Decisión de Tribunal Superior Segundo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Caracas, de 21 de Enero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTE S DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL.

Caracas, veintiuno (21) de enero del año dos mil once (2011)

200° y 151°

RECURSO Nº: AP51-R-2009-010884

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2008-010839

JUEZA: T.M.P.G.

MOTIVO: Revisión de Obligación de Manutención (Definitiva)

PARTE RECURRENTE: J.E.C.C., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-11.681.052.

APODERADO JUDICIAL DE

LA PARTE RECURRENTE: J.C.G.A., abogado en ejercicio inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 95.240.

DECISIÓN APELADA: Dictada por la Jueza Unipersonal XII hoy Jueza del Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 17 de Junio de 2009.-

I

SINTESIS DEL RECURSO

Conoce este Tribunal Superior Segundo del presente recurso apelación, ejercido en fecha 18 de junio de 2009, por el abogado J.C.G.A., actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano J.E.C.C., ambos plenamente identificados, contra la sentencia dictada por la Jueza Unipersonal XII de la Sala de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 17 de Junio de 2009, la cual declaró SIN LUGAR una demanda de Revisión de Obligación de Manutención.

En fecha 19 de Enero de 2010 se levantó acta mediante la cual se dejó constancia de la redistribución del asunto Nº AP51-R-2009-010884, que cursaba ante la suprimida Corte Superior Primera de este Circuito Judicial, en virtud del reposo médico de la Dra. E.C.C.. En consecuencia, en fecha 01 de febrero de 2010 se recibió el presente recurso por redistribución, se dio entrada al mismo y se le asignó la ponencia al Dr. J.Á.R.R. y visto que en fecha 05/08/2010, entró en vigencia Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de conformidad con la Resolución N° 2009-0031, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, se redistribuyó la presente ponencia a la Dra. T.M.P.G., hoy Juez del Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, quedando la presente causa en fase de transición de conformidad con lo establecido en el artículos 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 682 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Es de destacar, que en fecha 18 de Junio de 2009, compareció el abogado J.C.G. y mediante diligencia, apeló de la sentencia de primera instancia, dictada en fecha 17 de Junio de 2009, en los términos siguientes:

(…) APELO de la sentencia dictada por esta honorable Sala de Juicio en fecha 17 de Junio de 2009 en todas y cada una de sus partes. (…)

.

Como podrá observarse, se trata de una apelación genérica, en la cual el recurrente no especifica, cual es el agravio observable en la sentencia de mérito ya señalada.

DE LA SENTENCIA OBJETO DEL PRESENTE RECURSO DE APELACION.

En fecha 17 de junio de 2009, la Jueza a quo, dictó sentencia mediante la cual declaró en su parte dispositiva lo siguiente:

(…) En relación a la capacidad económica del padre ciudadano J.E.C.C., se desprende de la constancia de ingresos emitida por el Gerente de Recursos Humanos del Servicio Integrado de Administración Aduanera y Tributaria de fecha 07 de agosto de 2008, que el prenombrado ciudadano actualmente trabaja en el referido organismo público y percibe un ingreso mensual de Bs. 2.513,16, una compensación por alícuota de Bs. 64,62 y una P.d.P.d.B.. 309,33 y las deducciones son por la cantidad de Bs. 2.397,69, quedándole neto mensual por concepto de sueldo la cantidad de Bs. 489, 42, lo que representa un ingreso anual de Bs. 5.873,04. Asimismo, percibe las siguientes remuneraciones, a saber: 1.- Bonificación de fin de año Bs. 23.638,85; 2.- Bono vacacional Bs. 3.849, 48; 3.-Bono Fortalecimiento a calidad de V.B.. 2.887, 11; 4.- Bueno al incentivo a la buena labor Bs. 5.774, 22; 5.- Bono al incentivo al ahorro Bs. 8.661,33; 6.- Bono único Bs. 5.774, 22; 7.- Bono cumplimiento de metas Bs. 5.774,22; 8.- Bono de alimentación 575, 00; 9.- Bono especial Bs. 5.774,22; 10.- Bono especial educativo Bs. 5.774,22 y 11.- Bono especial extraordinario Bs. 5.774,22; tales beneficios ascienden a Bs. 74.257, 09, cantidad esta que debe ser prorrateado con su ingreso mensual, el cual asciende a un ingreso promedio mensual de Bs. 6.677, 51, lo cual permite determinar a este Tribunal, que el mencionado ciudadano tiene suficiente capacidad económica para coadyuvar con la madre, en la manutención de su hijo (se omiten los datos por disposición de la Ley), en los mismos términos fijados por la Corte Superior del Niño y del Adolescente de la Circunscripción judicial del Área Metropolitana de Caracas, todo ello en virtud que la situación económica actual es distinta a la que existía para la fecha en que se profirió la sentencia cuya revisión se solicita, ya que la economía venezolana a experimentado un incremento del índice inflacionario muy significativo, repercutiendo el mismo en la canasta básica de la población, lo cual hizo que el Ejecutivo Nacional Decretara un aumento del salario mínimo de los trabajadores, concluyéndose así que no debe revisarse en perjuicio del niño de autos, las cuotas de manutención que el ciudadano J.E.C.C., debe suministrar mensualmente a favor de su hijo (se omiten los datos por disposición de la Ley), en consecuencia la presente demanda no debe prosperar. Así se declara.

En merito de las anteriores consideraciones, este Juez Unipersonal XII de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR la presente demanda de Revisión Obligación de Manutención, incoada por la ciudadano J.E.C.C., en contra de la ciudadana S.A.N.M.. Así se decide (…)

.

I

PUNTO PREVIO

Al revisar el libelo de la demanda se percata este Tribunal Superior Segundo, que la parte actora solicitó entre otras cosas “(…) se levante la medida precautelativa de embargo sobre treinta y seis (36) mensualidades futuras o por vencerse, que se mantiene actualmente (…)”, existiendo una discrepancia entre lo solicitado por la parte actora (libelo de la demanda) y lo decidido por el Tribunal que conoce la causa, configurándose el vicio de incongruencia negativa de conformidad con lo establecido en el numera 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil; por cuanto no existe pronunciamiento en el dispositivo del fallo, con relación a lo solicitado por la parte actora en el Libelo de la demanda.

En consecuencia, el a quo no cumplió con lo establecido en el numeral 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, al no decidir de conformidad a la pretensión deducida, es por lo que la misma se encuentra viciada, lo que conlleva a esta Alzada a declarar la nulidad de la sentencia de fecha 17/06/2009, dictada por el a quo, en la que “declaró SIN LUGAR la presente demanda de Revisión (sic) Obligación de Manutención” incoada por el ciudadano J.E. COELLO. Y ASÍ SE DECIDE.

Declarada la nulidad de dicha sentencia, debe este Tribunal Superior Segundo, en atención a lo contemplado en el artículo 209 eiusdem, entrar a conocer y decidir el fondo del asunto.

II

PLANTEAMIENTO DE LA CONTROVERSIA

En cumplimiento del ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, procede esta Alzada a realizar una síntesis sobre como fue planteada la controversia y a tal efecto observa:

Argumentos señalados en el libelo de demanda:

Que se revise la obligación de manutención la cual fue fijada a su mandante J.E.C.C., para que la misma sea disminuida a un monto justo y acorde.

Que se fije el nuevo monto de obligación de manutención, y modifique lo establecido en la sentencia dictada en fecha 15 de julio de 2004, por la Sala de Juicio Nº 10 de este Circuito Judicial, la cual fue ratificada parcialmente por la suprimida Corte Superior de este Circuito en fecha 15 de septiembre de 2004.

Que en dicha modificación se distribuya la carga de manutención entre ambos padres.

Que se oficie a la Gerencia de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y tributaria (SENIAT), para que informen sobre los ingresos que actualmente percibe la ciudadana S.A.N.M..

Que se levante la medida precautelativa de embargo sobre treinta y seis (36) mensualidades futuras o por vencerse, sobre las prestaciones sociales que le puedan corresponder al ciudadano J.E.C.C..

Argumentos señalados en el escrito de contestación:

La defensora ad-litem de la parte demandada, dio contestación a la demanda, señalando lo siguiente:

Que rechaza, niega y contradice que al ciudadano J.C., le cambiaran su condición laboral desmejorándole tanto el cargo como sus ingresos.

Que rechaza, niega y contradice que se baje el monto que por concepto de obligación de manutención fue fijado a favor del niño de autos.

Que rechaza, niega y contradice que su representada no cumpla con su parte en la obligación de manutención de su hijo.

Narrado lo anterior, resulta oportuno traer a colación lo indicado en la sentencia Nº 389 de la Sala de Casación Civil, de fecha 30 de noviembre del año 2000, donde se señala que el artículo 1.354 del Código Civil al regular la distribución de la carga de la prueba, determina a quien corresponde suministrar la prueba de los hechos en que se fundamente la acción o la excepción; de allí que incumbe al actor, probar los hechos constitutivos, es decir aquellos que crean o generan un derecho a su favor y se traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos, ya que este puede encontrase en el caso de afirmar hechos que vienen a modificar los del actor, a extinguir sus efectos jurídicos o a ser un impedimento cuando menos dilatorio para las exigencias de los efectos.

III

DEL ANALISIS PROBATORIO

Siendo la oportunidad para decidir, esta Alzada procede a revisar todas las probanzas promovidas, en la Primera Instancia con base en la libre convicción razonada, prevista en el artículo 483, hoy 450, literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes de la siguiente manera:

Pruebas promovidas y evacuadas por la parte actora.

Al momento de iniciarse el procedimiento en primera instancia, y en la oportunidad procesal para la promoción de pruebas, la parte actora, plenamente identificada en el cuerpo de esta sentencia, consignó distintos medios probatorios los cuales se señalan a continuación:

1. Copia del acta de nacimiento signada con el Nº 0199, expedida por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia El Recreo, Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 18 de abril de 2002, a nombre del niño (se omiten los datos por disposición de la ley). A dicho documento, este Tribunal Superior Segundo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, valora y le confiere mérito probatorio pleno que se desprende de los documentos públicos y públicos administrativos, de conformidad con los artículos 1357 y 1359 del Código Civil Venezolano, en concordancia con el artículo 429 el Código de Procedimiento Civil, por cuanto se verifica de la misma el vínculo filial existente entre los ciudadanos J.E.C.C. y S.A.N.M., respecto al niño (se omiten los datos por disposición de la Ley), del mismo modo, evidencian la cualidad del actor como legitimado activo para intentar la presente demanda.

2. Copia certificada de la sentencia dictada en fecha 15 de septiembre de 2004, por la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de este Circunscripción Judicial, en la cual se declaró parcialmente con lugar la apelación interpuesta en fecha 26 de julio de 2004, por la abogada ZULLIN HUERTA, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano J.E.C.C., contra la sentencia dicta por la Sala de Juicio Nº 10 de este Circuito Judicial. A dicha documental, este Tribunal Superior Segundo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, valora y le confiere mérito probatorio pleno que se desprende de los documentos públicos y públicos administrativos, de conformidad con los artículos 1357 y 1359 del Código Civil Venezolano, en concordancia con el artículo 429 el Código de Procedimiento Civil, por constituir documento demostrativo de la fijación del quantum de manutención, por cuanto de ella se evidencia que se fijó por concepto de obligación de manutención, la cantidad equivalente a tres (3) salarios mínimos mensuales calculados al salario mínimo vigente para el momento de ser dictada la sentencia en Primera Instancia, cuyo monto era de DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS VEINTICUATRO CON OCHENTA CENTIMOS (Bs. 296.524,80).

3. Oficio Nº 0000841, de fecha 29 de enero de 2008, emanado del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), dirigido al ciudadano J.C., titular de la cédula de identidad Nº V-11.681.052. A este medio de prueba, este Tribunal Superior Segundo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, valora y le confiere mérito probatorio pleno que se desprende de los documentos públicos y públicos administrativos, de conformidad con los artículos 1357 y 1359 del Código Civil Venezolano, en concordancia con el artículo 429 el Código de Procedimiento Civil, y que del mismo se evidencia que el ciudadano antes mencionado fue removido en el ejercicio de su cargo como Gerente Regional de Tributos Internos Región Nor-Oriental, quedando incorporado en el cargo de Profesional aduanero y tributario grado 10.

4. Constancia de trabajo y comprobantes de pago de nómina del ciudadano J.C., antes identificados. A este medio de prueba, por tratarse de documentos públicos administrativos, se les otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 1357 y 1359 del Código Civil Venezolano, en concordancia con el artículo 429 el Código de Procedimiento Civil, por cuanto de los mismos se evidencia el sueldo mensual que devenga el ciudadano antes mencionado y al ser adminiculada con la respuesta a la prueba de informe, esta alzada observa que el contenido de la misma es cierto.

5. Copia certificada de acta de matrimonio signada con el Nº 188, expedida por el Registro Civil del Municipio Turístico El Morro, Lic. Diego Bautista Urbaneja del Estado Anzoátegui, en fecha 15 de septiembre de 2003. A dicha prueba, este Tribunal Superior Segundo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, valora y le confiere mérito probatorio pleno que se desprende de los documentos públicos y públicos administrativos, de conformidad con los artículos 1357 y 1359 del Código Civil Venezolano, en concordancia con el artículo 429 el Código de Procedimiento Civil, por cuanto el mismo hace plena prueba del vínculo matrimonial existente entre los ciudadanos J.E.C.C. y LISBAINE DEL C.S.L., del mismo modo, evidencia que el prenombrado ciudadano posee otras cargas familiares.

6. Copia del acta de nacimiento signada con el Nº 249, expedida por el Registro Civil del Municipio Turístico El Morro, Lic. Diego Bautista Urbaneja del Estado Anzoátegui, en fecha 02 de mayo de 2007, a nombre de la niña (se omiten los datos por disposición de la Ley). Dicha documental, por ser un instrumento público, este Tribunal Superior Segundo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, valora y le confiere mérito probatorio pleno que se desprende de los documentos públicos y públicos administrativos, de conformidad con los artículos 1357 y 1359 del Código Civil Venezolano, en concordancia con el artículo 429 el Código de Procedimiento Civil, por cuanto se verifica de la misma el vínculo filial existente entre los ciudadanos J.E. COELLO, COELLO y LISBAINE DEL C.S.L., respecto a la niña (se omiten los datos por disposición de la Ley), antes identificada.

7. Cursa en el presente asunto, anuncios relativos a la Gerencia de Recursos Humanos del SENIAT, los cuales fueron obtenidos por la parte actora, a través de la página rrhh.seniat.gov.ve/nuevo_portal/. A dicha documental, esta Alzada no le otorga valor probatorio por no haberse demostrado su autenticidad, puesto que no se encontraban asociados a ningún mecanismo de seguridad que permitiera identificar el origen y autoría de los mismos. Ello apegado, al criterio jurisprudencial explanado en la Sentencia de fecha 05 de marzo de 2007, de la Sala de Casación Social de nuestro M.T. con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO.

8. Comunicación emanada de Recursos Humanos del SENIAT en el cual anexan comprobante de pago de nomina, en donde solicita a la Sala de Juicio XII la Revisión de la Obligación de Manutención fijada, a favor del niño (se omiten los datos por disposición de la Ley). A este medio de prueba, este Juzgado Superior Segundo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, valora y le confiere mérito probatorio pleno que se desprende de los documentos públicos y públicos administrativos, de conformidad con los artículos 1357 y 1359 del Código Civil venezolano, en concordancia con el artículo 429 el Código de Procedimiento Civil, ya que de los mismos se evidencia que los descuentos realizados por concepto de obligación de manutención son superiores al sueldo que devenga el mismo (Subrayado de ésta Alzada).

   PRUEBA DE INFORMES

1. Comunicación emanada del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de fecha 07/08/2008, a la cual se le otorga pleno valor probatorio en virtud de haber sido obtenida por prueba de informes tal y como lo establece el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, y que la misma se evidencia que los ciudadanos J.E.C.C. y S.A.N.M., perciben un sueldo mensual cada uno por la cantidad de Bs. 2.513,16, una compensación por alícuota de Bs. 64,62 y una P.d.P.d.B.. 309,33 lo cual es demostrativo de su capacidad económica.

   Pruebas promovidas y evacuadas por la parte demandada:

   La parte demandada no promovió ninguna prueba en su defensa.

   Concluido el análisis singular de las pruebas producidas en juicio, esta juzgadora luego de examinar y confrontar en su conjunto todos los medios probatorios, en aplicación de la unidad de la prueba, considera que se establecieron como cierto los siguientes hechos, en relación a la determinación de la procedencia de la pretensión realizada:

   1. Al quedar exento de prueba, la necesidad del niño de autos de recibir una cantidad monetaria suficiente que sirva para garantizar su derecho fundamental, se considera estos hechos como ciertos.

   2. Queda demostrada que en el año 2008, el ciudadano J.E.C.C., fue removido del cargo de Gerente de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Nor-Oriental, en calidad de titular, quedando incorporado en el caso de Profesional Aduanero y Tributario, grado 10, lo cual deja demostrado que la capacidad económica del obligado es por la claridad de DOS MIL QUINIENTOS TRECE BOLIVARES CON DIECISEIS CENTIMOS (Bs. 2.513,16), una compensación por alícuota de Bs. 64,62 y una P.d.P.d.B.. 309,33, no existiendo en las actas del presente expediente algún medio de prueba que demuestre la existencia de un monto diferente al aquí indicado. Así se establece.

   OPINIÓN DEL NIÑO:

   De las actas del proceso y de la revisión del Sistema JURIS 2000, no se observa que la jueza a quo, haya oído la opinión del niño en referencia, o tal como lo señala la sentencia Nº 1237 de fecha 23 de julio de 2008 emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado MARCOS TULIO DUGARTE PADRON, no justificó en la sentencia, las razones por las cuales se considera inconveniente oír al niño.

   El hecho de llamar al niño a la sede del Tribunal a fin de que manifiesten su opinión generaría una demora adicional, aunado a la posible perdida de un día de estudio, cuando su interés superior está íntimamente vinculado en obtener una sentencia definitiva a su pretensión de revisión de obligación de manutención, por lo que prescinde ésta Jueza de oír la opinión. Así se establece.

   IV

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR:

   Analizando lo anterior pasa esta Superioridad a decidir el fondo de la controversia, previas las siguientes observaciones:

   A fin de emitir una decisión que corresponda a esta apelación, esta Alzada considera necesario hacer mención a un extracto de la jurisprudencia de la suprimida Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en sentencia dictada en el expediente Nº 56716, de fecha 28 de febrero de 2005, en la cual se señaló lo siguiente:

   Comienzo del extracto:

   La revisión de la obligación alimentaría se encuentra prevista en el artículo 523 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. En efecto, la decisión que recaiga en el procedimiento de fijación, no causa cosa juzgada material por lo que es revisable por el juez que la fijó cuando hayan cambiado los elementos de hecho que dieron lugar a la fijación, dando lugar a un nuevo procedimiento donde habrá que comprobar que han variado las condiciones económicas del progenitor obligado y las necesidades del niño o adolescente reclamante, con esta información aportada a través de los medios probatorios, el juez procederá a pronunciarse sobre la procedencia o no del petitorio; por lo que su objeto es muy similar al de la fijación por cuanto se peticiona un nuevo monto alimentario con fundamento a que han cambiado los supuestos que permitieron fijar el monto cuya revisión se solicita, es decir las necesidades e interés del niño o del adolescente que requiera, y la capacidad económica del obligado; en el entendido que de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 365 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la obligación alimentaría comprende todo lo relativo al sustento, vestido, habitación, educación, cultura, asistencia y atención medica, medicinas, recreación y deporte

   . (Resaltado de la Alzada).

   Fin del extracto.

   Señalado lo anterior, y con base en los artículos: 27 de la Convención de los Derechos del Niño, 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 365, 366 y 369 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es evidente para esta Alzada establecer que el recurrente es uno de los responsables principales de cumplir con esta obligación visto que su pago es una consecuencia de la filiación legal o judicialmente establecida.

   Es de recalcar, que este pago, en caso de separación entre los padres, debe ser cancelado solo por el padre o madre no custodio, ya que se presume que el padre o madre que ejerza la custodia, producto del ejercicio de tal actividad, ya realiza los aportes económicos necesarios para cubrir con parte de las necesidades de los hijos que se trate.

   En este caso en concreto, se observa que ciertamente el recurrente tuvo un cambio en su relación laboral al pasar de: GERENTE DE LA GERENCIA REGIONAL DE TRIBUTOS INTERNOS DE LA REGIÓN NOR-ORIENTAL, al cargo de PROFESIONAL ADUANERO Y TRIBUTARIO GRADO 10, ambos cargos adscritos al SERVICIO INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), recibiendo un ingreso menor por ese cambio laboral. Sin embargo, esta Alzada también observa que en la comunicación remitida por la Gerencia de Recursos Humanos de este organismo público en fecha 07 de agosto de 2008, se evidencia que el mismo percibe una remuneración mensual de DOS MIL QUINIENTOS TRECE BOLÍVARES CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (Bs. 2.513,16), cantidad ésta que le permite cumplir con el monto fijado por concepto de obligación de manutención a favor de su hijo (se omiten los datos por disposición de la Ley), el cual fue establecido en tres salarios mínimos, equivalente cada uno en la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLIVARES CON QUINIENTOS VEINTICUATRO CENTIMOS (Bs. 296,524).

   Ahora bien, observa esta Superioridad que no existen elementos de convicción que conduzcan a pensar que las condiciones del niño de autos ha cambiado, y aún cuando la capacidad económica del demandante se ha visto mermada y consta en autos probanzas suficientes que aseveren que éste no se encuentra con la suficiente solvencia para cubrir con el quantum de manutención fijado, pues a criterio de esta Juzgadora, el monto que se encuentra fijado representa una cantidad justa en concordancia con la carga familiar y la capacidad económica del demandante, por lo cual la Revisión de la Obligación de Manutención ha podido ser desestimada y por consiguiente declarar su improcedencia. Sin embargo, atendiendo al Principio de la Realidad, esta Juzgadora pudo detectar que existe una clara discrepancia asumida por el empleador del obligado, en los límites de la sentencia dictada por la extinta Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que fijó la Obligación de Manutención, pues de las pruebas de informes se desprende que el empleador en este caso la Dirección de Recursos Humanos del SENIAT, incurrió en un claro y evidente error en perjuicio del co-obligado manutencionista, pues asumió que la referencia de la fijación en Salarios Mínimos que alude el legislador especial en el último aparte del artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, entendiéndolo como que cada vez que el Ejecutivo Nacional decretará un aumento general de salarios mínimos, procedía a la modificación del quantum de manutención fijado donde se estableció que el mismo correspondía a un equivalente a tres (3) salarios mínimos, lo cual ha generado que el obligado, se encuentre en una delicada situación que podría llegar a impedirle el pago oportuno del quantum mensual y mermar la calidad de vida, tanto del niño de autos, como de su progenitor, pues es de recordar que si bien la institución de la Obligación de Manutención busca salvaguardar los intereses de los niños, niñas y adolescentes, no puede convertirse en un instrumento que impida al obligado a garantizar su propio sustento, pues resulta necesario que el establecimiento se haga de acuerdo a las necesidades del niño, concatenadas con la capacidad económica del obligado. Todo esto redunda, en la imperiosa necesidad de aclarar al empleador cual debe ser el descuento a realizar por concepto de obligación de manutención, el cual en todo caso es equivalente al monto fijado por sentencia proferida por la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de Septiembre de 2004, no pudiendo inferir de ninguna manera un aumento automático de la obligación de manutención, por la modificación del salario mínimo, sino por los índices de inflación establecidas por el Banco Central de Venezuela, tal y como lo establece la decisión dictada en fecha 15 de Septiembre de 2004, por la Corte Superior de éste Circuito Judicial en concordancia con el artículo 369, en su último aparte de la Ley aplicable del caso y haciendo los descuentos en los términos de la referida decisión, mediante la presente ha de acordarse comunicar a dicho órgano con el fin de cómo ya se dijo, garantizar el cumplimiento de la obligación, acorde a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico vigente y la sentencia in comento.

   Lo anteriormente señalado, hace concluir a esta Alzada que no existen elementos que permitan afirmar la necesidad de disminuir el monto que por concepto de obligación de manutención se fijó mediante sentencia de fecha quince (15) de septiembre de 2004, por la suprimida Corte Superior de este Circuito Judicial, en la cual se declaró parcialmente con lugar la apelación interpuesta contra la sentencia dictada por la Juez Unipersonal X de la extinta Sala de Juicio de este Circuito Judicial; ya que de la misma se puede observar: que el monto fijado por concepto de obligación de manutención es por la cantidad equivalente a tres salarios mínimos calculados al salario mínimo vigente para el momento de ser dictada la sentencia en primera instancia cuyo monto era de DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLIVARES CON QUINIENTOS VEINTICUATRO CENTIMOS (Bs. 296,524).

   Sin embargo, por cuanto se observa que el ciudadano J.E.C.C. en el año 2008 se le descontaba por quantum de obligación de manutención la cantidad de DOS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLIVARES CON SESENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 2.397,69) y visto el petitorio realizado por el ciudadano antes mencionado en la demanda de Revisión de Obligación de Manutención, en el cual solicita que se fije nuevo quantum de obligación de manutención y que sea distribuido entre ambos padres, al respecto observa esta jueza de la alzada que el artículo 366 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, preceptúa que la obligación de manutención es un deber compartido de ambos progenitores y visto que el obligado demostró estar impedido en la presente causa de cumplir con la obligación de manutención, por cuanto fue removido de sus funciones como GERENTE DE LA GERENCIA REGIONAL DE TRIBUTOS INTERNOS DE LA REGIÓN NOR-ORIENTAL, al cargo de PROFESIONAL ADUANERO Y TRIBUTARIO GRADO 10, ambos cargos adscritos al SERVICIO INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), recibiendo un ingreso menor por ese cambio laboral, en consecuencia esta Alzada impretermitiblemente debe fijar por concepto de Obligación de Manutención al co-obligado, la cantidad de MIL DOSCIENTOS BOLIVARES CON CERO CENTIMOS ( Bs. F. 1.200,00). Y ASÍ SE DECIDE.

   Por otro lado, en relación a las medidas preventivas solicitadas, esta Alzada LEVANTA EL DECRETO DE LAS MISMAS; todo ello en virtud, de que esta Superioridad considera que en el presente caso, no se encuentran llenos los extremos para poder determinar la existencia de riesgo manifiesto que el obligado alimentario no cumpla con su obligación, justificándose en consecuencia que se mantenga la medida decretada sobre las prestaciones sociales del recurrente. Por consiguiente es importante, traer a colación la esclarecedora sentencia emitida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DIAZ de fecha diecinueve de septiembre de 2001 Exp. R.C Nº AA60-S-2001-000308. (Extracto)

   Comienzo de la cita:

   “(... ) si bien es cierto, que el artículo 466 de la Ley en referencia, establece unos supuestos para la procedencia de las medidas cautelares, como son la legitimación del sujeto que las solicita y el señalamiento del derecho que se reclama, las cuales son condiciones generales para el ejercicio y admisión de cualquier acción, de indiscutible e inexorable cumplimiento, y adiciona un elemento nuevo que difiere del régimen de la cautela ordinaria como lo es la potestad del juez de fijar el plazo en el cual permanecerán vigentes o con efectos, lo es también el hecho de que dada la naturaleza propia de las providencias cautelares, las cuales como expresa el autor P.C. en su Obra Providencias Cautelares “Proveen a eliminar el peligro mediante la constitución de una relación provisoria, preordenada al mejor rendimiento práctico de la futura providencia principal”, la interpretación y alcance del artículo en referencia debe llevar al juez al análisis de las condiciones o requisitos de procedibilidad que la doctrina patria ha calificado como los pilares clásicos del poder cautelar, previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

   En efecto, pueden considerarse tres las condiciones fundamentales a las que están sometidas los providencias bajo estudio, a saber: 1º.- La existencia de un juicio en el cual la medida va a surtir sus efectos (Pendente Lite) 2º.- La apariencia del buen derecho (Fumus Bonis Iuris) y 3º.- El peligro de que ese derecho aparente no sea satisfecho (Periculum in Mora), siendo éstos los puntos a los que debe referirse el conocimiento del juez en vía cautelar, pues, “el peligro en el retardo es la causa impulsiva de las medidas y conjuntamente con el juicio de verosimilitud que requiere la ley para su decreto son los que en definitiva justifican la prosecución del procedimiento cautelar sea para la ejecución, oposición o suspensión de las medidas” (Ricardo Henríquez La Roche, Medidas Cautelares según el Código de Procedimiento Civil, Caracas 2000). (Negrillas de la Sala).

   Sobre este punto, la jurisprudencia pacífica y reiterada de este Alto Tribunal se ha orientado, en señalar:

   (...) no significa que puedan hacerse a un lado los requisitos a que se contrae el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), ya que es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama; tanto es así, que la citada norma fue invocada por el solicitante, conjuntamente con el artículo 599, ordinal 2º eiusdem.

   En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

   Con referencia al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama

   . (Sentencia Nº 00636 del 17-4-2001. Sala Político Administrativa).

   Advierte esta Sala que no se desprende de la citada sentencia que el órgano jurisdiccional que conozca de (…) deba constantemente y ante cualquier solicitud conceder la medida cautelar solicitada, antes bien, debe siempre analizar cada caso concreto y verificar si de lo alegado por el solicitante se evidencia la presunción a su favor del buen derecho que reclama, o si existe o no fundado temor de que quede ilusoria la ejecución del fallo, o que los daños sean irreparables o de difícil reparación como consecuencia del no otorgamiento de la cautela solicitada

   . Sentencia Nº 265 del 01-03-2001. Sala Constitucional. (Negrillas de esta Sala).

   Fin de la cita con resaltados realizados por esta Alzada.

   Por lo tanto, se puede constatar de los documentos que sustentan la pretensión debatida que el presente asunto, versa sobre la pretensión de Revisión de una Obligación de Manutención más no de un incumplimiento de la misma. Es de recalcar, que es en el supuesto de la existencia de un atraso injustificado en el pago de dos cuotas consecutivas de una obligación de manutención judicialmente establecida, cuando se puede considerar probado el riesgo de que la sentencia quede ilusoria, procediéndose en consecuencia, a dictar la medida preventiva que corresponda. Por tales motivos, se ordena a la Jueza a quo librar el respectivo oficio a la Gerencia de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, a los fines de comunicarle sobre el presente levantamiento de medida. Así se establece.

   V

   DISPOSITIVA

   En mérito de las consideraciones precedentes, este TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado J.C.G.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 95.240, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano J.E.C.C., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-11.681.052, contra la sentencia dictada por la Jueza Unipersonal XII (hoy Jueza del Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de mediación y Sustanciación) de este Circuito Judicial, en fecha 17 de Junio de 2009. ASÍ SE DECIDE.-

SEGUNDO

SE DECLARA LA NULIDAD DE LA SENTENCIA, dictada por la Jueza Unipersonal XII (hoy Jueza del Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de mediación y Sustanciación) del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 17 de junio del año 2009.

TERCERO

PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda de Revisión de Obligación de Manutención presentada por el abogado J.C.G.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 95.240, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano J.E.C.C., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-11.681.052, y se fija la cantidad de MIL DOSCIENTOS BOLIVARES CON CERO CENTIMOS ( Bs. F. 1200,00), por concepto de obligación de manutención que debe cancelar el ciudadano J.E.C.C., antes identificado, en beneficio del niño (se omiten los datos por disposición de la Ley).

Así mismo se mantienen las bonificaciones especiales:

1. En el mes de Septiembre, para cubrir gastos escolares, una (01) bonificación especial equivalente a MIL DOSCIENTOS BOLIVARES CON CERO CENTIMOS ( Bs. F. 1200,00), sin detrimento de la cantidad mensual que deberá ser cancelada por concepto de obligación de manutención.

2. En el mes de Diciembre, para cubrir gastos de navidad y fin de año, una (01) bonificación especial equivalente a MIL DOSCIENTOS BOLIVARES CON CERO CENTIMOS ( Bs. F. 1200,00), sin detrimento de la cantidad mensual que deberá ser cancelada por concepto de obligación de manutención.

CUARTO

Se LEVANTA LA MEDIDA PRECAUTELATIVA DE EMBARGO sobre las treinta y seis (36) mensualidades futuras o por vencerse que debían ser descontadas del monto de las prestaciones sociales del ciudadano J.E.C.C..

QUINTO

Se ordena a la Jueza a quo, oficiar a la oficina de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, a los fines que se le informe el monto correcto mensual a descontar del sueldo del ciudadano J.E.C.C., por concepto de obligación de manutención a favor de su hijo el n.L. (se omiten los datos por disposición de la Ley), tal como lo establece la sentencia dictada en fecha 15 de Septiembre de 2004, por la Corte Superior de éste Circuito Judicial, haciendo la advertencia que no se podrá realizar ningún ajuste cuando se incremente el sueldo mínimo sino por la tasa de inflación o cuando quede probado que ha aumentado la capacidad económica del obligado ciudadano J.E.C.C., pues la decisión establece sus límites y alcances, no pudiendo realizar interpretaciones adicionales que involucren el aumento del quantum, pues la fijación en salarios mínimos es meramente referencial y no supone aumentos automáticos cada vez que sea aumentado el salario mínimo, asimismo se deberá informar sobre el levantamiento de la MEDIDA PRECAUTELATIVA DE EMBARGO.-

No hay especial condenatoria en costas; dada la naturaleza del presente caso.

Se ordena la notificación de las partes, a fin de indicarles que el lapso para que ejerzan los recursos que consideren pertinentes es de cinco (05) días, los cuales se computarán una vez la Secretaria de este Tribunal Superior Segundo deje constancia en autos de haberse practicado la última notificación, todo en atención a lo previsto en los artículos 489-B, 489-C y 490, aplicables en cumplimiento a las disposiciones transitorias previstas en el artículo 682 ejusdem, en concordancia con el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Publíquese, regístrese, y agréguese al expediente Nº AP51-R-2009-010884 y, una vez quede definitivamente firme la decisión, remítase el asunto con oficio a la Juez que conoce de la causa.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los veintiuno (21) días del mes de enero del año dos mil once (2011). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. T.M.P.G.

LA SECRETARIA,

Abg. D.Y.S.

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo la hora que indica el sistema JURIS 2000.

LA SECRETARIA,

Abg. D.Y.S.

TMPG/DS/EDITH*

Motivo: Revisión de Obligación de Manutención

Asunto: AP51-R-2009-010884