Sentencia nº 869 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 8 de Mayo de 2007

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado Ponente: Arcadio Delgado Rosales

Expediente Nº 07-0329

El 20 de febrero de 2007, se recibió en esta Sala Constitucional, escrito presentado por el abogado J.L.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.861, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano J.E.C., titular de la cédula de identidad Nº 7.370.894, contentivo del “…RECURSO DE NULIDAD PARCIAL POR RAZONES DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY ORGÁNICA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Y DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTROL FISCAL (…) ARTÍCULOS 32 y 34, ASÍ COMO DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE EFECTOS PARTICULARES BASADO EN ELLA, DENOMINADO: RESOLUCIÓN Nº 01-00-000035 DEL 24 DE ENERO DE 2007 SUSCRITA POR EL CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA…” (sic).

El 13 de marzo de 2007, se dio cuenta en Sala y se designó Ponente al Magistrado Arcadio Delgado Rosales, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Realizada la lectura individual del expediente, esta Sala procede a emitir decisión, previas las siguientes consideraciones:

I

FUNDAMENTOS DE LA PRETENSIÓN

El apoderado judicial de la parte actora, esgrimió como fundamento de su acción las siguientes consideraciones:

Que, en septiembre de 2005, “…(su) poderdante participó en el Concurso Público para proveer el cargo de CONTRALOR DEL MUNICIPIO J.D.E.L., en el cual, y luego de ser evaluado junto a otros participantes, alcanzó la mayor puntuación y fue seleccionado por el jurado como el ganador, y posteriormente fue designado y juramentado (…) mediante acuerdo del Concejo Municipal Nº: CMJ-122005-256, del 30-12-2005, publicado en la Gaceta Municipal del Municipio Jiménez, número extraordinario del 06 de enero de 2006…” .

Que, desde la fecha de su designación, ejerció cabalmente todas y cada una de las funciones inherentes al cargo, hasta el 31 de enero de 2007, cuando fue notificado de la Resolución Nº 01-00-000035 del 24 de enero de 2007, a través de la cual la Contraloría General de la República, luego de proceder a revisar el procedimiento empleado en el concurso donde su representado emergió como ganador, concluyó que se habían dejado de cumplir algunos aspectos reglamentarios, todos ellos relativos a meras formalidades, lo que conllevó a que se le ordenara “…al Concejo Municipal del Municipio J. delE.L., capital Quibor (sic), revocar, de conformidad con el principio de autotutela administrativa el concurso público convocado para la designación del titular de la Contraloría Municipal del Municipio J. delE.L., así como la designación del ciudadano J.E.C. (…) del cargo de Contralor Municipal del referido Municipio; y proceder a la convocatoria de un nuevo concurso para la designación del titular del órgano de control fiscal externo de ese municipio…”.

Que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 33 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, la responsabilidad de sistematizar y coordinar la actividad de las Contralorías estadales, municipales y las de control interno de los diversos entes que conforman el Estado venezolano, recae en la Contraloría General de la República, pero “… tal determinación legislativa debía entenderse dentro de los cauces de los artículos 136 y 168 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y nunca con el establecimiento de una estructura jerárquica en la cual la cúspide la detentaría el ente de control externo de la República y bajo su égida, el resto de los entes contralores…”.

Que la Asamblea Nacional, al redactar los artículos 32 y 34 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, “…al parecer acogió la tesis de que el Sistema Nacional de Control Fiscal exigía una relación de jerarquía entre los entes que lo conforman, privilegiando con unas competencias a la Contraloría General de la República: anulatorias de actos municipales e interventoras de las Contralorías Municipales. Sólo así se podría entender la existencia de tales dispositivos legales contrarios al espíritu del Constituyente, dado que de (sic) sus lecturas entrañan la capacidad dicisora (sic) como máximo jerarca de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, por encima de la autonomía de los Municipios y de las competencias de los órganos jurisdiccionales…” (sic).

Que “…la conducta al margen de la constitución (sic) por parte de la Contraloría General de la República, la encontramos en la ORDEN QUE LE DICTA AL CONCEJO DEL MUNICIPIO J.D.E.L. DE REVOCAR EL CONCURSO PARA LA ESCOGENCIA DEL CONTRALOR DE ESA ENTIDAD Y (SU) NOMBRAMIENTO, pero EJERCIENDO LA AUTOTUTELA ADMINSITRATIVA (sic). En realidad no se le ordena la autotutela administrativa al Municipio para que verifique, mediante el debido proceso, las recomendaciones que arrojó el Informe Definitivo, vinculados a los presuntos vicios que presuntamente detectó en el Concurso para la selección del Contralor Municipal. Se le ordena simplemente que revoque el concurso y el nombramiento de (su) auspiciado, bajo una supuesta autotutela. Es decir, que se trataría de que sea el Concejo el que avale la orden del Contralor General de la República, so pena de intervención…” (sic).

Indicó que el Acuerdo del Concejo Municipal de Jiménez Nº CMJ-122005-256, del 30 de diciembre de 2005, mediante el cual su mandante fue designado y juramentado para el ejercicio del cargo de Contralor Municipal por un lapso de 5 años, “…es un acto de efectos particulares CREADOR DE DERECHOS A (SU) FAVOR, nacido de un procedimiento regido por el Reglamento sobre Concursos para la designación de los Titulares de las Contralorías Distritales y Municipales (…) emanado de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, el cual fue seguido escrupulosamente, que le generó derechos subjetivos e intereses legítimos y por tanto NO PROCEDÍA SU REVOCATORIA de conformidad a lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, como lo plantea el texto de la Resolución Nº 01-00-000035. Tal actividad solo sería posible por la vía de un recurso de nulidad ante un Tribunal regional (sic) de lo Contencioso Administrativo o por un procedimiento administrativo donde el Concejo Municipal revisara la legalidad del acta en caso de darse alguno de los supuestos del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, declarar la nulidad absoluta, en tanto y en cuanto se cumpliera con la garantía del debido proceso…” (sic).

Adujo que el artículo 168 de la Carta Magna en su parte in fine establece que “…los actos de los Municipios no podrán ser impugnados sino ante los tribunales competentes, de conformidad con la Constitución y la ley…”. Ahora bien, si se contrasta ese mandato constitucional con la redacción del artículo 32 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en la que se prevé que el Contralor General de la República podrá no solo revisar los concursos para la designación de los titulares de los órganos de control fiscal sino también “…ordenar a las autoridades competentes que en ejercicio del principio de autotutela administrativa revoquen dicho acto y procedan a la apertura de nuevos concursos…”, se concluye de manera indiscutible la existencia de una violación a la precitada disposición constitucional, razón por la cual, solicitó su nulidad parcial.

En este mismo orden de ideas, señaló que el artículo 34 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República colide con el artículo 168 del Texto Fundamental, en lo concerniente a la autonomía municipal, al permitirle al ente de control nacional “…INTERVENIR A CONTRALORÍAS MUNICIPALES (DESIGNANDO CON NOMBRE Y APELLIDOS AL CONTRALOR INTERINO HASTA QUE SE MATERIALICE EL NUEVO CONCURSO)…”. Al respecto indicó, que “…comparte la eventualidad de que la Contraloría General de la República dentro de su poder inquisitivo y sancionatorio, detecte en una Contraloría Municipal graves irregularidades en el ejercicio de sus funciones y que se tomen los correctivos contundentes y necesarios con vista a la autonomía municipal, es decir, la facultad de intervenir con el informe presentado por la Contraloría General de la República, debe ejercerla el propio Concejo Municipal, dentro del marco de la garantía del debido proceso, que exigiría un procedimiento disciplinario con arreglo a la Ley del Estatuto de la Función Pública, que permitiría la medida cautelar de separación del cargo de Contralor Municipal, titular por concurso, con o sin goce de sueldo, mientras se verifique (sic) las recomendaciones que el ente de control nacional hubiere explanado su informe (…) Si del debate procesal administrativo emergen elementos de convicción para la destitución, sería el órgano municipal competente quien nombraría el CONTRALOR INTERINO Y LLAMARÍA A CONCURSO, NUNCA UN ENTE DISTINTO AL MUNICIPIO Y QUE NO TENGA LA ENTIDAD DE UN TRIBUNAL DE LA REPÚBLICA…” .

Por lo que respecta a la impugnación de la Resolución Nº 01-00-000035 del 24 de enero de 2007, adujo que la redacción ambigua de la referida resolución “…conminó al Concejo del Municipio Jiménez a darle plena validéz (sic) a la orden de la Contraloría General de la República, sin fórmula de juicio alguno cuando lo ajustado a derecho era abrir un procedimiento de autotutela y no sancionar a (su) poderdante de una vez, como asumiendo que ésta lo había destituido, única causal permisible para nombrar un Contralor Interino según lo determina el artículo 106 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal…”. Igualmente adujo que la resolución in commento además de invadir la competencia de los Tribunales para anular los actos de los municipios, fue “…proferida por una autoridad manifiestamente incompetente, por lo que deviene en NULO, de conformidad a (sic) lo señalado en el artículo 25 de la Constitución en concordancia con el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”; y así solicitó fuese declarado.

Denunció la violación del derecho a la defensa y al debido proceso de su representado, al haberse acordado la nulidad del concurso y de su nombramiento como Contralor Municipal sin haberse instaurado procedimiento administrativo alguno ni antes ni después del denominado informe preliminar emitido por la Contraloría General de la República.

Por otra parte, adujo que “…si bien es cierto que junto a la entrega del Informe Preliminar, se le notificó a (su) conferente que contra lo dispuesto en él podía presentar lo que considera(ra) pertinente dentro de los 10 días siguientes a su notificación, lo cual hizo, no menos cierto es que ante el requerimiento de la planilla de su evolución (sic) (para verificar el por qué le habían rebajado unos puntos, después de haberlos avalado por escrito la Contraloría General de la República) tal acceso al expediente le fue negado. Por tanto, el derecho de alegar y probar lo ejerció de forma limitada dada la imposibilidad de acceder al expediente, lo cual le violenta los derechos y garantías consagrados en el artículo 49 constitucional…”.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, solicitó medida cautelar de suspensión de los efectos de la Resolución Nº 01-00-000035 del 24 de enero de 2007 y, en consecuencia, se acuerde su restitución provisional en el cargo de Contralor del Municipio J. delE.L..

Finalmente, solicitó se declare la nulidad absoluta de los artículos 32 y 34 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, así como de la Resolución Nº 01-00-000035 emitida el 24 de enero de 2007 por el Contralor General de la República y, por vía de consecuencia, se ordene su reincorporación al cargo de Contralor Municipal, pagándosele los emolumentos dejados de percibir desde el 31 de enero de 2007 hasta la efectiva ejecución o acatamiento de la sentencia que así lo ordene.

II

DE LA COMPETENCIA

Debe previamente esta Sala determinar la naturaleza del recurso interpuesto, para luego pronunciarse sobre su competencia.

En este sentido, aprecia la Sala, luego de un análisis exhaustivo de las denuncias formuladas por la parte actora, que las mismas se circunscriben fundamentalmente a señalar que el acto administrativo impugnado es el producto de la aplicación de unas disposiciones de rango legal (artículos 32 y 34 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal), las cuales estima violatorias del Texto Fundamental y, en especial, del principio constitucional de la autonomía municipal previsto en el artículo 168 de la Carta Magna, toda vez que, según se expone, la potestad del Contralor General de la República de ordenar la revocatoria de los actos a través de los cuales se hubiesen designado a los titulares de los órganos municipales de control fiscal, así como la intervención que aquel pueda realizar de los mismos, repercute de manera incuestionable en la autonomía de los Municipios.

En razón de las circunstancias antes señaladas, considera la Sala que el thema decidendum se centra, en efecto, en la determinación por parte de este órgano jurisdiccional de la inconstitucionalidad o no de los artículos 32 y 34 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal; por lo tanto, siendo ello así, esta Sala de conformidad con lo establecido en el artículo 336, cardinal 1 de la Constitución y el artículo 5, cardinal 6 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se declara competente para conocer del presente recurso; y así se decide.

Por otra parte, se ha impugnado la Resolución Nº 01-00-000035, del 24 de enero de 2007, dictada por el Contralor General de la República, la cual tiene como fundamento sólo uno de los aludidos artículos, específicamente el artículo 32. Al respecto, cabe señalar que esta Sala ha reconocido su competencia para conocer de este tipo de resoluciones, a pesar de su rango sublegal, en virtud de constituir un acto de ejecución directa de la norma de rango legal que se cuestiona a través del recurso de nulidad, como ocurre en el presente caso.

Al respecto, en sentencia Nº 825 del 6 de mayo de 2004 (caso: Banco del Caribe C.A.), esta Sala dispuso al respecto lo siguiente:

…Ante dicha circunstancia, debe esta Sala señalar, congruente con su doctrina jurisprudencial (entre otras, sentencias números 450/2000, del 23.05, 1111/ 2000, del 04.10, 2193/2003, del 13.08, 2706/2003, del 09.10, y 2542/2003, del 17.09) y con la bibliografía especializada (Allan R. Brewer-Carías, Instituciones Políticas y Constitucionales, Tomo VI, Justicia Constitucional, Caracas-San Cristóbal, EJV-UCAT, 1996, p. 275), que el fuero atrayente de la jurisdicción contencioso-administrativa hacia la jurisdicción constitucional que permite el artículo 132 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia -cuya interpretación conforme a la Constitución de 1999 debe hacerse en atención a la atribución de competencias que aquella hace en razón del rango legal o sub-legal del acto impugnado y no en razón del vicio atribuido al mismo- está limitado a un supuesto muy concreto, como es la denuncia del vicio de ausencia de base legal en el acto administrativo (acto particular), en virtud de la denunciada inconstitucionalidad de la norma legal (acto general) que le sirvió de fundamento, sin que sea posible alegar o denunciar junto con el vicio mencionado cualquier otro que afecte la validez del acto administrativo recurrido, como son la incompetencia, la ausencia total y absoluta del procedimiento establecido en la ley, la desviación de poder o el falso supuesto, ya que ninguno de éstos tendría su origen en la inconstitucionalidad de la norma legal impugnada sino en otras circunstancias de hecho o de derecho, cuyo análisis en sede judicial no compete a la jurisdicción constitucional, habilitada únicamente, según el mencionado artículo 132, para declarar la conformidad o inconformidad del acto de rango legal impugnado con la norma constitucional, la nulidad de dicho acto de existir tal contrariedad, y, una vez efectuado lo anterior, para declarar la nulidad del acto administrativo recurrido por ausencia de base legal...

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Tomando en cuenta la doctrina jurisprudencial antes citada, esta Sala se declara competente para conocer del juicio de nulidad contra la Resolución Nº Nº 01-00-000035 del 24 de enero de 2007 dictada por el Contralor General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 5, cardinal 50 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, pero sólo en lo atinente a la denuncia de ausencia de base legal en virtud de la supuesta inconstitucionalidad de la norma legal que le sirvió de fundamento; y así se decide.

III

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Pasa la Sala a pronunciarse respecto de la admisibilidad del recurso, de conformidad con el procedimiento pautado en sentencia de esta Sala Nº 1795 del 19 de julio de 2005 (caso: “Inversiones M7441, C.A”) y, al efecto, observa:

Revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19.5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, este órgano jurisdiccional no evidencia la existencia de ellas en el presente recurso; de manera que no advierte en su estudio preliminar esta Sala: 1) Ley alguna que disponga su inadmisibilidad; 2) Que el conocimiento del recurso corresponda a otro Tribunal; 3) Que haya caducidad o prescripción del recurso; 4) Que se haya acumulado a otro recurso con el que se excluya o cuyos procedimientos sean incompatibles; 5) Que falten los documentos indispensables para su admisibilidad; 6) Que contenga conceptos ofensivos o irrespetuosos; 7) Que su contenido resulte ininteligible a los efectos de su tramitación; 8) La falta de representación o legitimidad de los recurrentes; 9) La cosa juzgada.

En consecuencia, esta Sala admite el presente recurso en cuanto ha lugar en derecho, sin perjuicio de la potestad que asiste a este Tribunal de examinar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y procedencia establecidos en la ley y la jurisprudencia, en cualquier estado y grado del proceso.

En virtud de lo expuesto, se admite el presente recurso de nulidad por inconstitucionalidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido. Así se declara.

Como consecuencia de dicha admisión, en virtud de lo establecido por esta Sala en sentencia N° 1.645 del 19 de agosto de 2004 (Caso: Constitución Federal del Estado Falcón) y de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena citar mediante oficio al ciudadano Contralor General de la República para que comparezca ante este Tribunal dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados, a los fines de su emplazamiento. En este sentido, remítase al citado funcionario copia certificada del escrito del recurso, de la documentación pertinente acompañada al mismo y del presente fallo de admisión.

Así mismo, se ordena la citación de la ciudadana Procuradora General de la República, la cual se practicará con arreglo a lo ordenado en el artículo 84 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

De igual manera, se ordena notificar mediante oficio al Fiscal General de la República y, siguiendo el criterio fijado por esta Sala en la sentencia Nº 1.238 del 21 de junio de 2006 (Caso Cámara Venezolana de Almacenes Generales de Depósito CAVEDAL), se ordena la notificación del recurrente y la notificación de los interesados mediante cartel que será librado por el Juzgado de Sustanciación dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a que conste en autos mediante diligencia del Alguacil haberse efectuado la notificación del recurrente en su domicilio procesal. Vencido el referido lapso de tres (3) días, el recurrente cuenta con un lapso de treinta (30) días de despacho para retirar, publicar -en uno de los diarios de mayor circulación nacional- y consignar el cartel de emplazamiento. En caso de que la parte recurrente no retire, publique y consigne el cartel de emplazamiento dentro del referido lapso de treinta (30) días, el Juzgado de Sustanciación declarará la perención de la instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267, cardinal 1 del Código de Procedimiento Civil. Si la parte recurrente no consigna un ejemplar del cartel publicado en prensa dentro del lapso de tres (3) días de despacho siguientes a su publicación, así no se haya vencido el referido lapso de treinta (30) días de despacho, el Juzgado de Sustanciación declarará desistido el recurso y ordenará el archivo del expediente, de conformidad con el párrafo 12 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia

IV

DE LA MEDIDA CAUTELAR DE

SUSPENSION DE EFECTOS DEL

ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO

Por último, la parte recurrente solicitó medida cautelar, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a fin de lograr el cese de la violación de los derechos constitucionales denunciados como lesionados por el acto administrativo recurrido, mientras se dicta la sentencia definitiva que decida el recurso interpuesto. En este sentido el artículo en referencia dispone que:

…En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva…

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Al respecto, esta Sala en sentencia Nº 3082 del 14 de octubre de 2005, realizó algunas consideraciones sobre la disposición in commento, señalando que:

…La norma (el artículo 19 antes indicado) hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (Calamandrei, Piero, Providencias Cautelares, traducción de S.S.M., Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.).

De allí que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que en función a la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se compruebe el cumplimiento de los requisitos que exige la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.

En definitiva, el pronunciamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la cautela y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. G.P., Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss). Asunto distinto es que, en la ponderación del cumplimiento de los requisitos que exige la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente, existen condiciones suficientes para el otorgamiento de la medida.

Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de ellos, el juez no podría decretar la cautela. En este orden de ideas, debe agregarse que, en materia de Derecho Público y, más concretamente, en el ámbito de la competencia constitucional, donde necesariamente están en juego intereses generales, el juez deberá también realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión a intereses generales en un caso concreto, o bien para la determinación de si, en el caso concreto, el interés general se vería favorecido o amenazado por el otorgamiento de la medida…

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Del análisis del cumplimiento de tales supuestos de procedencia de las medidas preventivas, la Sala observa que en el caso de autos la parte actora solicita la suspensión de los efectos de la Resolución Nº 01-00-000035 del 24 de enero de 2007 y, en consecuencia, se acuerde su restitución provisional en el cargo de Contralor del Municipio J. delE.L..

Al respecto, el recurrente consideró que la presunción de buen derecho (fumus boni iuris) se encontraba presente al haber sido revocada su designación como Contralor Municipal sin haber existido un procedimiento administrativo previo que le permitiese esgrimir alegatos y pruebas a su favor, vulnerando así su derecho a la defensa y al debido proceso.

Por lo que respecta al peligro en la demora (periculum in mora), alegó que “…existe un riesgo de daño irreparable o de difícil reparación por una eventual y prolongada ejecución de la Resolución Nº 01-00-000035…”, la cual sirvió de fundamento para que el Concejo del Municipio J. delE.L. dictara el 31 de enero de 2007 los Acuerdos Nº 01207-017 y Nº 01007-018, a través de los cuales se le revocó del cargo de Contralor Municipal y se procedió al nombramiento de un Contralor Interino, que no reúne los requisitos exigidos en la Ley y Reglamento vigentes.

Finalmente, en cuanto al periculum in damni, adujo que el mismo vendría dado por “… la ejecución de la RESOLUCIÓN Nº 01-00-000035 DEL 24 DE ENERO DE 2007, SUSCRITA POR EL CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, acto administrativo proferido en violación flagrante de la constitucionalidad, que anula POR LA VÍA DE LOS HECHOS el Acuerdo del Concejo Nº CMJ-122005-256,del 30-12-2005 (…) con el que se le confirió (…) el cargo de CONTRALOR MUNICIPAL, que sigue vigente hasta que un tribunal contencioso administrativo lo anule o modifique. Destacándose la presunta autotutela del Concejo Municipal que nunca fue ejercida conforme al debido proceso administrativo que la regula…”.

Precisado lo anterior, y luego de un examen detallado de los argumentos esgrimidos por la parte actora, esta Sala estima que el acto cuya suspensión se pretende obtener guarda vinculación con una de las normas impugnadas (artículo 32 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal) por lo que cualquier pronunciamiento al respecto incidiría sobre el fondo del asunto debatido, situación que en esta etapa procesal no resulta admisible; y así se declara.

V

DE LA ACUMULACIÓN

La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, si bien no regula expresamente lo atinente a la acumulación sí prevé, en el primer aparte de su artículo 19, lo siguiente:

“Las reglas del Código de Procedimiento Civil regirán como normas supletorias en los procedimientos que cursen ante el Tribunal Supremo de Justicia. Sin embargo, cuando en el ordenamiento jurídico no se contemple un procedimiento especial a seguir, se podrá aplicar el que juzgue más conveniente para la realización de la justicia, siempre que tenga su fundamento jurídico legal”.

Por su parte, el Código de Procedimiento Civil, en sus artículos 51 y 79, establece lo siguiente:

Artículo 51.- Cuando una controversia tenga conexión con una causa ya pendiente ante otra autoridad judicial, la decisión competerá a la que haya prevenido.

La citación determinará la prevención.

En el caso de continencia de causas, conocerá de ambas controversias el Juez ante el cual estuviere pendiente la causa continente, a la cual se acumulará la causa contenida

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“Artículo 79.- En los casos de los artículos 48 y 51, habiendo quedado firme la declaratoria de accesoriedad, de conexión, o de continencia, las causas se acumularán y se seguirán en un solo proceso ante el Juez declarado competente, y se suspenderá el curso de la causa que estuviere más adelantada hasta que la otra se halle en el mismo estado, terminándolas con una misma sentencia”.

En el caso de autos, el recurso de nulidad contenido en el expediente Nº 2006-0621 guarda con la presente causa una incuestionable vinculación, ya que presentan idénticos elementos objetivos de la pretensión, esto es título y objeto; en efecto, los fundamentos de hecho y de derecho de la causa petendi, es decir, el título en cada uno de los referidos expedientes es el mismo, igual que el objeto, que se circunscribe a la declaratoria de nulidad de varias disposiciones que conforman la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Por consiguiente, las causas a que se contraen dichos procedimientos son conexas entre sí, conforme al cardinal 3 del artículo 52 del Código de Procedimiento Civil, según el cual: “Se entenderá también que existe conexión entre varias causas a los efectos de la primera parte del artículo precedente (...)3º Cuando haya identidad de título y de objeto, aunque las personas sean diferentes”.

Ahora bien, precisado lo anterior, y visto que la causa contenida en el expediente Nº 2006-0621 previno en relación a la otra causa, al haberse verificado en ella la citación de la ciudadana Presidenta de la Asamblea Nacional, del Fiscal General de la República y de la Procuradora General de la República, así como el emplazamiento de los interesados a través de la publicación y posterior consignación del respectivo cartel, esta Sala, en atención a lo previsto en el artículo 51 del Código de Procedimiento Civil y no existiendo supuesto alguno de los previstos en el artículo 81 eiusdem que impida la acumulación, procede a acordar ésta, a fin de evitar sentencias contradictorias y en aras de la celeridad y economía procesal.

Por lo antes expuesto, esta Sala acumula el recurso de nulidad contenido en el presente expediente Nº 2007-0329 al expediente signado con el Nº 2006-0621, por cuanto éste previno en relación a esta causa. En virtud de la acumulación acordada se suspende la tramitación del expediente Nº 2006-0621, hasta tanto la presente demanda se encuentre en el mismo estado, conforme al artículo 79 eiusdem; y así se declara.

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley:

1. - Se declara COMPETENTE para conocer del recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con medida de suspensión de efectos del acto recurrido.

2. - ADMITE el recurso de nulidad por inconstitucionalidad incoado contra los artículos 32 y 34 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

3. -ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado contra la Resolución Nº 01-00-000035 del 24 de enero de 2007, dictada por el Contralor General de la República.

4. - Declara SIN LUGAR la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido.

5. - ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de continuar con la tramitación del recurso.

6. - ORDENA notificar al recurrente de la presente decisión.

7. - ORDENA citar mediante oficio al ciudadano Contralor General de la República y a la ciudadana Procuradora General de la República y notificar al Fiscal General de la República para que comparezcan ante este Tribunal dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados.

8. - ORDENA notificar a los interesados mediante cartel que será librado por el Juzgado de Sustanciación dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a que conste en autos, mediante diligencia del Alguacil, haberse efectuado la notificación del recurrente en su domicilio procesal. Vencido el referido lapso de tres (3) días, el recurrente cuenta con un lapso de treinta (30) días de despacho para retirar, publicar -en uno de los diarios de mayor circulación nacional- y consignar el cartel de emplazamiento. En caso de que la parte recurrente no retire, publique y consigne el cartel de emplazamiento dentro del referido lapso de treinta (30) días, el Juzgado de Sustanciación declarará la perención de la instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267, cardinal 1º del Código de Procedimiento Civil. Si la parte recurrente no consigna un ejemplar del cartel publicado en prensa dentro del lapso de tres (3) días de despacho siguientes a su publicación, así no se haya vencido el referido lapso de treinta (30) días de despacho, el Juzgado de Sustanciación declarará desistido el recurso y ordenará el archivo del expediente, de conformidad con el párrafo 12 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

9. - ACUMULA el recurso de nulidad contenido en el presente expediente 2007-0329 al expediente signado con el Nº 2006-0621 y, por causa de la acumulación, se suspende la tramitación del expediente Nº 2006-0621, hasta tanto la presente demanda se encuentre en el mismo estado.

   Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 08 días del mes de mayo de dos mil siete (2007). Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

   La Presidenta,

   L.E.M. LAMUÑO

   El Vicepresidente,

   J.E. CABRERA ROMERO

   P.R. RONDÓN HAAZ

   Magistrado

   FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ

   Magistrado

   M.T. DUGARTE PADRÓN

   Magistrado

   CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

   Magistrada

   ARCADIO DELGADO ROSALES

   Magistrado-Ponente

   El Secretario,

   J.L. REQUENA CABELLO

   Exp. Nº 07-0329

   ADR/

   El Magistrado P.R. Rondón Haaz disiente de la mayoría respecto del fallo que antecede por las siguientes razones:

   El demandante solicitó, como medida cautelar, la suspensión de los efectos del acto administrativo objeto de la demanda, que concretó, en su esfera jurídica, la inconstitucionalidad de que adolecerían las normas cuya declaratoria de nulidad pretende.

   El criterio de la mayoría sentenciadora, respecto de la improcedencia del amparo cautelar que se peticionó, se basó en que “el acto cuya suspensión se pretende obtener guarda vinculación con una de las normas impugnadas (…) por lo que cualquier pronunciamiento al respecto incidiría sobre el fondo del asunto debatido, situación que en esta etapa procesal no resulta admisible”.

   Así, la decisión que precede negó la medida cautelar de suspensión de efectos bajo el argumento de que su otorgamiento implicaría un pronunciamiento que atañe al fondo del asunto, esto es, al análisis de nulidad de la norma cuya constitucionalidad fue cuestionada.

   Quien suscribe como disidente no comparte tal razonamiento de la mayoría, pues el requisito del fumus boni iuris, cuyo cumplimiento es indispensable para el otorgamiento de cualquier cautela, implica que exista presunción del derecho que se reclama; implicación que, evidentemente, exige un análisis presuntivo y a priori de probabilidad de éxito de la pretensión principal –en este caso de nulidad-, pues, se insiste, hay presunción de buen derecho cuando, en apariencia, el derecho que se reclama, esto es, la pretensión principal, resultará probablemente victoriosa. Ello no es, en modo alguno, un “adelanto” ni se “inmiscuye” en el fondo del asunto. De lo contrario, nunca sería procedente la medida cautelar de suspensión de efectos de actos, sean normativos o no, ya que la apreciación de la apariencia de buen derecho conlleva, inevitablemente, un análisis de las posibilidades de triunfo de la pretensión que, cuando es de nulidad de una norma o acto, presupone que éstos parecen ser, en efecto, contrarios a derecho; ello no es inapropiado ni constituye tal “adelanto de opinión”, ya que se basa en un análisis sumario, de verosimilitud, que es el único que cabe hacer a estas alturas del proceso y disiente del juicio de verdad que corresponde a la decisión de fondo, de modo que mal podría constituir un prejuzgamiento (Vid. entre otras muchas, ss. n.os 3082/05, 5129/05).

   Queda así expresado el criterio del Magistrado disidente.

   Fecha ut supra.

   La Presidenta,

   L.E.M. LAMUÑO

   El Vicepresidente,

   J.E. CABRERA ROMERO Los Magistrados,

   P.R. RONDÓN HAAZ

   Disidente

   …/

   …

   F.A.C.L.

   M.T. DUGARTE PADRÓN

   CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

   A.D.J. DELGADO ROSALES

   El Secretario,

   J.L. REQUENA CABELLO

   PRRH/sn.cr.

   Exp. 07-0329