Decisión nº D01-03 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 10 de Enero de 2008

Caracas, 10 de Enero de 2008

197° y 148°

PONENTE: ALEGRIA LILIAN BELILTY BENGUIGUI

EXPEDIENTE Nº 10 Aa-2159-07.

Corresponde a esta Sala conocer el recurso de apelación interpuesto por los abogados J.L.C. y A.J. GAGO BERMUDEZ, Defensores del ciudadano J.O.M., en contra de la decisión dictada en fecha 14 de noviembre de 2007, por el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual negó la procedencia de la excepción contenida en el artículo 28.5 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 108 del Código Penal.

Recibidas las actuaciones, se designó Ponente a la Juez quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 14 de Diciembre de 2007, se admitió el recurso incoado y siendo la oportunidad para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos

ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE

La recurrente, como sustento del recurso de apelación contra la decisión indicada, expresó lo siguiente:

(…)

II

EL AUTO RECURRIDO

La decisión impugnada adolece de múltiple (sic) vicios que ameritan que esta Sala de la Corte de Apelaciones DECLARE CON LUGAR el presente recurso de apelación y en consecuencia ANULE la misma, toda vez que constituye una gravísima violación de garantías fundamentales como el debido proceso, estableciendo límites indebidos al ejercicio pleno del derecho a la defensa, a la igualdad de las partes, a la tutela judicial efectiva y al ejercicio de los derechos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal para nuestro defendido.

(…)

1.- Las excepciones:

(…)

Como se ve, uno de los mecanismos que tiene el imputado para defenderse ante el ejercicio de la acción penal en su contra, son las excepciones. Ello no pudiese ser de otra manera, sería ilógico pensar que el imputado no puede alegar a su favor razones de hecho o de derecho que impidan u obstaculicen el ejercicio de una acción penal en su contra. En este sentido, el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal es sumamente claro al señalar la manera como puede plantearse una excepción, sobre lo cual el Dr. P.S. ha dicho…

Habiendo dejado absolutamente que las excepciones son un medio de defensa a disposición del imputado, precisamente para impedir desde el inicio del proceso, que el fiscal o la víctima ejerzan efectivamente una acción penal en su contra, debes establecer que fue lo que ocurrió en el caso de autos y como la decisión impugnada supone una violación flagrante al derecho a la defensa de nuestro defendido. La excepción planteada es la prevista en el numeral 5 (sic) artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la extinción de la acción penal como consecuencia de la prescripción. Conforme al encabezamiento de la citada norma, no cabe duda que esa excepción, como cualquier otra puede plantearse desde la fase preparatoria del proceso, precisamente para establecer desde un primer momento la existencia de obstáculos que impidan la realización de la investigación misma.

En abierta contradicción con la Ley y con la doctrina al respecto, el a quo ha hecho una afirmación falsa e ilógica, según la cual la excepción planteada por nosotros debía ser negada ya que según su errada interpretación del artículo 28 la oposición de la excepciones ‘…corresponde al Ministerio Público, que en este caso es quien le concierne velar por la continuación o finalización de la misma, por ser este titular de la acción penal, tal y como lo dispone el Artículo (sic) 11 del Código Adjetivo Penal. (sic) Como se ve, el a quo confunde dos normas distintas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal; Por un lado el numeral 3° del artículo 318, y por el otro el numeral 5° del artículo 28, es decir a quo piensa que la excepción de la extinción de la acción penal, es la (sic) mismo que una solicitud fiscal de sobreseimiento por prescripción de la acción penal.

En sintonía con lo anterior, continúa la decisión aseverando otro absurdo semejante y se afirma que…. Debe entender la defensa que, nuestro ordenamiento Jurídico Penal dispone que le compete al Ministerio Público, solicitar ante el juez en funciones de control la culminación del proceso penal incoado, por alguna de las causales que en el se indica, es decir, esta facultad les es conferida única y exclusivamente al Ministerio Público e ir contra ese ordenamiento sería romper con el equilibrio jurídico contenido en los Artículos (sic) 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el 1°del Código Orgánico Procesal Penal.

Es evidente que el a quo tiene una gravísima confusión entre la solicitud fiscal de sobreseimiento como acto conclusivo y la oposición de excepciones, cuyas consecuencias en ciertos casos resulta en un sobreseimiento. Si el Ministerio Público en el marco de la investigación advierte la existencia de circunstancias que constituyan obstáculos al ejercicio de la acción penal, debe según lo dispuesto en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitar el sobreseimiento de la causa, pero ello lo hace el fiscal para darle conclusión a la averiguación penal. Cuando por el contrario, es el imputado quien se percata de alguna circunstancia que impida o enerve el ejercicio de la acción penal en su contra, puede hacerlo valer, antes de la culminación de la investigación, según lo establecen los artículos 28 y siguientes del texto adjetivo penal, referido a las excepciones y no a los actos conclusivos, como erradamente aseveró el a quo. En tal sentido, es falso e ilegal la afirmación de (sic) juzgado de control conforme a la cual….

Dicho lo anterior, debemos señalar conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, cuales son los elementos de las excepciones como medio de defensa;

1. Puede plantearse desde la fase preparatoria y resulta evidente su procedencia aún antes de la culminación de la investigación fiscal;

2. Puede ser planteado por todas las partes, no sólo por el Ministerio Público, por el contrario a quien siempre le corresponde es al imputado, ya que es él el sometido a la persecución penal;

3. Es de especial pronunciamiento, su procedencia la evalúa el juez, independientemente del fin de la investigación, por lo que no está supeditada al acto conclusivo del Ministerio Público:

4. Si es declarada con lugar, se decreta el sobreseimiento según lo previsto en el artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, y no según el artículo 320 ejusdem, ya que o se trata de una solicitud de sobreseimiento como acto conclusiv;

5. Se trata por tanto de instituciones diferentes con requisitos de procedencia y consecuencias completamente distintas que no deben ser confundidas, como ha sucedido en el presente caso;

2- Procedimiento:

Otros de los aspectos que suponen la ilegalidad manifiesta de la decisión recurrida es lo relativo al trámite de las excepciones planteadas durante la fase preparatoria, que el Código Orgánico Procesal Penal, deben ser tramitadas como una incidencia autónoma y especial que se encuentra regulada en el artículo 29 ejusdem, que a continuación se transcribe:

Artículo 29…

Una vez planteadas las excepciones, el juez de control debe cumplir con el procedimiento antes citado, y solo (sic) luego de realizado el tramite (sic) previsto en ley, lo cual le permitiría contar con todos los elementos de juicio para verificar la existencia del obstáculo planteado en la excepción, es que podrá decidir en relación a la procedencia de la excepción planteada. No prevé dicha norma, la posibilidad de que la excepción sea rechazada ab initio sin dar cumplimiento al procedimiento previsto en la norma citada, no obstante el a quo dejando en evidencia su ignorancia sobre instituciones tal (sic) elementales como la prescripción y las excepciones, señaló que dicho trámite era impertinente…

La existencia de un procedimiento propio para el trámite de las excepciones planteadas en fase preparatoria, constituye una demostración fehaciente de que las mismas pueden ser planteadas y deben ser decididas antes de la culminación de la investigación, además es obvio que cuando se trata de la prescripción de la acción penal, nada de ello depende de que exista un tribunal prevenido, ya que no es cierto que el lapso de prescripción no depende de la imputación o del inicio del proceso, sino de su comisión. No es forzoso, por tanto, esperar que se produzca acto conclusivo de investigación, pues una vez se produce el mismo el proceso entra de inmediato a la llamada fase intermedia.

Una interpretación distinta de la norma prevista en el artículo 29, haría nugatorio su contenido. Precisamente por cuanto es posible el planteamiento y resolución de las resoluciones en fases diferentes, es que el artículo 30 ejusdem establece un procedimiento diferente para el caso de las excepciones planteadas en fase intermedia o de juicio.

3- Efecto de las excepciones:

…Vale destacar que en este caso la declaración del sobreseimiento surge como efecto de la existencia del obstáculo planteado mediante la excepción. Ese es el caso de la excepción relativa a la extinción de la acción penal, que es nuestro caso.

A pesar de la claridad de los artículos 28 y 29 del Código Orgánico Procesal Penal, el a quo funda su decisión en una norma que no guarda relación alguna con las excepciones y su trámite, sino con la solicitud fiscal de sobreseimiento como acto conclusivo, nos referimos al artículo 320 ejusdem que establece lo siguiente:

Artículo 320…

Sobre dicha base, el a quo señala que debe entender la defensa que corresponde al Ministerio Público solicitar la culminación de la acción penal, por alguna de las causales previstas en la ley. Tal afirmación, revela el desconocimiento de parte del a quo, al pensar que el sobreseimiento de la causa procede únicamente como acto conclusivo de la investigación penal; provocando como resultado en el presente caso, la violación de los derechos de nuestro defendido.

En tal sentido es importante destacar lo contenido en decisión del 06 de Abril de 2006 de la Corte M. delT.S. de Justicia… CJPM-CM-015-06…

Por lo tanto no es cierto que: )i) el sobreseimiento solo (sic) proceda de la solicitud fiscal, como acto conclusivo de la investigación; (ii) tampoco que solo (sic) puede ser declarado luego de la finalización de la investigación penal; (iii) y tampoco que su declaratoria por parte del tribunal, sin la petición expresa del Ministerio Público, suponga una violación de las funciones investigativas de éste (sic) último.

(…)

Ahora bien, la confusión antes señalada acarrea graves violaciones a los derechos y garantías fundamentales de nuestro defendido. Menoscaba su acceso a la justicia y participación en el proceso así como el debido proceso, al impedírsele el ejercicio de su derecho a la defensa y a realizar al órgano jurisdiccional las previsiones previstas en la ley.

… error en que incurrió el a quo al aplicar lo previsto e el artículo 320 del texto adjetivo penal para declarar la improcedencia de la excepción planteada por nuestro defendido, cuando dicha norma no es la aplicable al presente caso, toda vez que la solicitud realizada por nuestro representado se fundamenta en un derecho que le confiere la ley procesal, bajo una figura distinta a la señalada por el a quo, en desconocimiento de la figura de la excepción a la acción penal

Tal situación supone la inobservancia de las normas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, en relación a los motivos y tramitación de las excepciones en fase preparatoria. Aceptar como cierta la interpretación que hace el a quo, supone desconocer lo previsto en el artículo 29 Código Orgánico Procesal Penal, que establece un procedimiento para la tramitación de las excepciones presentadas en fase preparatoria. En tal sentido, de aceptar como cierto lo señalado por el a quo la excepción por motivo de la extinción penal en virtud de la prescripción solo (sic) podría ser planteada en la fase intermedia, limitación que no establece la ley.

4- Tribunal Competente:

(…)

El Código Orgánico Procesal Penal señala que las excepciones serán interpuestas precisamente ante el juez de control, como es el caso, por lo que es perfectamente factible que el conocimiento de la investigación no esté en conocimiento previo de algún tribunal de control, resultando, como tribunal prevenido, aquel que conozca de la excepción planteada. Ello es cónsono con lo dispuesto en el artículo 72 del Código Orgánico Procesal Penal, que se transcribe a continuación:

Artículo 72 (…)

En consecuencia es el a quo el tribunal prevenido en la presente causa, ya que ante el (sic) se llevó a cabo el primer acto de procedimiento, en consecuencia es competente y debió tramitar las excepciones conforme a las normas antes señaladas.

III

PETITORIO

Con base a todos los argumentos de hecho y de derecho antes explanados, solicitamos muy respetuosamente a esta Sala de la Corte de Apelaciones que:

a) ADMITA el presente recurso de apelación ya que no estamos frente a ninguno de los supuestos de inadmisibilidad previstos en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal;

b) Declare CON LUGAR este recurso de apelación en virtud de los graves e incuestionables vicios del auto recurrido, y en consecuencia;

c) ANULE el fallo impugnado y ordene a otro Tribunal de control (sic) que se pronuncia (sic) sobre las excepciones opuestas con prescindencia de los vicios aquí denunciados…

CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

Por su parte, la Fiscalía del Ministerio Público, contestó el recurso de apelación incoado en los siguientes términos:

(…)

…En ese sentido es menester para el Ministerio Público mostrarle a los recurrentes que todo lo que señalan sería cierto y aplicable, pero que lamentablemente se corresponde a otro escenario totalmente diferente al del caso que nos ocupa, toda vez el (sic) ciudadano J.O.M., para el conocimiento de los recurrentes aún para la fecha no ha sido individualizado por esta Representación Fiscal como imputado es decir no se ha llevado a cabo el acto formal de imputación…En consecuencia en el caso in comento no podemos hablar aún de imputado ni mucho menos de violación de derechos y garantías constitucionales, desde luego por todo (sic) los fundamentos antes expuesto, (sic) aunado al hecho cierto que nos encontramos aún ante la referida Fase PREPARATORIA O DE INVESTIGACIÓN, por tanto, resulta asombro (sic) que la defensa del investigado se opongan a la persecución penal mediante la excepción de la extinción de la acción penal, prevista en el articulo (sic) 28 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal… toda vez que del análisis exhaustivo que se ha podido realizar al escrito de apelación por ellos presentado, así como a la decisión del Juzgado aquo, nos demuestra ciertamente como se ha señalado y enfatizado el ciudadano J.O.M. se encuentra por ante esta Representación Fiscal en calidad de investigado, y por tanto no se la (sic) imputado ningún tipo penal para la fecha, por el contrario a lo que señala la defensa privada cuando hizo mención que a su defendido se le había imputado la comisión del delito de estafa y de apropiación indebida entre otros, en ese sentido si es investigado por la presunta comisión de varios delitos pero no puede la defensa sacar conclusiones de cuales (sic) serían tales delitos hasta tanto no sea llamado formalmente tal como lo establece nuestro ordenamiento jurídico en el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículo (sic) 125, 126, y 130. En consecuencia eso no deja de ser menos importante proceder a analizar la solicitud del recurrente en cuanto a este punto concreto de solicitar la prescripción de los supuestos delitos imputados a su defendido… dicho planteamiento como ya se ha indicado se corresponde perfectamente para otro escenario totalmente distinto a (sic) pretendido por los recurrentes, toda vez que en primer término no puede empezar a correr el lapso ininterrimpible (sic) como termino (sic) de caducidad, si el sujeto activo del hecho no hasido (sic) individualizado, y peor aún no se le ha informado cual (sic) sería el (los) delitos que se le imputarían, y ciertamente en el caso in comento no puede existir inacción o pasividad por parte del Juzgado aquo, toda vez que como lo ha señalado en su decisión la Juez, la presente causa se encuentra en investigación sin estar en conocimiento de la misma algún órgano jurisdiccional. De igual forma por no estar imputado el investigado mal podría el Ministerio Público solicitarle el sobreseimiento de la causa por por (sic) extinción de la acción penal…

(…)

En consecuencia observa esta Representación Fiscal, que mal podría revocarse una decisión dictada conforme a derecho, acto que fue llevado con estricto apego a la ley y en donde sin lugar a dudas el Tribunal de Control sí fundamentó todas y cada unas de las actuaciones en donde destaca el porque (sic) considero (sic) acertadamente el mismo ejerciendo su rol de arbitro del porque (sic) había procedido a negar la solicitud interpuesta por los recurrentes en el sentido de realizar el trámite de las excepciones durante la fase preparatoria, por tanto de declarar con lugar tales excepciones y en consecuencia haber declarado el Sobreseimiento de la causa; situación que trata de rebatir y hacer ver como violatorios la defensa privada del aun (sic) investigado. Por tanto como resultado se reitera que para este Representante Fiscal en ningún momento le han violentado disposiciones de orden Constitucional o legal.

(…)

CAPITULO IV

PETITORIO.

Con fundamento a lo anteriormente expuesto y de conformidad a lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que CONTESTO EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por los abogados JESUS A, (sic) L.C. y A.J. GAGO BERMUDEZ,, (sic) en su carácter de defensores privados deL (sic) ciudadano investigado J.O.M., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo quinto (sic) (45°) de Primera Instancia en Funciones de Juiciol (sic) del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 14 de Noviembre de 2007, en la causa signada bajo el Nro. 45C-425-07, solicitando respetuosamente se DECLARE INADMISIBLE la apelación intentada por las (sic) defensa privada del referido imputado y por considerar que la decisión aludida debe ser IRRECURRIBLE e IRREPROCHABLE por estar ajustada a derecho, en consecuencia solicitó (sic) en todo caso que se (sic) la misma se DECLARE SIN LUGAR…

DECISIÓN RECURRIDA

La decisión recurrida, se fundamentó en los siguientes términos:

(…)

El artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, establece las excepciones, y dice:…

Si bien es cierto que hasta la presente fecha no se ha emitido pronunciamiento al respecto a la culminación de la investigación seguida en contra del imputado J.O.M., titular de la cédula de indentidad N°V- 4.355.982, no es menos cierto que, esta responsabilidad jurídica corresponde al Ministerio Público, que en este caso es quien le concierne velar por la continuación o finalización de la misma, por ser este (sic) el titular de la acción Penal, (sic) tal y como lo dispone el Artículo (sic) 11 del código Adjetivo Penal.

Dispone el Articulo (sic) 320 del Código Orgánico Procesal Penal que: (…). Debe entender la Defensa que, nuestro ordenamiento jurídico Penal (sic) dispone que le compete al Ministerio Público, solicitar ante el Juez en funciones de control (sic) la culminación del procesoP. (sic) incoado, por alguna de las causales que en el (sic) se indica, (sic) es decir, esta faculta (sic) le es conferida única y exclusivamente al Ministerio Público e ir en contra de este ordenamiento sería romper con el equilibrio jurídico contenido en los Artículos (sic) 49 de la Constitución de la República de (sic) Venezuela y 1° del Código Orgánico Procesal Penal.

(…)

En este sentido a (sic) de informársele a la Defensa que, aun (sic) y cuando nos encontramos en materia de Orden Público, imposible es decretar el sobreseimiento, por cuanto la presente causa se encuentra en investigación sin estar en conocimiento de la misma algún tribunal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, para que así le este (sic) corriendo el lapso de prescripción por la imputación de delito alguno.

En razón de lo antes expuesto, lo procedente y ajustado a derecho es NEGAR la solicitud interpuesta por los Defensores J.A.L.C. y A.J. GAGO BERMÚDEZ…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La parte recurrente denunció que la recurrida, incurrió en vicios in iudicando, por errónea aplicación de los artículos 28 y 29, ambos del Código Orgánico Procesal Penal; y en este sentido, para decidir, la Sala observa:

La fase preparatoria, como lo expresa Roxin, constituye la parte esencial del proceso penal, cuya finalidad es la de instaurar el juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y se cierra cuando la causa está tan aclarada que el Fiscal puede decidir si se debe promover o no la acción. (Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, Pags. 326 y 335)

Esta fase, está a cargo del Ministerio Público en nombre del Estado y sometida al control judicial, tal como lo expresa Bello; ya que los Jueces deben velar por el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República, en los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República y en el Código Orgánico Procesal Penal; así como, por la práctica de pruebas anticipadas, la resolución de excepciones, entre otras facultades. (Código Orgánico Procesal Penal, McGraw-Hill, UCAB-UCV,Caracas, 1998, P.56)

En consecuencia como expresa Montero Aroca, esta fase tiene dos finalidades, como son: “a) La preparación del posterior juicio exige una actividad previa de averiguación y dejar constancia de la perpetración del delito con todas sus circunstancias, incluido quien es su autor, asegurando su persona y las responsabilidades pecuniarias, actividades todas ellas en las que predomina el interés público, por lo que ha de realizarse por un órgano público sometido al principio de legalidad. Esas actividades no pueden dejarse ni en manos de los particulares ni en manos de un órgano público que actúe discrecionalmente, a pesar de que por medio de ellas no se trata de juzgar, sino de preparar el juicio. 2°) El verdadero enjuiciamiento sólo debe ser sufrido por el imputado cuando existan elementos suficientes para ello, elementos que deben ser necesariamente determinados antes de la apertura de la segunda fase…” (Principios del P.P.. Una explicación basada en la razón, tirant lo blanch, Valencia, 1997, P.60)

Ahora bien, la Sala observa que del examen de las actas, durante la fase preparatoria, la defensa se opuso a la persecución penal, mediante la excepción prevista en el artículo 28.5, en concordancia con el 108.4 del Código Penal, siendo ésta declarada sin lugar por la recurrida, señalando entre otros aspectos, lo siguiente:

…no se ha emitido pronunciamiento al respecto a la culminación de la investigación seguida en contra del imputado J.O.M.…, esta responsabilidad jurídica corresponde al Ministerio Público, que en este caso es quien le concierne velar por la continuación o finalización de la misma, por ser este (sic) el titular de la acción Penal… .

Dispone el Articulo (sic) 320 del Código Orgánico Procesal Penal…

…, imposible es decretar el sobreseimiento, por cuanto la presente causa se encuentra en investigación sin estar en conocimiento de la misma algún tribunal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, para que así le este (sic) corriendo el lapso de prescripción por la imputación de delito alguno….

En este orden de ideas, se observa que el encabezamiento del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa:

Durante la fase preparatoria, ante el Juez de control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento:…

Así, el encabezamiento y primer aparte del artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa:

Trámite de las excepciones durante la fase preparatoria. Las excepciones interpuestas durante la fase preparatoria, se tramitarán en forma de incidencia, sin interrumpir la investigación y serán propuestas por escrito debidamente fundado ante el Juez de Control, ofreciendo las pruebas que justifican los hechos en que se basan y acompañando la documentación correspondiente, con expresa indicación de los datos de identificación y dirección de ubicación de las otras partes.

Planteada la excepción, el Juez notificará a las otras partes, para que dentro de los cinco días siguientes a su notificación, contesten y ofrezcan pruebas. La víctima será considerada parte a los efectos de la incidencia, aún cuando no se haya querellado, o se discuta su admisión como querellante.

Si la excepción es de mero derecho, o si no se ha ofrecido o dispuesto la producción de prueba, el Juez o tribunal, sin más trámite, dictará resolución motivada dentro de los tres días siguientes al vencimiento del citado plazo de cinco días

De la interpretación de las referidas disposiciones se desprende que durante la fase preparatoria, ante el Juez de Control, las partes pueden oponerse a la persecución penal a través de la interposición de excepciones; las cuales configuran un poder defensivo conferido al sujeto perseguido penalmente para impedir, la constitución o continuación de la relación jurídica procesal; es por ello, que el Código Orgánico Procesal Penal, las denomina “obstáculo al ejercicio de la acción penal”.

Ello representa una de las manifestaciones del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; ya que comprende en líneas generales la facultad del imputado de intervenir en el proceso penal que contra él se ha incoado, así como también de llevar a cabo todas las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe (Maier Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I, segunda edición, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 546)

Sobre el particular, A.B. expresa que las excepciones son un mecanismo de defensa que obran contra la legitimada o la cualidad de los sujetos procesales que actúan como actores, o contra la admisibilidad de sus respectivas acciones, o contra la incorrección de los defectos sustanciales de los libelos en que se las ejerce, entre otros supuestos, que persiguen evitar la constitución o continuación, provisoria o definitiva, de la relación jurídica procesal que existe entre el sujeto que intenta la acción penal (y su coadyuvante) y el sujeto pasivo de esa relación (imputado o procesado). (Exposición del Código de Enjuiciamiento Criminal Venezolano, Tomo II, Imprentas Bolívar, 1928, P-317).

Así, Manzini citado por M.B., expresa que las excepciones son las argumentaciones con que el interesado hace valer un derecho propio u otro interés jurídicamente protegido, fundándose directamente sobre una regla de derecho para desconocer la pretensión punitiva, para excluir o modificar la imputado o para hacer más favorable su situación procesal en virtud de razones de derecho material o de vicios de la relación procesal. (El P.P.V., Vadell hermanos, Caracas, 2004, P-45)

En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en interpretación del artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, señaló lo siguiente:

“De la lectura de la norma trascrita, se desprende que durante la etapa preparatoria, la interposición de las excepciones establecidas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá hacerse por escrito fundado ante el juez de control, ofreciendo las pruebas en las cuales se basen los planteamientos expuestos. Asimismo, dicha norma dispone el trámite que deberá darle el juez a la excepción opuesta, debiendo el mismo notificar a las otras partes, para que dentro de los cinco días siguientes a su notificación, contesten y ofrezcan igualmente las pruebas que permitan demostrar sus alegatos.

Establece el transcrito artículo que si la excepción opuesta es de mero derecho, o si no se ha ofrecido pruebas, el juez, sin más trámite, decidirá motivadamente respecto a la procedencia o no de la solicitud presentada, dentro de los tres días siguientes al vencimiento de los cinco días que tienen las otras partes para contestar la excepción. En caso contrario, si se han promovido pruebas, el juez deberá convocar a las partes, sin necesidad de notificación previa, a una audiencia oral, que se celebrará dentro de los ocho días siguientes a la publicación del auto en el cual se realiza la convocatoria. “ (N° 298, 12.06.07)

Por otra parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado lo siguiente:

La audiencia a la que se hace referencia en dicho artículo es una audiencia oral para resolver la excepción invocada, cuando se hayan promovido pruebas, puesto que de no ser así, el Juez dictará la resolución motivada sin más trámite, en el caso de asuntos de mero derecho, o si no se ha ofrecido la producción de pruebas para resolver la incidencia. En el presente caso la excepción versa sobre un punto de mero derecho, como lo es el estudio de la prescripción de la acción penal.

(N° 283, 12 de agosto de 2004)

En este orden de ideas, la recurrida para negar la excepción opuesta, se fundamentó en el artículo 320 del Código Orgánico Procesal Penal que regula lo concerniente a uno de los modos de concluir la fase preparatoria, obviando toda consideración sobre los mecanismos que dispone la defensa para oponerse a la persecución penal en la fase preparatoria, como son las excepciones cuyo modo y trámite están previstos en los artículos 28 y 29, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, a la luz de las consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales expuestas, se evidencia que le asiste la razón a la recurrente; siendo procedente y ajustado a derecho al asistirle la razón a la recurrente es DECLARAR CON LUGAR el recurso incoado y ANULAR la decisión dictada por el Tribunal de Control, mediante la cual negó la procedencia de la excepción contenida en el artículo 28.5 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 108 del Código Penal y se ORDENA que otro Tribunal de Control dicte nueva decisión con prescindencia de los vicios señalados en el presente fallo.

DECISIÓN

Por todos los razonamientos expuestos, esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados J.L.C. y A.J. GAGO BERMUDEZ, Defensores del ciudadano J.O.M., fundamentado en el artículo 447 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia, ANULA la decisión dictada en fecha 14 de noviembre de 2007, por el Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, mediante la cual negó la procedencia de la excepción contenida en el artículo 28.5 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 108 del Código Penal, y se ORDENA que otro Tribunal de Control dicte nueva decisión con prescindencia de los vicios señalados en el presente fallo.

Regístrese, publíquese, diarícese y notifíquese.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. ANGÉLICA RIVERO BERMÚDEZ

LAS JUECES INTEGRANTES

DRA. A.L. BELILTY BENGUIGUI DRA. C.A. CHACIN M.

PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ.

En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ.

Causa N° 10Aa 2159-07

ARB/ALBB/CACM/CMS/ljl