoción de pruebas de la parte actora riela del folio 46 al 101 de la Pieza principal N° 1.

DOCUMENTALES: Las cuales corren insertas de los folios 02 al folio 328 del cuaderno de recaudos N° 1, del folio 02 al folio 244 del cuaderno de recaudos N° 2, instrumentos constituidos por una faja y unas placas de radiología, las cuales se encuentran agregados en el cuaderno de recaudos N° 3 de la presente causa, instrumentos constituidos por una caja metálica y un bolso, los cuales se encuentran agregados en el cuaderno de recaudos N° 4. Los mismos fueron objeto de observación por parte de la representación judicial de la parte accionada, específicamente, las instrumentales marcadas como: “1.1, 1.3,1.4, 1.5, 3.1 a la 3.221, de la 5 a la 5.6, 6.1 a la 6.7, 7.1 a la 7.3, 8.1 a la 8.6, 9.1 a la 9.6, 12.1 a la 12.27, 13.1 a la 13.11 y 14 ” que rielan en los Cuadernos de Recaudos N° 1 y 2.

La parte accionada prosiguió con sus observaciones y respecto a la marcada 15.2 alegó que no aportada nada al proceso; la 15.3, no es oponible a su representada; 15.4, 15.5, 15.7 y 15.13, indicaciones médicas destacándose que el diagnóstica de la enfermedad son del mes de abril de 2001, por lo que el actor conocía de la enfermedad. Las marcadas 16 (16.2, 16.4, 16.5 y 16.6 y 16.7), no deben ser valoradas pues emanan de terceros que no han sido ratificados en el juicio. La 16.10, informe emanado del actor en la que reconoce que tenía la enfermedad desde el 2001. Las marcadas 17: la 17.2 informe médico en el que se constata que fue evaluado en el año 2001. La 17.3 es un presupuesto emana de un tercero. La 17.4 evaluación el INPSASEL, se deja constancia de la fecha del diagnóstico de la enfermedad abril del año 2001. La marcada 18, acuerdo de modificación de jornada laboral, debido al paro petrolero 2002-2003. La marcada 19, son las resonancias y radiografías. Marcada 20 Planilla sin firma que no le resulta oponible a su representada, y nada aporta al juicio.

La parte actora en su defensa, hizo una serie de alegaciones a los fines de insistir en el valor probatorio de sus instrumentos, específicamente, de la lectura que debe dársele a la planilla de liquidación de prestaciones sociales, recibos de pago, respecto las horas extras, constancia de trabajo, la marcada 7.1 documento electrónico, (folio 258 CRNº1), la cual insiste emanó de la parte accionada. Los marcados 8 y 9, insiste en su valor probatorio, al igual que las marcadas 12.1 y 12.2.

La marcada 13, la parte actora insiste que como fue desconocida promueve el cotejo. A tal efecto, la parte demandada aclaró que el ataque a la prueba se trata de una impugnación, toda vez que el documento es una copia fotostática. La Jueza, resolvió en no admitir la prueba de cotejo por no tratarse de un documento original, sino de una copia preguntó a la parte si tenía el original o medios de prueba para demostrar su autenticidad. Ante lo que respondió que no contaba con dichas pruebas, pero que al efecto, había promovido la prueba de exhibición, siendo que la parte accionada no había cumplido con traer al juicio el original.

Con relación a la marcada 14, hizo comentarios. Las marcadas 61 y 63 se destacaron que el manual que debía conocer y manejar el actor estaba en inglés y no es castellano.

De igual forma, hizo comentarios respecto a la valoración de las marcadas 15, 16, y 17.

Ahora bien, con vista a las observaciones, se valoran de la forma siguiente:

Cursantes de en Cuaderno de Recaudos N° 1 (CR1):

Al folio 2 marcada 1.1, riela copia simple de planilla de liquidación del actor donde se le pagó la cantidad de Bs. 2.297,98 en fecha 14/07/2004. Este instrumento se valora conforme a lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por no haber sido impugnada ni desconocida por la parte demandada, desprendiéndose de su análisis, que la causa de terminación de la relación e trabajo fue la renuncia del trabajador; asimismo, se evidencia, cuña fue su último salario devengado, sobre el cual se le pagaron sus prestaciones sociales, y así se establece.

Al folio 3, marcada 1.2, riela copia simple de constancia de trabajo expedida por FEDERAL EXPRESS (FEDEX), donde se indica que el actor prestó sus servicios desde el 06/07/1994, con el cargo de courrier de tiempo completo, y su último salario devengado fue de Bs. 913,79. Al folio 4 riela original finiquito de cuenta fiduciaria en el Banco Venezolano de crédito del 13/07/2004, por la cantidad de Bs. 4.333,72, debidamente firmado por el demandante. Estos instrumentos se desechan del proceso por no versar sobre hechos discutidos o controvertidos en el juicio, y así se establece.

Al folio 5, marcada 1.3 riela copia simple de Estado de Cuenta del Banco Venezolano de Crédito de fecha 13/07/2004, donde el Banco notifica a FEDEX el monto de la emisión del cheque de gerencia por concepto de liquidación de fideicomiso N° 187 de prestaciones sociales debido a la culminación de la relación laboral, por un monto de Bs. 4.312,16, la cual se desecha del proceso por haber sido impugnada por la parte demandada, ya que emana de un tercero que no es parte del juicio y no fue ratificado por la prueba testimonial y así se establece.

A los folios 5 y 6, marcados 1.4 y 1.5, rielan copia simple de estado de cuenta del Banco Venezolano de Crédito de fecha 13/07/2004, donde el Banco notificó a la empresa demandada el monto de la emisión del cheque de gerencia por concepto de liquidación de fideicomiso N° 360 de Caja de Ahorro, por un monto de Bs. 987,04. Por cuanto estos instrumentos fueron impugnados en la audiencia de juicio, por emanar de un tercero que no es parte de juicio y no fueron ratificados mediante la prueba testimonial, se desechan del proceso y así se establece.

Al folio 7, marcado 2, riela copia fotostática de oferta de trabajo presentada al actor por FEDEX, en fecha 06/07/1994. Este instrumento se desecha del proceso por no versar sobre hechos discutidos o controvertidos en el juicio, y así se establece.

Del folio 8 al 244, marcados 3.1 al 4.16 rielan originales al carbón de recibos de pago del actor, desde el año 1994 al 2004, evidenciándose las siguientes asignaciones: adelanto de sueldos, sueldo; sobre tiempo diurno (1.5); diferencia de salario; diferencia horas; Diferencia bono vacacional; hora adicional; bono vacacional; otras asignaciones; salario retroactivo; salario retroactivo; subsidio salario; sobre tiempo retroactivo, retroactivo 20% costo de la vida; adelanto de vacaciones, adelanto de utilidades, subsidio salario Art.617; sobre tiempo nocturno y complemento de utilidades.

Con respecto a las asignaciones sobre tiempo diurno, nocturno y horas adicionales, las mismas fueron pagadas en:

• Período 15/05/2004 – 31/05/2004 (Folio 9)

• Período 15/12/2003 – 31/12/2003 (Folio 15)

• Período 15/11/2003 – 30/11/2003 (Folio 17)

• Período 15/10/2003 – 31/10/2003 (Folio 18)

• Período 15/09/2003 – 30/09/2003 (Folio 19)

• Período 15/08/2003 – 31/08/2003 (Folio 21)

• Período 15/07/2003 – 31/07/2003 (Folio 22)

• Período 15/06/2003 – 30/06/2003 (Folio 23)

• Período 15/05/2003 – 31/05/2003 (Folio 25)

• Período 15/01/2003 – 31/01/2003 (Folio 31)

• Período 15/11/2002 – 30/11/2002 (Folio 35)

• Período 15/10/2002 – 31/10/2002 (Folio 36)

• Período 15/09/2002 – 30/09/2002 (Folio 38)

• Período 15/08/2002 – 31/08/2002 (Folio 40)

• Período 15/07/2002 – 31/07/2002 (Folio 41)

• Período 15/06/2002 – 30/06/2002 (Folio 43)

• Período 15/05/2002 – 31/05/2002 (Folio 44)

• Período 15/04/2002 – 30/04/2002 (Folio 46)

• Período 15/02/2002 – 28/02/2002 (Folio 49)

• Período 15/01/2002 – 31/01/2002 (Folio 50)

• Período 15/12/2001 – 31/12/2001 (Folio 51)

• Período 15/11/2001 – 30/11/2001 (Folio 53)

• Período 15/10/2001 – 31/10/2001 (Folio 55)

• Período 15/09/2001 – 30/09/2001 (Folio 57)

• Período 15/08/2001 – 31/08/2001 (Folio 58)

• Período 15/07/2001 – 31/07/2001 (Folio 60)

• Período 15/06/2001 – 30/06/2001 (Folio 61)

• Período 15/05/2001 – 31/05/2001 (Folio 63)

• Período 15/04/2001 – 30/04/2001 (Folio 65)

• Período 15/03/2001 – 31/03/2001 (Folio 67)

• Período 15/02/2001 – 28/02/2001 (Folio 69)

• Período 15/01/2001 – 31/01/2001 (Folio 70)

• Período 15/12/2000 – 31/12/2000 (Folio 72)

• Período 15/11/2000 – 30/11/2000 (Folio 74)

• Período 15/10/2000 – 31/10/2000 (Folio 76)

• Período 15/09/2000 – 30/09/2000 (Folio 77)

• Período 15/08/2000 – 31/08/2000 (Folio 79)

• Período 15/07/2000 – 31/07/2000 (Folio 81)

• Período 15/06/2000 – 30/06/2000 (Folio 83)

• Período 15/05/2000 – 31/05/2000 (Folio 85)

• Período 15/04/2000 – 30/04/2000 (Folio 87)

• Período 15/03/2000 – 31/03/2000 (Folio 89)

• Período 15/02/2000 – 28/02/2000 (Folio 91)

• Período 15/01/2000 – 31/01/2000 (Folio 94)

• Período 15/11/1999 – 30/11/1999 (Folio 96)

• Período 15/10/1999 – 31/10/1999 (Folio 98)

• Período 15/09/1999 – 30/09/1999 (Folio 99)

• Período 15/07/1999 – 31/07/1999 (Folio 101)

• Período 15/06/1999 – 30/06/1999 (Folio 103)

• Período 15/05/1999 – 31/05/1999 (Folio 105)

• Período 15/04/1999 – 30/04/1999 (Folio 107)

• Período 15/03/1999 – 31/03/1999 (Folio108)

• Período 15/02/1999 – 28/02/1999 (Folio 110)

• Período 15/01/1999 – 31/01/1999 (Folio 112)

• Período 15/12/1998 – 31/12/1998 (Folio 114)

• Período 15/11/1998 – 30/11/1998 (Folio 116)

• Período 15/10/1998 – 31/10/1998 (Folio 118)

• Período 15/09/1998 – 30/09/1998 (Folio 120)

• Período 15/08/1998 – 31/08/1998 (Folio 122)

• Período 15/07/1998 – 31/07/1998 (Folio 124)

• Período 15/06/1998 – 30/06/1998 (Folio 126)

• Período 15/05/1998 – 31/05/1998 (Folio 128)

• Período 15/04/1998 – 30/04/1998 (Folio 130)

• Período 15/03/1998 – 31/03/1998 (Folio132)

• Período 15/02/1998 – 28/02/1998 (Folio 134)

• Período 15/01/1998 – 31/01/1998 (Folio 136)

• Período 15/12/1997 – 31/12/1997 (Folio 138)

• Período 15/11/1997 – 30/11/1997 (Folio 140)

• Período 15/10/1997 – 31/10/1997 (Folio 142)

• Período 15/09/1997 – 30/09/1997 (Folio 144)

• Período 15/08/1997 – 31/08/1997 (Folio 146)

• Período 15/07/1997 – 31/07/1997 (Folio 148)

• Período 15/06/1997 – 30/06/1997 (Folio 150)

• Período 15/05/1997 – 31/05/1997 (Folio 152)

• Período 15/04/1997 – 30/04/1997 (Folio 154)

• Período 15/03/1997 – 31/03/1997 (Folio156)

• Período 15/02/1997 – 28/02/1997 (Folio 158)

• Período 15/01/1997 – 31/01/1997 (Folio 160)

• Período 15/12/1996 – 31/12/1996 (Folio 162)

• Período 15/11/1996 – 30/11/1996 (Folio 164)

• Período 15/10/1996 – 31/10/1996 (Folio 166)

• Período 15/09/1996 – 30/09/1996 (Folio 168)

• Período 15/08/1996 – 31/08/1996 (Folio 170)

• Período 15/07/1996 – 31/07/1996 (Folio 171)

• Período 15/06/1996 – 30/06/1996 (Folio 173)

• Período 15/05/1996 – 31/05/1996 (Folio 175)

• Período 15/04/1996 – 30/04/1996 (Folio 178)

• Período 15/03/1996 – 31/03/1996 (Folio181)

• Período 15/02/1996 – 29/02/1996 (Folio 184)

• Período 15/12/1995 – 31/12/1995 (Folio 189)

• Período 15/11/1995 – 30/11/1995 (Folio 192)

• Período 15/10/1995 – 31/10/1995 (Folio 194)

• Período 15/09/1995 – 30/09/1995 (Folio 196)

• Período 15/08/1995 – 31/08/1995 (Folio 199)

• Período 15/07/1995– 31/07/1995 (Folio 203)

• Período 15/06/1995 – 30/06/1995 (Folio 206)

• Período 15/05/1995 – 31/05/1995 (Folio 209)

• Período 15/03/1995 – 31/03/1995 (Folio212)

• Período 15/02/1995 – 28/02/1995 (Folio 200)

• Período 15/01/1995 – 31/01/1995 (Folio 215)

• Período 15/12/1994 – 31/12/1994 (Folio 217)

• Período 15/11/1994 – 30/11/1994 (Folio 219)

• Período 15/10/1994 – 31/10/1994(Folio 221)

• Período 15/09/1994 – 30/09/1994 (Folio 223)

• Período 15/08/1994 – 31/08/1994 (Folio 225)

• Período 15/07/1994– 31/07/1994(Folio 227)

Del folio 245 al 250, marcados 4 al 5.6, rielan copias de planillas de cálculo de pago de nómina- vacaciones. Estos instrumentos se valoran conforme a lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por no haber sido impugnados ni desconocidos por la parte demandada, desprendiéndose de su análisis, que la que la empresa pagaba al trabajador horas extras sobre tiempo diurno, nocturno y horas adicionales, en las fechas indicadas; que se les pagaron todas sus vacaciones y bonos vacacionales, y que en efecto, se observan unas deducciones de lo pagado por la empresa del salario en el período que el trabajador no prestó servicios por estar de vacaciones, y así se establece.

Del folio 251 al 257, marcados 6.1 al. 6.7, rielan 7 constancias de trabajo originales,de fechas 8/12/1995, 10/03/1997,2/09/1997,25/09/1997,27/05/1998, 13/10/1999 y 26/07/2002. Del folio 258 al 260, rielan 3 notificaciones de aumento de salario de fechas 21/01/2002, 30/07/2002 y 8/12/2003. Del folio 261 al 266, rielan seis comprobantes de “contrato de fideicomiso N° 187 de prestaciones sociales y solicitud de adelantos”. Estos instrumentos se desechan del proceso por no versar sobre hechos discutidos o controvertidos en el juicio, y así se establece.

Del folio 258 al 260, marcada 7.1 al 73, constan copias y originales de cartas dirigidas al actor por aumentos de salarios durante la relación de trabajo. Observa esta Juzgadora que a marcad 7.1 fue impugnada por no estar firmada por representante de la empresa, de allí que debe desecharse del proceso, al igual que las otras documentales, por versar sobre hechos no discutidos en el juicio y así se establece.

Del folio 261 al 266, marcados 8.1 al 8.6 cursan documentos relacionada con el fideicomiso de prestaciones sociales, los cuales se desechan por no estar discutido en el juicio que el trabajador recibió dichas cantidades y así se establece.

Del folio 267 al 272, marcados 9.1 al 9.6 rielan seis copias de retiros de fideicomisos de Caja de Ahorro. Estos instrumento se valoran conforme a lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por no haber sido impugnado ni desconocidos por la parte demandada, desprendiéndose de su análisis, que el actor efectuó retiros parciales de sus haberes en la caja de ahorros y así se establece.

Del folio 273 al 280, marcado 10.1 al 10.2 rielan ocho originales y copias al carbón de comprobantes de retención de Impuesto sobre la Renta, del actor, los cuales se desechan del proceso por no aportar nada a la solución de la controversia, y así se establece.

Del folio 281 al 288, marcado 11.1 a la 11.8 rielan 8 copias al carbón de “Request For Hours/ Days Off” (solicitud de horas y días libres), los cuales se desechan del proceso por no aportar nada a la solución de la controversia, y así se establece.

Del folio 289 al 315, marcadas 12.1 a la 12.27, rielan 27 folios relacionados con documentos de condiciones de trabajo y comunicaciones enviadas por la demandada al actor. Estos instrumentos no serán objeto de valoración, por cuanto versa sobre la enfermedad ocupacional padecida por el actor, y debe ser decidido preliminarmente si en esta específica pretensión operó la prescripción de la acción, tema que será resuelto en la motiva del fallo, y así se decide.

Del folio 316 al 327, marcadas 13.1 al 13.12, rielan copias fotostáticas de códigos y procedimientos para courriers. Por cuanto la misma no se encuentra selladas ni firmadas, se desechan del proceso, al haber sido impugnadas por la parte demandada, por lo que no le resultan oponibles, y así se establece.

Cursantes de en Cuaderno de Recaudos N° 2 (CR2):

Del folio 2 riela al 211, estaba inserto libro titulado “The Safety Manual/ The Dangerous Goods Manual”, según certificación de Secretaria de Tribunal inserta en el CR2, el mismo fue objeto de traducción por interprete público en el idioma inglés, y ahora riela del folio 189 al 298, del al Pieza Principal N° 2, y la traducción del folio 61 al folio 88, realizada por la Interprete público B.N.. Este instrumento no será objeto de valoración, por cuanto versa sobre la enfermedad ocupacional padecida por el actor, y debe ser decidido preliminarmente si en esta específica pretensión operó la prescripción de la acción, tema que será resuelto en la motiva del fallo, y así se decide.

Del folio 212 al 214, marcadas 15.1 a la 15.3 rielan diversos documentos relacionados con la enfermedad ocupacional, los cuales se desechan del proceso por haber no aportar nada a la solución de la controversia, y además no le resultan oponibles al demandado, por no estar firmado por éste.

Marcados 15.4, 15.5, 15.7 y 15.13, folios 215, 217, 218 y 224, cursan informes médicos, facturas y constancias de asistencias a consultas médicas expedidos por médicos privados que trataron al trabajador en las fechas 25-4-2001, 18-4-2001, 2-4-2001, 21-4-2001, 5-5-2001, 25-4-2001 y 12-6-2001, en los que se le diagnosticó “lumbociatalgia”, con sintomatología de dolor en la región lumbar irradiada hacia miembros inferiores especialmente el lado derecho. Por cuanto estos instrumentos no fueron objeto de observaciones e valoran y aprecian, evidenciándose con ellos que desde el mes de abril del año 2001 el trabajador comenzó a padecer de la enfermedad.

Las marcadas 15.6, 15.9, 15.10, 15.11, 15.12 y 15.14, que cursan a los folios 217, 220, 221, 222, 223 y 225, se desechan del proceso por haber sido impugnados por la parte demandada por emanar de terceros que no son parte del juicio, y no fueron ratificados mediante la prueba testimonial, y así se establece.

Del folio 226 al 236, marcados 16.1 al 16.11 rielan 11 instrumentales de documentos relacionados con la enfermedad profesional año 2002, todos estos instrumentos se desechan del proceso por haber sido impugnados por la demandada por emanar de terceros que no son parte del juicio, y no fueron ratificados mediante la prueba testimonial, con excepción de la marcada 16.10 carta que emana del actor sin fecha (folio 235) la cual se valora, no obstante emanar del actor, pues allí reconoce que padece la enfermedad desde diciembre del año 2001 y así se establece.

Del folio 237 al 241, marcadas 17.1 a la 17.5, rielan 5 instrumentales de documentos relacionados con la enfermedad profesional año 2005, los cuales se desechan del proceso, todos estos instrumentos se desechan del proceso por haber sido impugnados por la demandada por emanar de terceros que no son parte del juicio, y no fueron ratificados mediante la prueba testimonial, con excepción de la marcada 17.2 y 17.4 (folios 238 y 240), documento que trata de un informe médico emanado del Dr. E.R., del 22-6-2005 en la que deja constancia que el trabajador presenta dolor en la región lumbar, síndrome de comprensión radicular L4/5 y L5/S1, posterior al esfuerzo realizado en fecha 21-4-2001. Y que en fecha 14-7-2005 el INPSASEL dejó constancia que se le diagnosticó la enfermedad hernia discal L4/5 y L5/S1 a raíz de esfuerzo el 21-4-2001, y así se establece.

Del folio 242 al 243, riela original de “Acuerdo de modificación de relación de trabajo”, este instrumento se desecha del proceso por cuanto su valoración depende el pronunciamiento previo sobre la prescripción de la acción en materia de la enfermedad ocupacional, y así se establece.

Al folio 244, marcado riela instrumental denominada “Famis Daily Time Card”, la cual se desecha del proceso pues fue impugnada por el demandado por no estar firmado por persona alguna, y así se establece.

Cursantes de en Cuaderno de Recaudos N° 3 (CR3):

Al folio 2 riela copia simple de planilla de liquidación del actor donde se le pagó la cantidad de Bs. 2.297,98 en fecha 14/07/2004. Por cuanto este instrumento versa sobre un hecho no discutido en el juicio, el mismo se desea del proceso y así se establece.

Cursantes de en Cuaderno de Recaudos N° 4 (CR4):

Al folio 2 riela certificación de secretaria en la cual expresa “que aquí corrían insertos los objetos ordenados a desglosar mediante acta de fecha 17 de julio de 2007”.

PRUEBA DE EXPERTICIA:

Fue evacuada en la audiencia de juicio experticia médico-técnica, que fue encargada al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, a cargo de la Dra. H.R., Médica Especialista en S.O., quien compareció a la audiencia de juicio para rendir su informe parcial y responder todas las preguntas realizadas por las partes y por el Tribunal, como en efecto se hizo de forma exhaustiva. Incluso dio respuesta a interrogantes surgidas sobre la materia que es objeto de otra experticia en ergonomía, la cual no pudo ser realizada por el Instituto, pues no cuenta con un experto en esa materia. Sin embargo, como el estudio realizado con motivo de la experticia médica fue bien completo o amplio, y comprendió la evaluación del puesto y de las herramientas de trabajo, la parte promoverte de la experticia desistió de la misma.

De su informe pericial rendido oralmente y del interrogatorio efectuando en la audiencia de juicio, esta sentenciadora valora y aprecia este medio de prueba, de acuerdo con lo establecido en el art. 10 de LOPTRA, desprendiéndose de su análisis los hechos siguientes: Que la enfermedad que padece el demandante ha sido calificada por el INPSASEL según certificación médica Nro.0001-08 de fecha 18-1-2008, cuyo informe original riela del folio 25 al 28, y del folio 139 al 146 de la pieza Nro 3. Allí se establece que la enfermedad es ocupacional, hernia discal, produciéndole al actor una discapacidad parcial y permanente para el trabajo habitual.

Que la enfermedad se origina por un proceso multifactorial, cambios degenerativos, agravados por las condiciones disergonómicas de trabajo. Que estas circunstancias aunadas a la intensidad importante de la actividad, determinaron el padecimiento.

Destacó la médica ocupacional experta, que en la investigación de la enfermedad, se detectaron como hechos relevantes que la empresa si efectuó un examen pre empleo al trabajador, en el que se afirmó que el trabajador estaba apto para el trabajo y que la sintomatología dolorosa por la hernia discal se ubicó en el tiempo el 17-4-2001.

Este medio de prueba se valora y aprecia de conformidad con lo previsto en los arts. 10 y 92 de la LOPTRA, desprendiéndose de su análisis que el trabajador en efecto padece de una enfermedad ocupacional “síndrome de comprensión radicular L4/l5 y L5/S1”, hernia discal L5/S1 con compromiso radicular bilateral de predominio derecho E-010-02, de base agravada por el trabajo, la cual fue constatada y conocida por el trabajador en el mes de abril del año 2001, y así se decide.

Seguidamente intervino la Lic. Beatriz Nuñez, titular de la cédula de identidad Nº 2.865.452 intérprete público en el idioma inglés, designada por el Tribunal, quien aclaró sobre la traducción del Manual “ The Safety Manual” cuyo traducción consta del folio 61 al 88 de la pieza Nro. 2 y su original consta marcado del folio al 298 de la citada pieza, en las páginas que le fueron requeridas, y a tal efecto dio respuesta a preguntas efectuadas por la parte actora. Por cuanto este instrumento guarda relación con el tema controvertido de la responsabilidad del patrono demandado en la enfermedad ocupacional, no va a ser objeto de valoración, pues deberá decidirse sobre la defensa de prescripción de la acción, opuesta por el demandado, y así se establece.

TESTIMONIALES:

En cuanto a las Pruebas testimoniales de los ciudadanos J.C.L., M.N., J.C., J.M., R.S. y E.Q., venezolanos, titulares de las cedulas de identidad N° 11.227.997, 9.971.534, 10.810.217, 11.663.112, 4.265.146 y 11.562.069, los mismos no comparecieron a la Audiencia de Juicio, de allí que no hay dichos que valorar, y así se establece.

EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS:

En cuanto a la exhibición de los recibos de pago de nómina, la parte demandada manifestó que los mismos rielan en autos; en cuanto a las demás exhibiciones, la accionada manifestó las razones por las cuales no los exhibió, específicamente, alegó que la solicitud de exhibición de los manifiestos y guías aéreas eran impertinentes, además que fue mal promovida la prueba conforme a lo establecido en el art. 82 LOPTRA.

En relación con la planilla de liquidación de prestaciones sociales, alegó que ya cursaba en autos, al igual que el acuerdo de modificación de jornada y el manual en idioma inglés. En relación con el cartel de horarios, manifestó que no lo exhibía porque había sido mal promovida la prueba.

No exhibió el Libro de Horas extras, ya que reconoció la parte demandada que pagaron las horas extras que laboraron, y por cuanto no fue bien promovida la prueba, no surte los efectos legales previstos en el citado art. 82 ejusdem.

Tampoco exhibió el libro de registro de vacaciones, las actas de asambleas de la empresa, declaración de impuestos sobre la renta, informes anuales sobre montos que la empresa debió acreditar a la cuenta del fideicomiso, notificación al trabajador sobre los riesgos ocupacionales, recibido de entrega de implementos de seguridad, participación al IVSS o a INPSASEL de la enfermedad ocupacional que padece el trabajador; constancia de capacitación periódica y carteles trimestrales de registros de accidentes, por su impertinencia, siendo que además su promoción no cumplió con lo dispuesto en el art. 82 ejusdem.

La parte actora manifestó su desacuerdo a los alegatos formulados por la demandada en cuanto a la no exhibición, ya que insistió que muchos de los documentos cuya exhibición se solicitó constituían carga del empleador llevar los registros.

Para valorar este medio de prueba, observa esta sentenciadora que la parte demandada no exhibió los instrumentos requeridos, alegando para ello la impertinencia de los documentos con la controversia, y además el incumpliendo de la carga de alegación para haber sido promovidos en el juicio, encontrándose esta Juzgadora que en efecto, la parte actora, no cumplió con la carga de alegación para exigir al patrono la exhibición de los instrumentos, no obstante este Juzgado haber admitido la prueba, salvo la apreciación en la definitiva como se está haciendo en este fallo. De manera que no se puede aplicar la consecuencia jurídica prevista en el art. 82 ejusdem, teniendo por cierto los hechos que pretende probar la parte actora y así se establece.

PRUEBA DE INFORMES: Se requirió prueba de informes al Banco Venezolano de Crédito, la misma corre inserta al folio 26 al 35 da la pieza N° 2. El cual se aprecia y valora conforme a lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Adjetiva Laboral, desprendiéndose de su análisis, que en fechas 13-7-2004 y 29-7-2004, el demandante retiró sus haberes tanto en el fideicomiso de prestaciones sociales como el constituido por la caja de ahorros. Se destaca que en cuanto a los aportes de la caja de ahorro estaban constituidos por aportes individuales por el trabajador, y aportes posterior al capital. De igual forma, se observa que el trabajador efectuó retiros parciales en las fechas siguientes: el 19-1-1999 por el 80% de los haberes, el 1-3-2000, el 25-10-2000, el 24-5-2001, el 8-11-2001, 13-6-2002,, 5-3-2003, 9-7-2003 y el 16-1-2004, y así se establece.

En la audiencia de juicio, la parte actora presentó y consignó copias certificadas del expediente administrativo, llevando por el INPSASEL bajo el Nro. MIR-29-IE-07-0641 correspondiente a la investigación del origen de la enfermedad en la sede la empresa accionada y que reposa en la Diresat Miranda, el cual se ordenó agregar a los autos, salvo su apreciación en la definitiva, las cuales cursan del folio 217 al 560 de la pieza Nro. 3. Este instrumento no será objeto de valoración, por cuanto versa sobre la enfermedad ocupacional padecida por el actor, y debe ser decidido preliminarmente si en esta específica pretensión operó la prescripción de la acción, tema que será resuelto en la motiva del fallo, y así se decide.

En la pieza Nro.3 cursa respuesta a la prueba de informes solicitada al INPSASEL, a los fines de que remitiera copia certificada del expediente y consignó copias certificadas del expediente administrativo, llevando por el INPSASEL bajo el Nro. MIR-29-IE-07-0641 correspondiente a la investigación del origen de la enfermedad en la sede la empresa accionada. A los fines de valorar este medio de prueba observa esta sentenciadora que no será objeto de valoración, por cuanto versa sobre la enfermedad ocupacional padecida por el actor, y debe ser decidido preliminarmente si en esta específica pretensión operó la prescripción de la acción, tema que será resuelto en la motiva del fallo, y así se decide.

PRUEBAS DE LA DEMANDADA:

El escrito de promoción de pruebas de la parte demandada riela del folio 102 al 113 de la Pieza principal N° 1.

La parte actora continuó con las observaciones a las pruebas desde las 9, las marcadas 10, 11, 12 solicitó se desechen por impertinentes, 13 y 14, la que cursa al cuaderno de recaudos Nº 7, las marcadas B.I a la B.III, y desde las 6.1 a la 6.3, las atacó por no serle oponibles a su representado, pues emanan de la empresa y de terceros que no vinieron a ratificarlo en juicio. Del cuaderno de recaudos Nº 6 atacó las que rielan del folio 45 al 90, por no serle oponibles al actor, no tienen valor probatorio.

La parte demandada en su defensa, pasó a defender sus pruebas, especialmente las marcadas S, G, de la H, I, J, M, N, O, P, Q, R y desde la T a la U, insistiendo que si están suscritas por el actor. Hizo comentarios respecto a la N, Z, FORMATO 1, documentos 2, 9, 8, 10, y 12, la marcada 14.

DOCUMENTALES:

Cursantes de en Cuaderno de Recaudos N° 5 (CR5):

Del folio al 381 rielan hojas de control de tiempo “FAMIS DAILY TIME CARD”, los cuales se encuentran firmados por el actor, y en consecuencia se valoran conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de los mismos el tiempo empleado por el ciudadano demandante en la ejecución de sus labores, así se establece.

Cursantes de en Cuaderno de Recaudos N° 6 (CR6):

Al folio 3 riela original marcada I, de carta de aceptación de oferta laboral por parte del actor en fecha 06/07/1994, la cual se desecha del proceso por no versar sobre un hecho controvertido en el juicio, y así se establece.

Al folio 4 y 7 riela, marcado II y III, carta de renuncia carta de renuncia del actor de fecha 01/07/2004, la cual se valora por no haber sido impugnada y se evidencia que el trabajador renunció en la fecha indicada, y así se establece.

Al folio 5 y 6 rielan comprobantes de pago por concepto de liquidación, marcados III, los cuales ya fueron objeto de valoración dándose pro reproducido el merito probatorio, y así se decide.

Del folio 8 al 18, marcadas IV riela documentación concerniente al pago de vacaciones y Bono vacacional correspondiente a los periodos 2001, 2002 y 2003. Del folio 19 al 44, marcadas V, riela documentación concerniente al pago de utilidades convencionales. Estos instrumentos se desechan de proceso por emanar de la parte demandada, y no ser oponibles al actor por no estar suscritos por éste, y así se establece.

Del folio 45 al 93, marcados VI riela documentación concerniente a los pagos de nómina de los años 2003, 2004, estos instrumentos se desechan de proceso por emanar de la parte demandada, y no ser oponibles al actor, y así se establece.

Al folio 95 riela copia fotostática de aceptación de cargo por parte del actor de fecha 06/07/1994. Al folio 96 riela copia al carbón J.C.A., de fecha 09/05/1995. Al folio 97 riela aceptación de cargo por parte del actor de fecha 06/07/1994. Estos instrumentos se desechan del proceso por cuanto versan sobre hechos no discutidos en el juicio y así se decide.

Al folio 98, riela copia de carta de renuncia de fecha 01/05/2004. Al folio 99, Copia de comprobante de egreso por concepto de liquidación. Los mismos ya fueron objeto de valoración ut supra.

Del folio 100, Copia de manual del personal de Federal Express “Mejoramiento de Rendimiento”. Del folio 108 al 110, calendario reempleado 07/06/1994. A los folios 111 y 112 riela, recordatorio de puntualidad de fecha 29/07/1995. Al folio 113 riela memorando de fecha 22/10/1196, orientación verbal, asistencia y puntualidad. Del folio 114 al 132 rielan diversos memorandos internos dirigidos al actor en los cuales FEDEX le insta a cumplir con el horario de trabajo. Al 133 riela carta de compromiso firmada por el actor en la cual se comprometió a regirse por el manual de políticas y procedimientos de FEDEX. Al folio 134 riela carta de de orientación verbal sobre el llenado de Tarjeta Diario. Estos instrumentos, no se valoran porque guardan relación con el tema de la responsabilidad del patrono en la enfermedad ocupacional, lo cual debe ser decidido una vez se resuelva la defensa de prescripción de la acción y así se decide.

Al folio 135 riela correo electrónico de fecha 02/12/2003, enviado al actor por no haber reportado su hora de almuerzo, este instrumento se desecha del proceso por cuanto no aporta nada a la solución de la controversia, y así se decide.

Al folio 136 riela Manual de personal de la empresa demandada donde indica que el objetivo de todo trabajo es la salud y seguridad en el trabajo. Al folio 137 riela comprobante de charla sobre lumbagias.Al folio 138 riela comprobante de charla sobre Estrés lumbagias. Del folio 139 al 146, riela copia fotostática de Programa de Asistencia al empleado. Al folio 147 riela memorando de entrega de faja soporte en fecha 26/02/1996. Del folio 150 al 152, riela revisión de vehículo asignado.Del folio 153 al 182, riela documentación referida a salud del trabajador, reposos, etc. Estos instrumentos, no se valoran porque guardan relación con el tema de la responsabilidad del patrono en la enfermedad ocupacional, lo cual debe ser decidido una vez se resuelva la defensa de prescripción de la acción y así se decide.

Cursantes de en Cuaderno de Recaudos N° 7 (CR7):

Consta en este cuaderno marcado con el Nº 12 el Manual de operaciones de Federal Express, que riela del folio 3 al 349. Por cuanto este instrumento guarda relación con el tema controvertido de la responsabilidad del patrono demandado en la enfermedad ocupacional, no va a ser objeto de valoración, pues deberá decidirse sobre la defensa de prescripción de la acción, opuesta por el demandado, y así se establece.

EXHIBICIÓN: Exhibición de documentos. La parte actora no exhibió los instrumentos requeridos, ya que en su lugar, expuso una serie de consideraciones con relación a los instrumentos que debía exhibir. La parte demandada, solicitó la aplicación de lo dispuesto en el art. 82 de la LOPT, por la contumacia de la parte en no exhibir.

TESTIMONIALES:

De lo ciudadanos: M.M., M.G., R.C., F.P. y M.A., quienes no asistieron a la audiencia de juicio, de allí que no hay dichos que valorar y así se establece.

PRUEBA DE INFORMES:

Dirigida a la Caja de de Ahorros, la cual consta del folio 14 al 34 de la pieza Nro. 3, la cual se valora según lo establecido en el art. 10 de la LOPTRA, por no haber sido objeto de observaciones, evidenciándose de la misma que el trabajador solicitó la inscripción en la caja de ahorros el 17-10-1994, que el demandante autorizó el descuento del 10% de su salario, que según los estatutos artículo 1el retiro de haberes puede hacerse después de 6 meses d afiliado, pudiendo retirar hasta el 80% de los haberes existentes para la fecha de la solicitud, debiendo cumplir con los requisitos exigidos por dichos estatutos para el retiro. Así se establece.

Y al banco de Venezuela, cuya resulta consta al folio 24 de la pieza Nº 2, la cual se valora, según lo establecido en el art. 10 ejusdem, por no haber sido objeto de observaciones, evidenciándose de la misma que y así se establece.

DE LA DECLARACION DE PARTE

Quien decide en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, interrogó a las partes, por un lado a la representación judicial de la parte demandante, y por la otra a la parte demandada; extrayendo de sus declaraciones, los hechos siguientes: Que el actor cuando fue contratado y durante su relación de trabajo no fue instruido en el idioma inglés, y todos los manuales e instrucciones de la empresa se encuentran en ese idioma y no en castellano. Que el trabajador nació el 13-12-1969, edad actual 40 años, con un grado de instrucción de bachiller, que viven en los Altos Mirandinos, casado con tres hijos menores, uno de ellos próximo a la mayoridad, que comenzó a trabajar a los 25 años y culminó a los 35. Que su último salario básico fue de bs. 913,79, y que actualmente trabaja independiente con una empresa unipersonal prestándole servicios a Nestlé. Por su parte la representante de la empresa ciudadana T.P., trabajadora de Recursos Humanos afirmó que todos los trabajadores de la empresa, no imponen a sus trabajadores que hablen inglés pero en la práctica se exige que lo dominen, y también por el manejo constante de todos los manuales y procedimientos terminan conociendo todo. Que la empresa es una filial de otra matriz, y en Venezuela cuenta con 132 empleados aproximadamente con dos oficinas una en Caracas y otra en Valencia, Estado Carabobo. Así se establece.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

De esta manera, evidencia el Tribunal los límites en que ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas; quedando por tanto circunscrita la litis a determinar: 1) La procedencia del reclamo de las diferencias por prestaciones sociales y Otros; 2) La prescripción de la acción para reclamar las indemnizaciones derivadas la enfermedad ocupacional con base en la Ley Orgánica del Trabajo, Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Daño Moral. Así decide.

El primer punto a resolver se circunscribe a la procedencia de las diferencias por prestaciones sociales e indemnizaciones por despido injustificado.

Para decidir se observa:

El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

PARÁGRAFO PRIMERO.- Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial.

Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones.

(…)

Y el artículo 671 de la Ley Orgánica del Trabajo reza:

Los comisariatos o casas de abasto, aportes patronales para el fomento del ahorro de los trabajadores, servicios de salud o educación y comedores, previstos en convenciones colectivas de trabajo, no serán estimados como integrantes del salario para el cálculo de las prestaciones, beneficios o indemnizaciones que deriven de la relación de trabajo, salvo que en aquéllas se hubiere estipulado lo contrario.

(Destacado nuestro)

Ahora bien, habría que distinguir cuándo un aporte del patrono es para fomentar el ahorro y cuándo no lo es, -independientemente de la calificación o denominación que las partes le hubieran dado a dicho aporte-, de manera que el juzgador pueda así excluirlo o incluirlo como salario, a los efectos del cálculo de prestaciones sociales.

Así el Juzgado Superior Cuarto de este Circuito Judicial, ha expuesto en diversos fallos en el que se ha dilucidado si el aporte patronal a la caja de ahorro o fondo de ahorros es salario, criterio el cual comparte esta sentenciadora, de la forma siguiente:

(…) la cantidad que recibe el trabajador de su patrono, para que sea considerada como ahorro y no forme parte del salario a los efectos de los cálculos de prestaciones, debe caracterizarse por ser una cantidad no recibida por el trabajador directamente sino destinada a ser guardada o mantenida en una entidad bancaria, de ahorros, para ser usada ante una eventualidad, los ahorros cubren gastos inesperado o no comunes; además para que se trate de una contribución del patrono para estimular el ahorro, el trabajador también debe aportar en esa cuenta una porción de su salario, que generalmente es similar a la aportada como contribución por el patrono, de manera tal que la parte ahorrada por el trabajador no constituya la casi totalidad de su salario sino una parte bastante menor, lo que considera este sentenciador, por máxima de experiencia, entre un cinco y un diez por ciento del sueldo del trabajador. Si el trabajador no ahorra de lo que recibe como sueldo, entonces dónde está el estímulo para ahorrar?

(R&G, Tomo 191, pp. 061 y ss. y Tomo 190, pp. 29 y 30).

Conforme a lo expresado, encuentra esta sentenciadora que de los aportes efectuados por el patrono a la caja de ahorros a la cual se afilió el trabajador, no tienen naturaleza salarial, pues el trabajador no disponía libremente de esos haberes. Para ello debía cumplir con los requisitos impuestos en los estatutos de la caja de ahorros justificando los retiros. De igual forma, quedó establecido de las pruebas de informes y documentales valoradas que los retiros fueron esporádicos, razones suficientes para declara sin lugar la pretensión de que se incluya como parte del salario y así se decide.

Respecto a la consideración de las horas extras laboradas y pagadas como parte del salario normal, esta Juzgadora considera que no hay lugar a la pretensión de la parte actora, porque las mismas se laboraron y se pagaron como jornada extraordinaria, no pudiendo ser consideradas parte del salario normal del trabajador, pues no tenían el carácter de regulares y permanentes. Por lo que respecta a las horas extras alegadas como laboradas y no pagadas que están siendo demandadas, establece esta Juzgadora que el actor no cumplió con la carga de alegación ni prueba necesarias para condenar al demandado a su pago, y así se establece.

En cuanto a la supuestas deducciones del pago de las vacaciones y bono vacacional del trabajador, observa esta sentenciadora que de las documentales valoradas en el capítulo II de este fallo, no se evidencia tal hecho, más bien existen pruebas de que el patrono cumplió con sus obligaciones de conceder el disfrute y proceder al pago de estos conceptos cuando correspondió hacerlo al trabajador, de allí que se declara sin lugar esta petición.

Con relación a las diferencias reclamadas por vacaciones, bonos vacacionales, utilidades, prestación de antigüedad e intereses, con fundamento en la consideración como parte del salario del aporte patronal a la caja de ahorros y las horas extras, se declaran sin lugar pro cuanto no prosperó en derecho la reclamación de los citados conceptos.

Finalmente, respecto a las indemnizaciones por despido injustificado demandadas, las mismas se declaran sin lugar por cuanto quedó demostrado que el trabajador renunció y no fue despedido y así se decide.

En segundo lugar, corresponde a esta sentenciadora resolver la defensa relativa a la prescripción de la acción para reclamar las indemnizaciones derivadas la enfermedad ocupacional con base en la Ley Orgánica del Trabajo, Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de 1986 y el Daño Moral.

Para decidir se observa esta Juzgadora, que en el caso de autos la legislación aplicable es la que estaba vigente para la fecha en que terminó la relación de trabajo, y específicamente, para cuando el trabajador tuvo conocimiento de que padecía la enfermedad. De allí que el lapso de prescripción aplicable a la controversia, es el establecido en el art. 62 de la Ley Orgánica del Trabajo y no otro, y así se decide.

Sobre este particular la demandada alegó que la acción para reclamar cualquier indemnización derivada de la enfermedad ocupacional, estaba prescrita pues, desde que se constató la enfermedad, desde que el trabajador conoció que sufría la enfermedad “síndrome de comprensión radicular L4/l5 y L5/S1”, hernia discal L5/S1, lo cual acaeció desde el mes de abril del 2001, hasta la fecha en que fue interpuesta la demanda, 30-6-2005, transcurrieron más de dos (2) años, lapso previsto para la prescripción de la acción.

Al respecto, observa esta Juzgadora que en efecto, de las documentales valoradas en el fallo, así como de la certificación médica del INPSASEL obtenida en el año 2008, por conducto de la prueba de experticia médica que se ordenó realizar en este juicio, quedó plenamente demostrado que la enfermedad ocupacional objeto de la presente demandada fue constatada y conocida por el trabajador desde el 21-4-2001, por lo que el lapso de prescripción expiró el 21-4-2003, sin que dentro de dicho lapso se hubiera efectuado ninguna reclamación al patrono hoy demandado que pueda considerarse que interrumpieron la prescripción. Ello así, concluye esta sentenciadora con apoyo al criterio sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que la acción interpuesta por el demandante está evidentemente prescrita, y así se decide.

“(…) Por último, la demandada en la contestación de la demanda, opuso la prescripción de la acción por cuanto desde la fecha de constatación de la enfermedad hasta la fecha de citación de la empresa transcurrió más de dos (2) años.

(Omissis)

En relación con la prescripción, el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que las acciones para reclamar la indemnización por enfermedades profesionales prescriben a los dos (2) años a partir de la constatación de la enfermedad.

El ordinal a) del artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que la prescripción de las acciones laborales se interrumpe por la introducción de la demanda antes de expirar el lapso de prescripción, siempre que el demandado sea notificado dentro de los dos (2) meses siguientes a la expiración del mencionado lapso; y el ordinal d) establece la interrupción de la prescripción por las otras causas señaladas en el Código Civil.

(Omissis)

En el caso concreto, que la enfermedad se constató el 7 de junio de 1996 como consta del Justificativo Médico de fecha 7 de junio de 1996 que cursa al folio 184 de la primera pieza, donde se señaló que la actora sufría bronquitis aguda, por lo cual ordenaron reposo a partir del 7 de junio de 1996, la demanda se interpuso el 6 de mayo de 1998 y fue consignada en el expediente copia certificada del registro de la demanda con la orden de comparecencia en fecha 1° de junio de 1998, antes de expirar el lapso de prescripción, con lo cual se interrumpió la prescripción, de conformidad con los artículos 64 ordinal d) de la Ley Orgánica del Trabajo y 1.969 del Código Civil.

Por los motivos expresados considera la Sala que el lapso de prescripción comenzó el 7 de junio de 1996 fecha de constatación de la enfermedad y fue debidamente interrumpido el 1° de junio de 1998, con el registro de la copia certificada de la demanda y de la orden de comparecencia, razón por la cual, la acción no está prescrita (Véase: Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 19-2-2008, caso B. Blanco vs. CVG Carbones del Orinoco CARBONACA, ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo).

El artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que la acción para reclamar la indemnización por accidentes o enfermedades profesionales prescribe a los dos (2) años, contados a partir de la fecha del accidente o de la constatación de la enfermedad.

La jurisprudencia reiterada de esta Sala de Casación Social desde el año 2000 ha mantenido el criterio de que todas las acciones que el trabajador intente por “indemnización de daños ocasionados por accidentes o enfermedades profesionales”, prescribirán a los dos (2) años contados a partir de la fecha del accidente, constatación de la enfermedad, o declaración de incapacidad, todo de conformidad con el artículo 62 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo (art. 288 de la derogada Ley del Trabajo).

Respecto a la prescripción, en el caso concreto, la Sala aprecia que la recurrida estableció que es a partir de la certificación de INPSASEL que se da inicio al cómputo de prescripción previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, considerando la Sala que la Alzada al establecer que es desde la certificación de INPSASEL del 18 de mayo de 2004 y no a partir de la fecha de la constatación de la enfermedad, o lo que es lo mismo, desde que se diagnosticó la misma en el Informe Médico de 16 de febrero de 2000, que se comienza a computar el lapso de prescripción, infringió, por falta de aplicación, el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, y no acató la reiterada jurisprudencia de esta Sala de Casación Social que ha establecido que el lapso de prescripción en casos de enfermedad profesional comienza con la fecha de constatación de la enfermedad o con la declaración de incapacidad, porque aun cuando la recurrida reconoce que se constató la enfermedad en febrero de 2000 y que se introdujo la demanda en septiembre de 2004, no aplicó la consecuencia jurídica de declarar prescrita la acción por haber transcurrido con creces el lapso previsto en la norma, siendo determinante para el dispositivo del fallo pues de haberla aplicado, hubiera llegado a otra conclusión (…)

(Véase: Sentencia de fecha 19-3-2009, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, caso ITALO D´APOLLO VIERA, contra las sociedades mercantiles CEMEX VENEZUELA S.A.C.A. y C.A. VENCEMOS).

Por lo expuesto, y habiéndose declarado con lugar la defensa de prescripción de la acción opuesta por la parte accionada, resulta improcedente entrar a conocer de las pretensiones indemnizatorias fundadas en la existencia de la citada enfermedad ocupacional, y así se decide.

IV

DECISIÓN

Por los razonamientos que anteceden, este Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: