Decisión nº 071-09 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 25 de Febrero de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 25 de Febrero de 2009

198º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2009-000144

ASUNTO : VP02-R-2009-000144

DECISIÓN N° 071-09

Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. I.V.D.Q.

En fecha 18 de Febrero de 2009, se ingresó la causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el profesional del Derecho H.D.R., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 24.152, en su carácter de defensor del ciudadano J.E.G.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 4.662.366, contra la decisión N° 2323-08, dictada en fecha 18 de Diciembre de 2008, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en la causa seguida en contra de su representado por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN POR VÍA ORAL, previsto y sancionado en el artículo 260, concatenado con la sanción establecida en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el articulo 217 ejusdem.

Este Tribunal Colegiado, encontrándose dentro de lapso legal, procede a pronunciarse con relación a la admisibilidad del recurso, de conformidad con lo establecido en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, previo a las siguientes consideraciones:

En fecha 18 de Diciembre de 2008, en el acto de audiencia preliminar, el juzgado A quo realizó, entre otros los siguientes pronunciamientos: “…esta Juzgadora hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Vistas la solicitud de SOBRESEIMIENTO, interpuesta por la Defensa del Acusado de Autos, por cuanto la Acusación es infundada, esta Juzgadora al analizar las actas procesales y el Escrito acusatorio, observa que efectivamente los hechos narrados por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público en su Escrito de acusación perfectamente pueden encuadrarse dentro del tipo penal calificado como ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN POR VÍA ORAL, previsto y sancionado en el artículo 260 concatenado con la sanción establecida en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para La Protección de Niños, Niñas y Adolescente (Vigente) en concordancia con el Artículo 217 ejsudem (sic), por lo que este Juzgador considera que ciertamente los hechos narrados por el Ministerio Público si revisten carácter penal y que el Escrito Acusatorio reúne todos y cada uno de los requisitos de procedibilidad previsto en el artículo 326 del Código Adjetivo Penal, por (sic) es procedente en derecho declarar SIN LUGAR la solicitud interpuesta por la defensa en cuanto al decreto de SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, conforme al artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, por no ser procedente en derecho. SEGUNDO: SE ADMITE TOTALMENTE la Acusación presentada por la Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar 44° del Ministerio Público, en contra del acusado J.E.G.S., plenamente identificada (sic) en actas, por la comisión del delito ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN POR VEA (sic) ORAL, previsto y sancionado en el artículo 260 concatenado con la sanción establecida en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para La Protección de Niños, Niñas y Adolescente (Vigente) en concordancia con el Artículo 217 ejsudem (sic), cometido en perjuicio del Adolescente LUISANDRO J.P.D., en virtud de los hechos ocurridos el 12-08-08, descritos en forma clara, precisa y circunstanciada en el Escrito de Acusación, de conformidad con lo establecido en el numeral 2° del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar este Juzgado de Control, que el referido escrito cumple con todos y cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que del examen de las actas y de las exposiciones realizadas por las partes en este acto, esta Juzgadora considera que existe suficientes elementos, que llevan a considerar la probable responsabilidad de la (sic) hoy acusada (sic) y la vinculación con los hechos explicados por la Representante de la Vindicta Pública. (…). SEXTO: Se declara SIN LUGAR la solicitud incoada en este acto por la defensa en relación a una Medida Menos Gravosa a favor del imputado de autos, por no ser procedente en derecho, y se Mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta al imputado J.E.G.S., en la fecha de su individualización (…), por cuanto las circunstancias por la cuales se acordó la misma hasta la presente fecha no han variado, á fin de garantizar la finalidad del proceso y la comparecencia personal del imputado a juicio, por cuanto se encuentran llenos todos y cada unos de lo supuestos de los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numeral 2 y Parágrafo Primero y 252 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal y desde la fecha que se decreto (sic) esta medida las circunstancias de tiempo, modo y lugar que consta de lo actuado, considera esta Juzgadora que las mismas NO han variado, considerando quien aquí decide que persisten los requisitos contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo son: Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”. (Las negrillas son de la Sala).

En fecha 13 de Enero de 2009, el Abogado defensor del acusado de autos, interpone escrito recursivo, del cual puede colegirse, una vez hecho un profundo análisis del mismo, que apela en el primer motivo de la admisibilidad de la acusación, y en el segundo motivo hace referencia del mantenimiento de la medida privativa de libertad dictada a su representado, esgrimiendo que todo lo señalado trae como consecuencia la nulidad de la audiencia preliminar.

Entre los argumentos expuestos por el apelante en lo que denomina “primer motivo” pueden destacarse los siguientes: “...Para negar el pedimento de sobreseimiento la juzgadora consideró que los hechos narrados del Ministerio Público en su acusación encuadran perfectamente dentro del tipo penal calificado como Abuso Sexual a Adolescente con penetración por vía oral previsto en el Artículo 260 en concordancia con lo establecido en el Artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en adelante LOPNA. La defensa que represento está en total desacuerdo con tal forma de razonar por cuanto la ley citada no castiga el acto carnal con adolescente cuando se realiza en forma consensual (…), por lo que se puede concluir que en todos esos casos en donde la relación sexual sea consentida la conducta del agente resulta ATÍPICA, puesto que no puede encuadrar en el supuesto de hecho descrito y sancionado por el legislador (…). Por estas potisimas (sic) razones le solicitamos a la alzada que sea practicada la revisión de los elementos de convicción que le sirvieron al Ministerio Público para presentar su acusación contra mi defendido…”.(Las negrillas son de la Sala).

En el llamado “segundo motivo” expone que: “Para negar el pedimento de que le fuera conferido a mi patrocinado una libertad condicional la jugadora estimó que las circunstancias que decretó la medida privativa de libertad no han variado y que persisten los requisitos señalados en los Ordinales 1, 2 y 3 del Artículo 250 y los del Numeral 2 del Artículo 251 y parágrafo primero y numerales 1 y 2 del Artículo 252 todos del COPP. Sobre este punto tenemos el deber de afirmar que las circunstancias dentro de las cuales se decreto (sic) la privación de libertad contra mi defendido sí han variado porque en primer lugar cuando se decretó dicha privativa ello ocurrió durante la fase preparatoria y esta fase ya concluyó, tanto es así que estamos en la fase intermedia habiéndose efectuado ya la audiencia preliminar, por lo que siendo esto así el Ordinal 2 del Artículo 252 de COPP ya no tiene aplicación puesto que la investigación ya concluyó, por lo que para el imputado es imposible destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción; y en cuanto al parágrafo primero del Artículo 251 del COPP (sic) es cierto que en el caso de penas cuyo término sigue igual o superior a 10 años se presume el peligro de fuga, también es cierto que a continuación dicho parágrafo primero autoriza al juez aún en esos casos a imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva exigiendo el legislador que explique razonadamente el porqué otorga la medida (…), Conforme a la anterior explicación, respetuosamente, le pido a la Alzada le conceda a mi defendido alguna de las medidas cautelares sustitutiva de la privación de libertad prevista en la Ley Procesal, en caso de negar el pedimento anterior de Sobreseimiento…”.(Las negrillas son de la Sala).

Ahora bien, quienes aquí deciden estiman pertinente, en virtud de los alegatos expuestos por el recurrente, relativos a la admisibilidad de la acusación realizada por la presentación Fiscal, citar un extracto de la sentencia N° 1303, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de Junio de 2005, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Francisco Carrasquero, la cual tiene carácter vinculante, y en la cual se dejó sentado el siguiente criterio:

…Al finalizar la audiencia preliminar, el Juez al admitir la acusación y una vez que haya analizado la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral, puede declarar admisibles todos los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público; o bien puede declarar admisibles algunos medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, pero otros no. En estas dos hipótesis, el Juez de Control dictará el auto de apertura a juicio.

Ante tales hipótesis, esta Sala advierte que el acusado no puede interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio.

En otra palabras, el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en la sentencia que lo desfavorezcan, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal…

…esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentran referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal –siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes – ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra – y como consecuencia de la anterior- a reafirmar su inocencia. A mayor abundamiento, el acusado podrá ejercer el recurso de apelación de conformidad con el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el gravamen que ocasionaría la declaratoria de inadmisibilidad de todos o de algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, siempre y cuando sean lícitos, pertinentes y necesarios, no extemporáneos y relevantes para el proceso en litigio, vendría dado por la afectación de su derecho a la defensa…

. (Las negrillas son de la Sala).

Una vez realizadas las anteriores consideraciones, los integrantes de este Órgano Colegiado, concluyen que el alegato establecido en el numeral primero plasmado en el recurso de apelación interpuesto por el profesional del Derecho H.D.R., con el carácter de defensor del acusado J.E.G.S., es INADMISIBLE con fundamento en los razonamientos expuestos en la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, parcialmente transcrita, por cuanto el mismo versa sobre la admisión de la acusación, realizada en la Audiencia Preliminar de fecha 18/12/08, lo cual no resulta apelable, dado que sólo es posible ejercer la apelación de las decisiones que se tomen en la audiencia preliminar, en lo que respecta al pronunciamiento que inadmite las pruebas ofrecidas por el acusado, lo contrario no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni mucho menos del derecho a la defensa, consagrados en nuestra Carta Magna, así como tampoco conculca la tutela judicial efectiva, dado que los representantes del acusado tendrán la posibilidad en el juicio oral y público de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de los derechos del ciudadano J.E.G.S., y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el tribunal de juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en la sentencia que lo desfavorezcan, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Con respecto al cuestionamiento realizado, en el numeral segundo del escrito recursivo, en relación al mantenimiento de la medida privativa de libertad impuesta al acusado de autos, este Tribunal Colegiado estima pertinente citar el contenido del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que:

Artículo 264. Examen y Revisión. El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación

. (Las negrillas son de la Sala).

Por lo que al concatenar la parte infine del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, con el contenido del artículo 437 ejusdem, el cual consagra las causales de inadmisibilidad de la manera siguiente: “…La Corte de Apelaciones solo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas: a.- Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo; b.- Cuando el recurso se interponga extemporáneamente; c.- Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley. Fuera de las anteriores causas, la Corte de Apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda”. (Las negrillas son de la Sala); concluyen quienes aquí deciden que este particular primero del recurso de apelación, es INADMISIBLE POR IRRECURRIBLE de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 437, literal c, ejusdem. Y ASI SE DECIDE.

De conformidad con lo anteriormente expuesto, concluyen los integrantes de esta Alzada, que lo ajustado a derecho es declarar la INADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN presentado por el profesional del Derecho H.D.R., en su carácter de defensor del ciudadano J.E.G.S.. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: INADMISIBLE el alegato establecido en el numeral primero del recurso de apelación interpuesto por el profesional del Derecho H.D.R., en su carácter de defensor del acusado de autos, de conformidad con lo expuesto en la jurisprudencia vinculante emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1303, de fecha 20 de Junio de 2005, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Francisco Carrasquero, en la cual se fijó criterio, con respecto a que sólo son recurribles las decisiones dictadas en la audiencia preliminar, relativas a la inadmisibilidad de los medios de prueba propuestos por el acusado, dentro del plazo pautado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre y cuando los mismos sean lícitos, necesarios y pertinentes. SEGUNDO: INADMISIBLE el numeral segundo del escrito recursivo, relativo al mantenimiento de la medida privativa de libertad dictada al acusado de autos, de conformidad con lo pautado en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 437, literal c, ejusdem; todo ello en la causa que se sigue al ciudadano J.E.G.S., contra la decisión N° 2323-08, dictada en fecha 18 de Diciembre de 2008, por el Juzgado de Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en la causa seguida en contra de su representado por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN POR VÍA ORAL, previsto y sancionado en el artículo 260, concatenado con la sanción establecida en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el articulo 217 ejusdem. ASÍ SE DE DECIDE.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo.

LOS JUECES DE APELACIONES

DR. J.J.B.L.

Juez de Apelación/ Presidente

DRA. N.G.R.D.. I.V.D.Q.

Juez de Apelación Juez de Apelación Ponente

LA SECRETARIA

ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 071-09 del libro copiador de Autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT