Decisión de Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de Tachira (Extensión San Cristóbal), de 9 de Enero de 2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, nueve de Enero de dos mil seis.-------------------------------------

195° y 146°

Recibida por Distribución, constante todo de _________ folios útiles. Fórmese expediente, inventaríese, désele entrada y el curso de Ley correspondiente. El Tribunal a los fines de pronunciarse sobre la admisión de la Solicitud realizada por el Abogado J.A.C., con el carácter indicado observa:

1. - Que el solicitante basa su solicitud en el artículo 290 del Código de Comercio, el cual señala: “A las decisiones manifiestamente contrarias a los Estatutos o a la Ley puede hacer oposición todo socio ante el Juez de Comercio del domicilio de la sociedad, y éste oyendo previamente a los administradores si encuentra que existen las faltas denunciadas, puede suspender la ejecución de esas decisiones, y ordenar que se convoque una nueva asamblea para decidir sobre el asunto.

2. - Que el Tribunal Supremo de Justicia respecto al procedimiento establecido en el artículo antes transcrito, ha expresado:

… la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 14 de marzo del año 2000, en relación a la prescripción de la acción de nulidad absoluta de asambleas de accionistas de una compañía anónima estableció lo siguiente:

´…La Sala ha señalado desde su fallo del 21 de Enero de 1975 que el procedimiento a que se contrae el Artículo 290 del Código de Comercio, único fundamento de derecho de la recurrida, no es un juicio, por no ser un conflicto intersubjetivo de intereses, que escapa del conocimiento de los jueces del mérito. Sólo se trata de un procedimiento de oposición que todo socio puede ejercer, hasta el punto que un Juez puede suspender la ejecución de las decisiones y ordenar que se convoque a una nueva asamblea para que resuelva sobre el punto, confirmando, modificando y/o revocando la resolución anteriormente adoptada. ...

La Sala en sentencia del 8 de abril de 1990 que el formalizante cita en su apoyo señaló:

‘... a) El procedimiento consagrado en el artículo 290 del Código de Comercio, no constituye un juicio, por no tratarse de un conflicto intersubjetivo de intereses que debe ser resuelto por un juez…(Ramírez & Garay. Año 2000. N° 508-00, págs 526 y 527). ` (…Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los cuatro (04) días del mes de junio del año 2.004…). R.C N° AA60-S-2004-000028. (El subrayado es del Tribunal). (Ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO).

3.- Que la Parte Segunda del Libro Cuarto “De los procedimientos Especiales” se inicia con la Jurisdicción Voluntaria cuyo primer artículo (895) dispone: “El Juez, actuando en sede de jurisdicción voluntaria, interviene en la formación y desarrollo de situaciones jurídicas de conformidad con las disposiciones de la Ley y del presente Código”. En consecuencia, admítase cuanto ha lugar en derecho la presente Solicitud incoada por J.A.C.R., abogado en ejercicio, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Número V-5.028.771, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 50.477, actuando por sus propios derechos y como Apoderado Judicial de los Ciudadanos: J.D., J.D., J.R. OMAÑA C, ELCIDE ROA de BUITRAGO, G.Z., E.G.d.G., R.E.G.M., N.A.C., C.A.R.,

H.D.Z., NELSON BASTARDO A, A.J.R.D., H.R., L.A.L., F.C.C., M.L.M., C.C.R., SOCCI RUGGERO, CUAUHTCMOC GUERRA, N.B., S.D. MOGOLLÓN S, S.I.Z., F.N.Q., J.R.N., J.A.C.R., N.P., venezolanos, a excepción del último de los nombrados que es de nacionalidad colombiana (Residente), mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Números: V-10.151.903, V-9.235.575, V-1.582.840, V-3.195.319, V-3.034.686, V-2.113.041, V-3.074.987, V-1.120.620, V-1.866.259, V-5.034.900, V-3.825.003, V-1.525.443, V-3.323.722, V-2.887.335, V-5.655.032, V-10.149.648, V-2.546.606, V-6.110.920, V-2.878.817, V-2.824.524, V-1.629.460, V-3.719.194, V-3.998.148, V-1.909.899, V-5.028.771, y E-82.092.550, en su orden, Médicos de profesión, de este domicilio, civilmente capaces y hábiles, carácter que consta en Poder otorgado por ante la Notaría Pública Tercera de San Cristóbal en fecha 24 de Noviembre de 2005, autenticado bajo el Nº 26, Tomo 167 de los Libros de Autenticaciones de dicha Notaría, quienes actúan en este acto con el carácter de accionistas de la Compañía Anónima CENTRO CLÍNICO SAN CRISTÓBAL C.A. domiciliada en la Avenida Las Pilas con Avenida Guayana, de esta ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de esta Circunscripción Judicial bajo el Número 01, Tomo 2, de fecha 30 de Junio de 1976, modificados sus Estatutos conforme a Acta registrada bajo el Número 20, Tomo 8-A de fecha 5 de Noviembre de 1992 y modificados en fecha 11 de Octubre de 2000, según Acta registrada bajo el Número 61, Tomo 19-A, por cuanto la misma no es contraria a derecho, a las buenas costumbres ni a ninguna disposición expresa de la ley.

Ahora bien, el artículo 290 del Código de Comercio establece que deben ser “oídos” los administradores de la Compañía en aras de salvaguardar el derecho a la defensa, contemplado en el artículo 49,1 constitucional. Visto el contenido de la solicitud interpuesta, que radica en la oposición a la decisión de la Asamblea Extraordinaria de fecha 30 de junio de 2005 en la que fueron proclamados como Junta Directiva 2005-2007 los socios que allí se mencionan, y siendo que esta Acta aún no está registrada, corresponde a este Tribunal determinar a dichos efectos jurídicos, a quiénes deben ser oídos como administradores de la Compañía Anónima Centro Clínico San Cristóbal. Y por cuanto este Tribunal observa:

a) Que los administradores de una Compañía Anónima son las personas designadas por los accionistas para hacer cumplir a la sociedad el objeto social de la misma.

b) Que de conformidad con los Estatutos Sociales de la Compañía Anónima Centro Clínico San Cristóbal, cuya modificación consta en Acta registrada bajo el Número 20, Tomo 8-A de fecha 5 de Noviembre de 1992, se lee en su Cláusula DÉCIMA SEXTA (Título III, DE LA ADMINISTRACIÓN): “La suprema dirección de la Compañía estará a cargo de la Asamblea de Accionistas pero será representada, dirigida y administrada por una Junta Directiva elegida por la Asamblea General de Accionistas, será el vocero ejecutor de ésta. (sic) Las Juntas Directivas siguientes durarán dos (02) años en el ejercicio de sus funciones.” (El resaltado es del Tribunal).

c) Luego en su Cláusula Décima Séptima señala: “La Junta Directiva estará integrada por cinco (5) miembros principales, quienes se denominarán Presidente, Vice-Presidente, Secretario, Primer Vocal y Segundo Vocal, los cuales representarán a la compañía en todos los asuntos, actos… para los cuales ha sido constituída requiriéndose en todo momento para cualquier acto la firma conjunta del Presidente o Presidente encargado y la de otro miembro cualquiera de la Junta Directiva, para su validez.

d) Posteriormente, la Cláusula Décima Octava establece: “…El Vice-Presidente suple las faltas temporales o absolutas del Presidente, con todas las atribuciones

que le corresponden a este cargo. El secretario suple las faltas temporales o absolutas del Vice-Presidente. El primer vocal suple las faltas temporales o absolutas del Secretario y el segundo vocal suple las faltas temporales o absolutas del primer vocal. Los suplentes de la Junta Directiva suplen los cargos vacantes de los miembros principales, respetando la forma de suplencia ya referida, los cuales serán convocados por el presidente o el que haga sus veces.

e) La Cláusula Décima Novena señala: “La Junta Directiva... tiene las más amplias facultades y atribuciones en la administración… y ejerce además las siguientes: a) Representar a la compañía en todos los actos y negocios, por ante personas naturales y jurídicas, organismos públicos y privados, y tribunales de la República…

f) Los socios proclamados como Junta Directiva para el año 2005-2007 según los anexos “C”, “E” y “F” ( y cuya acta no se encuentra aún registrada), fueron:

Presidente: Dr. H.G., Vice-Presidente: Dr. F.M., Primer Vocal: Dr. E.B., Segundo Vocal: Dr. C.J., Primer Suplente: Dr. E.V., Segundo Suplente: Dr. L.R., Tercer Suplente: Dr. R.C..

g) Por otra parte, la Junta Directiva electa para el período 2003-2005 es: Presidente: Dr. H.A.G.N., titular de la Cédula de Identidad Nº V-5.029.479; Vice-Presidente: Dr. E.A.D.J.Z., titular de la Cédula de Identidad Nº V-1.909.976; Secretaria: Dra. ELCIDE E.R.d.B., titular de la Cédula de Identidad Nº V-3.195.319; Primer Vocal: Dr. E.A.B.Q., titular de la Cédula de Identidad Nº V-1.909.740, Segundo Vocal: Dr. L.C.Z., titular de la Cédula de Identidad Nº V-5.688.363; Suplentes: Dr. A.J.R.D., titular de la Cédula de Identidad Nº V-1.525.443; Dr. P.J.R.U., titular de la Cédula de Identidad Nº V-988.224; Dr. F.R.F., titular de la Cédula de Identidad Nº V-1.534.462

. Elección que consta en Acta inscrita bajo el Número 71, Tomo 9-A de fecha 23 de Julio de 2003, (Expediente Nº 137) por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

h) Que el Presidente Dr. H.A.G.N., titular de la Cédula de Identidad Nº V-5.029.479 y el Primer Vocal: Dr. E.A.B.Q., titular de la Cédula de Identidad Nº V-1.909.740, ambos electos para la Junta Directiva del período 2003-2005 son los mismos socios proclamados como Presidente y Primer Vocal para el período 2005-2007, cuya decisión contenida en acta de fecha 30.06.2005 es objeto de oposición en el presente procedimiento.

En consecuencia, por cuanto ambos socios han estado inmersos en las Juntas Directivas proclamadas ganadoras en los dos últimos períodos y por lógica jurídica ambos socios tendrían interés propio contrario en la opinión que deben manifestar conforme a lo ordenado en el artículo 290 del Código de Comercio. Este Tribunal, en aras de salvaguardar el derecho de igualdad, así como la imparcialidad de los socios intervinientes en la presente causa dentro del cual deben ser oídos a los administradores que legalmente se encuentran registrados ante la Oficina Registral Mercantil respectiva, y siendo que en el presente procedimiento se está dilucidando la contrariedad o contraposición de las decisiones tomadas en fecha 30 de junio de

2005 en relación con los Estatutos Sociales de la Compañía Anónima Centro Clínico San Cristóbal, en la que se proclamaron entre otros como Junta Directiva nuevamente a los mencionados socios: Dr. H.A.G.N., titular de la Cédula de Identidad Nº V-5.029.479 como Presidente y como Primer Vocal: al Dr. E.A.B.Q., titular de la Cédula de Identidad Nº V-1.909.740, esto es, los mismos co-ADMINISTRADORES para ambos períodos en cada uno de sus cargos; y por cuanto el Acta inserta bajo el Número 71, Tomo 9-A de fecha 23 de Julio de 2003, (Expediente Nº 137) por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, es la que tiene carácter erga omnes, hasta la presente fecha, en consecuencia conforme a lo establecido en la Cláusula Décima Octava de los Estatutos Sociales de la Compañía Anónima Centro Clínico San Cristóbal, a los efectos jurídicos de la admisión de la presente solicitud, se ordena emplazar a los socios de la Junta Directiva electa para el período 2003-2005 en el siguiente orden: como Presidente al Dr. E.A.D.J.Z., titular de la Cédula de Identidad Nº V-1.909.976, y a cualesquiera de los siguientes miembros en el siguiente orden: como Vice-Presidente: Dra. ELCIDE E.R.d.B., titular de la Cédula de Identidad Nº V-3.195.319; como Secretario: Dr. L.C.Z., titular de la Cédula de Identidad Nº V-5.688.363; como Primer Vocal: Dr. A.J.R.D., titular de la Cédula de Identidad Nº V-1.525.443, como Segundo Vocal: Dr. P.J.R.U., titular de la Cédula de Identidad Nº V-988.224; como Suplente: Dr. F.R.F., titular de la Cédula de Identidad Nº V-1.534.462

. Emplazamiento que deberá hacerse en el Edificio sede de la Compañía Anónima “CENTRO CLÍNICO SAN CRISTÓBAL C.A.”, ubicada en: Avenida Las Pilas con Avenida Guayana, de esta ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira con copia certificada de la solicitud presentada con inserción del presente y con la orden de comparecencia al pié, para que comparezcan por ante este Juzgado al segundo día de despacho siguiente a aquel en que conste en autos su citación, para que de conformidad con lo establecido en el artículo 290 del Código de Comercio expresen su opinión al respecto. Líbrese compulsa. Cuando la parte interesada consigne las copias fotostáticas para su certificación, se librará la respectiva compulsa.

Respecto a la MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA este Tribunal para decidir observa:

Vista la solicitud de tal medida fundamentada en la aplicación analógica de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, y alegando los solicitantes en “el fomus boni iuris que se desprende de la relación jurídica (accionaria) que existe con la Compañía Anónima y que se encuentra a disposición del Tribunal en el Libro de Accionistas que reposa en los Archivos de la Compañía, ubicados en el Edificio Centro Clínico San Cristóbal C.A. en el tercer piso; y en el periculum in mora que surge para nosotros del hecho de que los administradores irregulares han afectado patrimonialmente con una serie de decisiones sin consultar a los socios, ni a la máxima autoridad de la Compañía, cual es la Asamblea General, y que así mismo del hecho que ante la ilegitimidad de dichos administradores, nos encontramos en una situación de inseguridad jurídica que viola derechos constitucionales.”

A tal efecto, ha sido conteste la Doctrina en afirmar que las medidas preventivas están consagradas por la ley civil para asegurar la eficacia de los procesos civiles, garantizando un resultado práctico de las acciones.

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone: “Las medidas preventivas las decretará el juez SOLO CUANDO EXISTA RISGO MANIFISTO DE QUE QUEDE ILUSORIA LA EJECUCIÓN DEL FALLO Y SIEMPRE QUE SE ACOMPAÑE UN MEDIO DE PRUEBA QUE CONSTITUYA PRESUNCIÓN GRAVE DE ESA CIRCUNSTANCIA Y DEL Dº QUE SE RECLAMA.

Su función es evitar que se disipe la eficacia de una eventual resolución judicial.

Entre las CARACTERÍSTICAS de estas medidas tenemos:

1. PROVISIONALIDAD: Esta provisionalidad es un aspecto y una consecuencia de una relación que tiene lugar entre los efectos de la providencia antecedente (cautelar) y la subsiguiente (definitiva), el inicio de los cuales señalaría la cesación de la primera, es decir, la provisionalidad esta íntima relación y es una consecuencia necesaria de la instrumentalidad (quiere decir que ellas no son nunca fines en sí mismas y en el sentido de que son ayuda y auxilio a la providencia principal) o subsidiariedad. Ella está a la espera de que ese efecto sea sustituido por la providencia definitiva.

2. JUDICIALIDAD: Es necesario que haya un juicio pendiente (pendente lite) para su procedencia.

   C)URGENCIA: La necesidad de un medio efectivo y rápido, dejando el problema de si se practicaron bien o mal, para que se resuelva mas tarde, con la necesaria ponderación que da el proceso ordinario. Esta característica presenta dos manifestaciones: una es la simplicidad de formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo y la otra es la superficialidad en el conocimiento previo de la materia de fondo

4. De Derecho ESTRICTO: las medidas cautelares son, por regla general, de interpretación restringida, por cuanto tienden a limitar o prohibir de una u otra forma, según su especie las garantías personales que prevé la constitución.

   Ahora bien, las medidas INNOMINADAS se encuentran establecidas en el parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, la redacción es bastante genérica, por cuanto sería difícil tratar de enumerar los casos en que se podrían solicitar estas medidas cautelares por eso para acordarlas el juez deberá vigilar los presupuestos del fumus bonis iuris y el periculum in mora. Se usan para el aseguramiento de las resultas de aquellas demandas que no persiguen la satisfacción de obligaciones de contenido dinerario o la restitución de algún bien. (Tomado de Ricardo Henríquez La Roche, “Código de Procedimiento Civil”, Tomo I.)

   El Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia del 18/11/2004, Sala Constitucional en el caso L. E. Herrera en Amparo, estableció:

   …Cuando un Juez, mediante decreto, acuerda o niega medidas cautelares, cualesquiera que sean (nominadas o innominadas), realiza una actividad de juzgamiento que la doctrina y la jurisprudencia nacional han calificado como discrecional, ello, por interpretación de los artículos 23, 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, que disponen: …

   Ahora bien, es conteste la doctrina y la jurisprudencia en que dicha discrecionalidad no significa arbitrariedad o autonomía absoluta e irrevisabilidad del criterio que sea plasmado en la decisión. (Cfr. Ricardo Henríquez La Roche, “Código de Procedimiento Civil”, Tomo I, Caracas, 1995, p.120 y s.S.C.C. Nº s. 387/30.11.00, caso: Cedel Mercado de Capitales C. A. y 00224/19.05.03, caso: La Notte C. A.).

   En ese sentido, R.O. – Ortiz, en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas. Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional”, Tomo I, Paredes Editores, caracas, 1999, p. p. 16 y 17, sostiene: “… el Juez debe verificar que se cumpla la condición, esto es, “cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación…”.

   Así mismo, en Sentencia de fecha 19/05/2003, la Sala de Casación Civil en el caso La Notte C.A. contra Hoteles Cumberland de Oriente C. A. y otras, estableció: “… En materia de medidas preventivas, el requisito de motivación del fallo se reduce al examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora; y, en caso de tratarse de la llamada por un sector de la doctrina: medida preventiva innominada, la sentencia del Tribunal ha de referirse también al periculum in damni (artículo 588, Parágrafo Primero, ejusdem), independientemente de que haya habido o no oposición, pues siendo potestativa de la parte afectada por la cautela, la falta de tal medio defensivo no acarrea la confesión ficta, ni limita la actividad probatoria de ésta. Así se desprende de la interpretación concordada de los artículos 585, 602 y 603 del expresado Código. Por tanto, la sentencia debe reflejar el proceso que justifique los dispositivos que ella contiene, y que obliga al Juez a dar una explicación del porqué del rechazo o admisión de un hecho y su apreciación…”.

   Igualmente, la sentencia del 27 de Julio de 2004, caso J. Dergham contra M. Mariñez y Otro. “ … Para decidir la Sala observa: El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala … De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama ( “fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva ( “periculum in mora”). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

   En relación con el periculum in mora, P.C. sostiene lo siguiente: “… Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo…”.

   Este Tribunal acoge el criterio sentado por la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, respecto de las medidas cautelares en materia electoral en fecha veintinueve (29) de octubre del 2001, colocada como fundamento en la solicitud del Abogado J.A.C.R., con el carácter de autos. En tal sentido, efectivamente la Sala ha señalado:

   De acuerdo con los lineamientos expuestos por la jurisprudencia pacífica y reiterada de esta Sala en una interpretación armónica de los artículos antes transcritos, para la procedencia

   de este tipo de medidas –y cabe agregar que también la prevista en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, es decir, la solicitud de suspensión de efectos del acto- es necesario que se verifiquen las siguientes condiciones, de manera concurrente:

   1. Presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris),

   2. Peligro en el retardo o riesgo manifiesto de que el fallo quede ilusorio (periculum in mora),

   3. Prueba de los anteriores,

   4 . Prueba del fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra.

   En ese sentido, esta Sala estima conveniente resaltar que, si bien en la generalidad de los supuestos los referidos requisitos deben examinarse concurrentemente, y al primero de ellos (la apariencia de buen derecho) ha de otorgársele una especial consideración, este órgano judicial constata que en el caso concreto bajo examen existen otros elementos de especial trascendencia a considerar, a los fines de analizar de una manera integral la situación jurídica planteada en autos, a la luz de los vigentes postulados constitucionales, lo que pasa a hacer previas las siguientes consideraciones:

   Como sostienen unánimemente la doctrina y la jurisprudencia nacional y los ejemplos de Derecho Comparado, el derecho a obtener una tutela judicial en vía cautelar resulta ser, en última instancia, una derivación natural del derecho constitucional a obtener una tutela judicial efectiva que, en el orden contencioso-administrativo y contencioso-electoral, permita el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas. En ese sentido, cabe destacar que, en muchos casos, la posibilidad de hacer efectivo un pronunciamiento de fondo viene supeditada al hecho de la adopción de las oportunas y adecuadas providencias cautelares que permitan la ejecución del fallo definitivo. A ello viene aparejada la característica fundamental de las providencias cautelares, como lo es la instrumentalidad, como puso de relieve la clásica doctrina procesal italiana...

   En el caso de nuestro ordenamiento, esa finalidad fundamental de este tipo de medidas sin duda que amerita que el intérprete judicial, en la oportunidad de realizar el examen de la procedencia de acordarlas en un caso concreto, debe tomar muy en consideración las normas y principios constitucionales concernientes a la definición del Estado venezolano como un Estado de Derecho y de Justicia y la garantía de la tutela judicial efectiva (artículos 2, 3 y 26 de la Ley Fundamental) en virtud del principio de supremacía constitucional (artículo 7). En ese sentido, siguiendo de nuevo a la doctrina española, cuyos criterios resultan plenamente aplicables a este respecto al régimen legal venezolano, cabe destacar que: “...Si las medidas cautelares sirven para garantizar provisionalmente la integridad del bien jurídico para el que se ha solicitado la justicia, y

   hasta que esa justicia lenta llegue a otorgarse –con todas las garantías- en una sentencia, es evidente que esa protección provisional, denominada tutela cautelar, forma parte del contenido esencial de la tutela judicial efectiva...

   -resaltado de la Sala- (CHINCHILLA MARÍN, Carmen: op. cit. p. 168).

   Sin embargo, lo anterior no puede entenderse en el sentido de sostener sin mayores consideraciones que el derecho a obtener una tutela cautelar –como derivación del derecho constitucional a obtener una tutela judicial efectiva- signifique que el órgano judicial haya de acordar cualquier solicitud que en ese sentido planteen los justiciables, sino que el Juez, en su examen de cada situación en concreto y aun cuando la apariencia de buen derecho no se presente con toda claridad de un análisis preliminar, debe valorar en casos excepcionales el hecho del riesgo potencial de que el fallo de fondo que se emita resulte ilusorio (periculum in mora), y, en aquellas situaciones que lo amerite, ponderar los efectos de acordar –o denegar- la cautela solicitada, tanto para las partes, como para el interés general o del colectivo.

   Por otra parte, ha puesto de relieve la doctrina y jurisprudencia extranjera, especialmente la europea, que existen casos en los cuales un escaso cumplimiento del requisito relativo al fumus boni iuris (fundamental en condiciones normales para determinar la procedencia o no de acordar una tutela de orden cautelar), puede resultar compensado con los resultados del análisis de los otros requisitos, a saber, el periculum in mora, y la ponderación de los intereses afectados, tanto los de los intervinientes en la controversia, como los de la colectividad (al respecto, véase en la doctrina nacional: ORTIZ-ÁLVAREZ, Luis: La protección cautelar en el contencioso-administrativo. Editorial Sherwood. Caracas, 1999), ponderación de intereses que en material electoral adquiere especial relevancia, dada la naturaleza de interés público que en buena parte de los casos debe presidir ésta, a los fines de salvaguardar la fiel expresión de la voluntad soberana del pueblo.

   En ese sentido, resulta un criterio de avanzada -pero no por eso menos respetable y que este órgano judicial estima que puede acogerse en aquellos casos que presenten especiales particularidades- el de considerar la posibilidad de que existan supuestos en los cuales la exigencia del fumus boni iuris no se conciba en el sentido tradicional de requerir la presunción de la fundamentación jurídica de la pretensión deducida, sino en sentido negativo, a saber, que los razonamientos y documentos en los cuales se materializa la pretensión (es decir, el acto procesal de la demanda) evidencien que ésta resulta razonable y no manifiestamente inadmisible o infundada. En ese sentido, la doctrina italiana postula en ciertos casos este criterio de laxitud en el requerimiento de la apariencia de buen derecho (cfr. FALCON, Giandomenico: La Justicia Administrativa en Italia, en la obra colectiva: La Justicia Administrativa en el Derecho Comparado. Editorial Civitas. Madrid, 1993. p. 238).

   Aún más allá va el sistema judicial comunitario Europeo en lo que a esta tendencia se refiere, puesto que se ha sentado como criterio el hecho de que, en aquellos casos en los que la complejidad técnica y jurídica del asunto sometido a discusión determine la dificultad o imposibilidad de que el accionante pueda cumplir con el requisito de demostrar la presunción grave del derecho reclamado en una etapa previa a la conclusión del debate procesal, pueda acordarse una medida cautelar obviando tal requisito, cuando el periculum in mora y la ponderación de intereses afectados así lo aconsejen.

   Comentando ese criterio de avanzada señala la doctrina española:

   Se trata, pues, del conocido requisito del fumus boni iuris o “apariencia de buen derecho”, que, como ya ha habido ocasión de señalar, admite diversas formulaciones, según que, para entenderlo satisfecho, se exija (positivamente) acreditar la probabilidad de que el recurso de fondo resultará estimado o sólo, por el contrario (en lo que sería una formulación negativa del requisito que, como se ha indicado, puede llegar a convertirlo en un mero requisito de fumus non mali iuris), que el recurso principal no aparezca a primera vista desprovisto de todo fundamento (...)Téngase en cuenta que sobre la base de un entendimiento positivo (y, por lo tanto, más riguroso) de dicho requisito no cabría otorgar protección cautelar en aquellas situaciones (nada infrecuentes cuando el asunto litigioso presenta un elevado grado de complejidad, fáctica y/o o jurídica) en las que, a pesar de no aparecer el recurso principal a primera vista no desprovisto de fundamento, no resulta, sin embargo, predecible, ni siquiera en el marco de un primer examen, provisional y sumario, de la pretensión de fondo, si ésta tiene visos de prosperar o no. Por el contrario, no se cierra el paso a la tutela cautelar en tales casos (de inevitable incertidumbre ex ante sobre el sentido probable del pronunciamiento que recaiga en el proceso principal) si se parte de una concepción negativa (menos rigurosa) del fumus boni iuris, pues basta en este supuesto, como se dijo, con que dicho recurso no aparezca, al menos a primera vista, desprovisto de fundamento.” –resaltado de la Sala- (BACIGALUPO, Mariano: La nueva tutela cautelar en el contencioso-administrativo. M.P.. Madrid, 1999. p. 111).

   En ese mismo sentido –en criterio de la doctrina- apunta la tendencia planteada en el ordenamiento jurídico español por la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dictada en 1998, en la cual, al regularse las medidas cautelares referidas a los recursos contra la inactividad administrativa y las vías de hecho, se plantea el requisito del fumus boni iuris en una variante negativa (que el recurso no carezca manifiestamente de fundamento), solución legislativa que se propone extensible a las demás modalidades recursivas que puedan plantearse (cfr. BACIGALUPO, Mariano: op. cit. pp. 171-172).

   Ahora bien, bajo ese marco doctrinario, que -se reitera- interpretado con la debida ponderación y pudiendo resultar adecuado a aquellos casos que así lo ameriten en modo alguno contraría el ordenamiento legal venezolano, siempre y cuando no se postule como una posición apriorística y genérica que lleve a atentar contra los principios de ejecutividad y

   ejecutoriedad de los actos administrativos, evidencia la Sala que el presente caso es un buen ejemplo para demostrar que existen controversias en las cuales la carga de demostrar el cumplimiento del requisito relativo al fumus boni iuris deviene en la práctica en una dificultad extrema, toda vez que las denuncias planteadas por el recurrente requieren de un pormenorizado estudio y análisis de los alegatos y probanzas que se aporten en el debate procesal a los fines de determinar su procedencia o no. Siendo así, de aplicarse en esta situación sin mayores reflexiones el riguroso y tradicional criterio –válido en la generalidad de los casos- de considerar fundamental el requisito de presunción grave de la existencia del derecho reclamado, o más aún, la simple “apariencia de buen derecho”, significaría colocar al recurrente en una situación en extremo gravosa en cuanto al cumplimiento de su carga procesal, y por consiguiente, virtualmente denegatoria de su derecho a obtener una cautela oportuna para garantizar el eventual cumplimiento de un fallo que le resulte favorable.

   De allí que –en casos como el presente, se insiste- este órgano judicial, en aras de mantener equilibrio de las partes, garantizar una verdadera tutela judicial efectiva, y en última instancia, en obsequio a la Justicia, valor preponderante y principio fundamental en la configuración del Estado de Derecho que plantea la vigente Constitución (Preámbulo y artículos 1 y 3), en virtud de su obligación de interpretar el ordenamiento jurídico en consonancia con el principio de supremacía constitucional, pasa a considerar en esta solicitud de medida cautelar el periculum in mora, al igual que a ponderar los intereses afectados en la solución de la presente incidencia, a los fines de dictar el respectivo pronunciamiento. Así se decide.

   En consecuencia, considerando este tribunal que constan en documentos públicos el carácter de socios de los solicitantes en la Compañía Anónima CENTRO CLÍNICO SAN CRISTÓBAL, y que existe inseguridad jurídica respecto a las autoridades legítimas actuales de dicha Compañía Anónima, y considerando el carácter erga omnes que tiene el Acta inscrita bajo el Número 71, Tomo 9-A de fecha 23 de Julio de 2003, (Expediente Nº 137) por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. en la que consta la elección como Junta Directiva período 2003-2005 de los socios que allí se mencionan, SE DECRETA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA: En consecuencia se suspenden en el ejercicio de sus cargos proclamados por la Junta Electoral en Asamblea General Extraordinaria de fecha 30.06.2005 como Junta Directiva para el período 2005-2007 del Centro Clínico C.A. a los siguientes socios proclamados como ganadores: Presidente: H.A.G.N., titular de la Cédula de Identidad Nº V-5.029.479; Vice-Presidente: F.M.M., titular de la Cédula de Identidad Nº V-2.106.901; Secretario: Ilse María D´ Santiago de Peña, titular de la Cédula de Identidad Nº V-3.429.157; Primer vocal: E.A.B.Q., titular de la Cédula de Identidad Nº V-1.909.740; Segundo Vocal: C.G.J.M., titular de la Cédula de Identidad Nº V-1.555.444; Primer Suplente: E.d.J.V.V., titular de la Cédula de Identidad Nº V-3.118.242, Segundo Suplente: L.J.R.Z., titular de la Cédula de Identidad Nº V-9.247.505 y Tercer Suplente: R.L.C.R., titular de la Cédula de Identidad Nº V-5.655.132. Notifíquese de la presente decisión a los socios suspendidos en sus cargos, a los efectos jurídicos consiguientes. Con base en los argumentos de Derecho expuestos supra, la Junta Directiva elegida para el período 2003-2005, asumirá provisionalmente la Dirección y Administración del CENTRO CLÍNICO SAN CRISTÓBAL C.A, en el siguiente orden : como

   Presidente: Dr. E.A.D.J.Z., titular de la Cédula de Identidad Nº V-1.909.976, como Vice-Presidente: Dra. ELCIDE E.R.d.B., titular de la Cédula de Identidad Nº V-3.195.319; como Secretario: Dr. L.C.Z., titular de la Cédula de Identidad Nº V-5.688.363; como Primer Vocal: Dr. A.J.R.D., titular de la Cédula de Identidad Nº V-1.525.443, como Segundo Vocal: Dr. P.J.R.U., titular de la Cédula de Identidad Nº V-988.224; como Suplente: Dr. F.R.F., titular de la Cédula de Identidad Nº V-1.534.462. Con excepción de los socios: H.A.G.N., titular de la Cédula de Identidad Nº V-5.029.479 y E.A.B.Q., titular de la Cédula de Identidad Nº V-1.909.740. Líbrense las notificaciones. Cúmplase.

   LA JUEZ TEMPORAL.-

   ABOG. YITTZA Y. CONTRERAS BARRUETA.

   LA SECRETARIA

   Abg. YEINNYS CONTRERA