Decisión nº 135 de Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de Zulia, de 11 de Agosto de 2008

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

EL JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Maracaibo, Lunes once (11) de Agosto de 2008

198º y 149º

ASUNTO NÚMERO: VP01-R-2008-000401

PARTE DEMANDANTE: J.L.D., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 3.771.317, domiciliado en esta Ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo, Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: L.P.M., CARLIL M.P. y A.A.C., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los No. 57.664, 81.784 y 89.796, respectivamente, de este domicilio.

PARTE DEMANDADA: BANCO CENTRAL DE VENEZUELA, persona jurídica de derecho público, de rango constitucional, de naturaleza única, con plena capacidad pública y privada, integrante del Poder Público Nacional, creado por el Ley el 08 de septiembre de 1938 y actualmente regido por Ley especial del 03 de octubre de 2001, parcialmente reformada el 18 de octubre de 2002.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: J.P., G.G.B., M.I.L.S., L.F.C.P., I.R.M., T.O. y Y.G., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 31.336, 89.054, 89.931, 54.192, 51.822, 103.085 y 92.686, respectivamente.

PARTE RECURRENTE EN APELACION: AMBAS PARTES, ya identificadas.

MOTIVO: Reclamo de Horas Extras.

SENTENCIA DEFINITIVA:

Celebrada la Audiencia de Apelación, Oral, Pública y Contradictoria, donde las partes expusieron sus alegatos, y habiendo éste Tribunal pronunciado su decisión de manera oral e inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el Artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en los siguientes términos:

Deja expresa constancia este Tribunal Superior, que la parte demandante apelante no compareció a la Audiencia de Apelación, oral y pública celebrada, ni por sí, ni por medio de apoderado judicial, razón por la que se declara Desistido el Recurso de Apelación intentado en contra de la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Aquo, tal y como se dispondrá en el dispositivo del presente fallo. Sin embargo, la parte demandada apelante, sí compareció, aduciendo que la sentencia dictada por el Juzgado de la causa adolece de muchas fallas, ya que en la narrativa niega enfáticamente todas y cada una de las horas extraordinarias alegadas y reclamadas por el actor en su libelo; en tal sentido se corrobora como la demandada en la contestación negó desde el primer momento que el actor haya laborado 1935 horas extras, niega que haya laborado el número de horas reclamadas durante 30 meses que laboró en la sede del Banco. Aduce que si en algún momento de su contestación reconoció que el ciudadano actor hubiese laborado horas extras, éstas se cancelaron oportunamente. Que cometió un error material al no indicar el número de horas extras laboradas y canceladas, que esto trae sus consecuencias en cuanto al hecho negativo, pero que hubo un debate procesal en el cual se debatieron los hechos controvertidos, documentos capaces de demostrar que las horas extras laboradas fueron cancelados. Que en virtud de los hechos alegados y en la forma como fue contestada en esta causa la demanda, se invirtió invierte la carga de la prueba, en el sentido de demostrar que habían sido canceladas las horas extras laboradas por el actor. Que sí existe una relación de las horas extras laboradas y canceladas, que siendo su única carga no se le puede condenar al pago de las mismas horas que negó de manera reiterada al ciudadano actor. Que si la demandada logró demostrar la cancelación, porque la Juez Aquo le dio valor probatorio a dichas documentales de un número determinado de horas extras que se produjeron y fueron canceladas, que esa fue la contradicción en este caso, que si omitió el número exacto de horas por que no se especificaron las producidas y canceladas, si ese fue el argumento, carece de asidero legal ya que recae en el actor la procedencia de lo que reclama. Que no podía demostrar que había cancelado 1935 horas extras cuando ella misma negó una por una. Solicita que aplique el principio de la realidad de la forma, ya que existen elementos probatorios. Del mismo modo solicita sea revocado el fallo de primera instancia y declarada con lugar la apelación.

Así tenemos que, la parte demandada apelante expuso sus alegatos, y habiendo dictado su fallo en forma oral, esta Alzada pasa a reproducirlo previo a las siguientes aseveraciones:

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA POR RECLAMO DE HORAS EXTRAS:

La parte actora alegó que el día 03 de julio de 1978 comenzó a laborar para el Banco Central de Venezuela como miembro del Cuerpo de Protección, Custodia y Seguridad de la referida institución financiera, hasta el día 31 de enero de 1981, fecha en la que pasó como encargado de almacén hasta el 01 de diciembre de 2001, fecha en la que fue jubilado del Banco. Que como integrante que fue del personal de seguridad del Banco, se regía por lo dispuesto en el Reglamento de Administración del personal de Protección, Custodia y Seguridad del 11 de marzo de 1975, donde por aplicación del Reglamento, los miembros de seguridad del Banco Central de Venezuela, en lo que atañe a los contratos colectivos que se celebraran, disfrutaban de los mismos derechos que en estos se establecían a favor del personal obrero. Que el salario mensual devengado como jubilado fue la cantidad de Bs. 571.756,80 es decir, 19.058,56; y, el salario hora la cantidad de Bs. 2.382,32, y el valor de cada hora extra nocturna así como el de cada hora extra laborada en día sábado, feriado, o de descanso semanal obligatorio, es decir, la cantidad de Bs. 8.004,60; que el mismo resulta de sumarle el salario hora, el recargo del 236% previsto en las cláusulas Nº 18 y 19 del Contrato Colectivo de Trabajo vigente. Que según la cláusula Nº 13 de la Convención Colectiva de Trabajo debió ser de lunes a viernes de 08:00 a.m. a 04:00 p.m., es decir, 8 horas diarias. Que existe mora del Banco Central de Venezuela en el pago de horas extraordinarias ya que como antecedente alega que en fecha 15 de marzo de 2000, 136 miembros del Cuerpo de Protección, Custodia y Seguridad del Banco, sede principal Caracas, incoaron formal demanda en contra del Banco Central de Venezuela con el objeto de reclamar el pago de las horas extras trabajadas y no canceladas desde el año 1975, el cual concluyó por vía de transacción debidamente homologada en fecha 29 de octubre de 2001 con el pago del 25% del monto demandado por horas extraordinarias, por lo que debe cancelárseles al personal de la subsede Maracaibo, el monto adeudado por horas extraordinarias laboradas y no canceladas. Que en fecha 04 de abril de 2002 el representante de la Asociación de Pensionados del Banco Central de Venezuela subsede Maracaibo, le envió una misiva a la ciudadana A.T., Gerente de Recursos Humanos del Banco Central de Venezuela, respondiendo en fecha 31 de mayo de 2002, indicando que para ese momento el Licenciado Alejandro Cardozo se encontraba realizando los cálculos necesarios para determinar el monto de la deuda, por lo que era difícil dar una respuesta precisa sobre la fecha del pago. Que siempre fue obligado a estar presente en el lugar de trabajo con media hora de antelación con relación a los horarios de trabajo, es decir, que la jornada laboral empezaba a las 07:00 a.m. y él se presentaba a las 06:00 a.m. Que desde el 03 de julio de 1978 hasta la fecha en que pasó como encargado del almacén en el Banco, mensualmente laboró 4 turnos alternos. Que laboró una semana al mes de lunes a viernes más un sábado o un domingo a la semana de 07:00 a.m. a 03:00 p.m. lo que representa una jornada diurna de 48 horas semanales, que al sumársele la media hora de formación obligatoria de cada día arroja un monto de 51 horas efectivas de trabajo. Que las semanas al mes de lunes a viernes más un sábado o un domingo de 03:00 p.m. a 11:00 p.m. lo que representa una jornada nocturna de 48 horas por cada semana que al sumársele la media hora de formación obligatoria de cada día arroja un monto por cada semana de 51 horas efectivas de trabajo, la cual asciende a la cantidad de 102 horas efectivas de trabajo. Que una semana al mes de lunes a domingo de 11:00 p.m. a 07:00 a.m. laboradas arroja un monto de 59 horas efectivas de trabajo. Que en la semana en la que se laboraba la jornada diurna de lunes a viernes más un sábado o un domingo de 07:00 a.m. a 03:00 p.m. el número de horas extraordinarias laboradas semanalmente era de 08:00 horas. Que en la semana en la que se laboraba la jornada nocturna de lunes a viernes más un sábado o un domingo de 03:00 p.m. a 11:00 p.m. el número de horas extras era de 16 horas, y al ser dos semanas el monto de horas extraordinarias laboradas resulta de 32 horas. Que en la semana en la que se laboraba la jornada nocturna de lunes a domingo de 11:00 p.m. a 07:00 p.m. el número de horas extraordinarias laboradas semanalmente era de 24 horas y media. Que al sumarle las horas extras laboradas cada semana durante este período el monto total de horas extras fue 64 horas y media. Que desde el 03 de julio de 1978 fecha de su ingreso hasta el 31 de enero de 1981 transcurrieron 30 meses por lo que el total de horas extras laboradas fue 1935 horas extraordinarias, y que al ser el valor de la hora extra de Bs. 8.004,60 le adeuda un monto de Bs. 15.488.901, oo, por lo que solicita se declare Con Lugar la demanda.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA PARTE DEMANDADA: CONTESTACION DE LA DEMANDA:

La parte demandada niega enfáticamente cada uno de los hechos indicados en el libelo, admitiendo la prestación de servicios del actor en el cargo de Vigilante desde el 01 de febrero de 1978 hasta el 31 de enero de 1981. Aduciendo que la jornada diaria de trabajo del actor estuvo conformada por turnos de 7 horas diarias efectivas de trabajo y 42 semanales más una hora para el descanso y la alimentación en los turnos diurno y mixto, y de 7 horas diarias y 40 semanales más 2 horas para el descanso y la alimentación en el turno nocturno, estructurados en un primer turno de 07:00 a.m. a 3:00 p.m. con 1 hora para el descanso; en un segundo turno de 3:00 p.m. a 11:00 p.m., con 1 hora para el descanso y un tercer turno de 11:00 p.m. a 07:00 a.m. con 2 horas para el descanso. Que el tiempo trabajado en exceso fue remunerado a título de horas extraordinarias. Que la estructuración por turnos de la jornada de trabajo destaca la particular naturaleza de su actividad, ya que la prestación continua del servicio constituye una necesidad permanente del Instituto, lo cual requiere servicios de protección, custodia y seguridad durante todos y cada uno de los días del año. Que el tiempo destinado al reposo y la alimentación no debe ser imputable al tiempo efectivo de labores, ya que los empleados tienen comedores dentro del Banco. Que el Banco Central de Venezuela siempre pagó al actor puntual y oportunamente todas y cada una de las horas laboradas en exceso a la jornada de trabajo, con el salario devengado en la oportunidad en la cual se prestó el servicio y con el recargo del 89% sobre el valor de la hora ordinaria, horario diurno y del 236% en el horario nocturno, tal como lo establece la Cláusula 17 del Contrato Colectivo del Personal Obrero del Banco Central de Venezuela. Niega, rechaza y contradice que el actor, quien prestó servicios como vigilante desde el 03 de julio de 1978 hasta el 31 de enero de 1981 haya prestado servicio extraordinario en todo momento, durante todos y cada uno de los 30 meses en que dice haberlos prestado. Que es improcedente la equiparación de la jornada de trabajo como beneficio económico y socioeconómico del personal obrero al personal de vigilancia, contemplado en el Reglamento del Cuerpo de Protección, Custodia y Seguridad. Que se pretende extender a los trabajadores vigilantes de los beneficios patrimoniales de los cuales gozan los demás trabajadores del Banco, específicamente el personal obrero, lo cual resulta inconciliable con la naturaleza misma de la función que le corresponde realizar, toda vez que supondría la realización de su trabajo en una jornada ordinaria de lunes a viernes, siendo que la labor por él desempeñada, se refería a la protección, custodia y seguridad de las instalaciones, de los bienes y las personas que se encuentran en el Banco Central de Venezuela durante todos y cada uno de los días del año. Que el personal obrero cumple un horario fijo de 8:00 a.m. a 4:00 p.m., y el personal del Cuerpo de Protección y Custodia cumplen diversos turnos y no por estar establecidos en la Convención, sino, que es necesario e indispensable para el funcionamiento de un ente público. Niega que los días domingos en los cuales presuntamente prestó sus servicios tengan el carácter de días feriados no laborables dentro de la jornada ordinaria de trabajo aplicable. Que el día domingo no tiene el carácter de feriado en la jornada de trabajo, donde su día de descanso es el día en que de acuerdo a la programación de turnos le correspondía, así como que el día sábado no es el día de descanso convencional. Niega la jornada alegada por el actor ya que no existen turnos semanales. Que el actor estima el quantum de trabajo extraordinario sobre la base de una jornada ordinaria que no tiene ni nunca ha tenido derecho. Que desde su ingreso el 03 de julio de 1978 hasta el 31 de enero de 1981 disfrutó un total de 25 días de vacaciones, lo que se traduce en 25 días hábiles no laborados por el actor. Niega la presunta mora del Banco Central de Venezuela en el pago de horas extraordinarias. Que el Banco Central de Venezuela, si tiene que pagar determinadas horas, la base de cálculo debe ser el salario normal devengado por el trabajador durante la semana respectiva o cuando se trabajaron; por lo que solicita se declare sin lugar la demanda.

MOTIVACION:

DELIMITACIÓN DE LAS CARGAS PROBATORIAS:

Sustanciado conforme a derecho el presente procedimiento y siendo que en la Audiencia de Apelación Oral y Pública celebrada se pronunció oralmente la sentencia declarando: Desistido el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en virtud de su incomparecencia a la audiencia de apelación, oral y pública celebrada; Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia definitiva de fecha 29 de Junio de 2007 y Sin Lugar la demanda que por reclamo de horas extras, intentó el ciudadano J.L.D. en contra del BANCO CENTRAL DE VENEZUELA; conteste este Tribunal con lo previsto en el Artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que dispone lo siguiente:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

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Asimismo, el artículo 135 eiusdem establece:

Concluida la audiencia preliminar…, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…

Ha sido reiterada la doctrina de la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

La circunstancia de cómo el accionado dé contestación a la demanda fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-. Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros, que no es el caso bajo examen.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

Sin embargo, en criterio de la Sala, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el Tribunal, labor ésta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador; pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. (Sentencias Nº 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia Nº 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias Nº 35 de 5 de febrero de 2002; Nº 444 de 10 de julio de 2003; Nº 758 de 1° de diciembre de 2003, Nº 235 de 16 de marzo de 2004, entre otras y que en esta oportunidad se reiteran). Señalando la Sala, como ejemplo, que si se ha establecido que una relación es de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado, pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/o ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

De lo anterior, encuentra este Tribunal que no forman parte de los hechos controvertidos en la presente causa, la existencia de la relación de trabajo, sus fechas de inicio y de terminación, así como que el actor formó parte del Cuerpo de Protección y Custodia del demandado, hechos que quedan fuera de la controversia, la cual se limita a determinar la procedencia o no de las horas extras alegadas por el actor, correspondiendo a la parte demandante la carga de la prueba en cuanto a la demostración de las mismas, por cuanto mal podría corresponderle al Banco Central de Venezuela demostrar aquello que según su decir, jamás generó el actor durante la prestación de sus servicios. Es así como decimos que la parte actora deberá probar las horas extras, sobre tiempo y guardias extras que reclama, pues constituyen acreencias que exceden de las legales, por lo que sigue resultando un hecho negativo absoluto para la demandada el hecho alegado por el ciudadano J.L.D. de haber laborado horas extras, a quien mal podría corresponderle demostrar aquello que según su decir, jamás generó el actor en exceso a las admitidas. Así lo dejó sentado, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 28 de Mayo de 2.002, reiterada hasta la fecha, en el caso E.V.C.C. contra Distribuidora de Bebidas M.C.C.A. (B.R.A.M.A.) con ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO:

…ahora bien, en el caso de que se examina, no se ajusta el sentenciador a esa doctrina, porque de una parte, admite que la demandada, rechazó y negó pormenorizadamente todos los puntos demandados por el trabajador en el libelo de la demanda, y de la otra, establece que con base en el Artículo 68 denunciado como infringido, al no estar controvertida la relación laboral y no haber demostrado aquellas sus alegaciones por algún medio de prueba, resulta procedentes todos los pedimentos reclamados, sin separar en que, como ella igualmente señala, los mismos derivan de horas extraordinarias diurnas y nocturnas, y días de descanso y feriados en los que habría laborado, para cuya determinación y consiguiente condenatoria, conforme a la interpretación de dicha norma que ha citado, debe fundamentarse el sentenciador en los elementos probatorios cursantes en autos.

Con ese proceder, violó el sentenciador de la recurrida el Artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo al pretender indebidamente sus alcances en cuanto a la incisión de la carga de la prueba, aun supuesto de hecho no cubierto por la misma, según se ha indicado. Así se declara.

Pues bien, en el caso que se examina, considera esta Sala que el sentenciador de alzada se ajusta a los criterios anteriormente expuestos, en vista de que al determinar cuáles fueron los hechos controvertidos en el proceso, entre los que se encuentran específicamente el RECLAMO DE HORAS EXTRAORDINARIAS, DIAS DE DESCANSO Y DIAS FERIADOS, y en virtud de la negativa y el rechazo realizado por la demandada en la contestación al expresar que el trabajador no estaba a disposición del patrono durante las veinticuatro horas del día, de todos y cada uno de los días en que tuvo vigencia la relación laboral, negando y rechazando a su vez, como consecuencia de aquellos la pretensión del actor al reclamar conceptos derivados por horas extraordinarias, días de descanso semanal y feriados, debía el sentenciador y así lo hizo determinar estos hechos y su consiguiente condenatoria, fundamentándose con los elementos probatorios cursantes en autos, labor ésta que fue realizada adecuadamente por el Juez de la recurrida, cuando señaló que no se evidencia de las pruebas cursantes en el expediente, especialmente las promovidas por la Empresa demandada, ningún hecho que pudiera favorecer las pretensiones del trabajador con relación al reclamo de los conceptos señalados pro horas extras diurnas y nocturnas, días de descanso y feriados trabajados..

“…En el caso que nos ocupa y en atención a los criterios jurisprudenciales emanados de ésta Sala en los cuales se siguen conjuntamente, las presunciones contenidas en los Artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, se considera que el Juez distribuyó correctamente la carga probatoria, puesto que el demandante al reclamar tales circunstancias de hecho especiales como son horas extras, días de descanso y feriados trabajados , debió y no lo hizo probar los presupuestos de hechos de los cuales pudieran derivarse dichos conceptos; por otro lado, el demandado al negar y rechazar el alegato expuesto por el actor en su libelo con relación a los conceptos precedentemente señalados, no tenía otra fundamentación que dar, sino la de exponer las razones de hecho y de derecho que consideró pertinentes para enervar la pretensión del trabajador en éste sentido expresó: “Que el trabajador no estaba a disposición de la Empresa durante las 24 horas del día de cada uno de los meses y años que duró la relación laboral, en virtud de que las partes tenían que atenerse a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo” alegando con ello que la Empresa por razones técnicas no restaba servicios en horarios nocturnos, por lo que mal podía generarse las horas extraordinarias nocturnas reclamadas.

Esta situación se configura, porque la demandada al fundamentarse el rechazo de los alegatos esgrimidos por el trabajador en su libelo, de la manera que lo hizo, se convierten dichos hechos controvertidos en HECHOS NEGATIVOS ABSOLUTOS, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados e tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo QUE CORRESPONDE A LA PARTE QUE LOS ALEGÓ, EN ESTE CASO AL TRABAJADOR, aportar las pruebas que considere pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos, correspondiéndole luego al sentenciador determinar con los ELEMENTOS PROBATORIOS CURSANTES EN AUTOS, en virtud del principio de la comunidad de la prueba, la procedencia o no de los conceptos demandados atendiendo igualmente al uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador. Ahora bien, este alto Tribunal estima conveniente señalar que o expresado anteriormente en nada colide con los criterios emanados por ésta Sala de Casación Social con respecto al alcance y extensión del Artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, pues ésta es la norma que determina el principio de la Distribución de la carga probatoria en materia laboral, siendo de aplicación conjunta con dicha disposición los artículos 1354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil , como reglas generales de la carga de la prueba, en los casos en que EL HECHO CONTROVERTIDO SE TRATE DE UN HECHO NEGATIVO ABSOLUTO que se genere en función al rechazo que le exponga en la contestación así como de la exposición de os fundamentos de defensa realizados por el demandado y que evidentemente presuponen el riesgo o la imposibilidad de no poder demostrarse por ser éstos de difícil comprobación por quien los niega. Por otro lado, supletoriamente se aplicarían las normas enunciadas anteriormente como reglas generales de la carga de la prueba, en el último supuesto contenido en el Artículo 506 del Código de procedimiento Civil, es decir, cuando se trata de hechos notorios, por ser este un presupuesto que no está contenido en el Artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo…” (Caso G.J.G.V.. Aerotécnica, S.A. Helicópteros, ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero). Así se decide.

Dicho lo anterior, pasa esta Juzgadora a analizar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes en el presente procedimiento y en tal sentido se observa:

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

1. - Invocó el Merito Favorable que se desprende de las Actas Procesales: esta operadora de justicia considera necesario atender al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 17-02-04, el cual señala que el mérito favorable no es un medio probatorio, si no precisamente, la aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige el sistema probatorio venezolano y que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible o no de admisión, el tribunal no se pronuncia al respecto. Así se decide.

2. - Prueba Documental:

   - Consignó Contrato Colectivo de Trabajo del Personal Obrero del Banco Central de Venezuela, de fecha 19 de septiembre de 2001 signado con la letra “A”. En tal sentido ha reiterado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que la Convención Colectiva de Trabajo con la intervención del funcionario público, en éste caso el Inspector del Trabajo, tiene un carácter jurídico distinto al resto de los contratos y permite asimilarla a un acto normativo que, debido a los requisitos que deben confluir para su formación y vigencia, deben considerarse hechos y no simples sujetos a reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, así quedó sentado por sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 23 de Enero de 2003. De lo que se infiere que una vez se culmine con el análisis del material probatorio, el Tribunal verificará la procedencia o no de la aplicación de estos contratos Así se decide.

   - Reglamento de Administración de Personal para los integrantes del Cuerpo de Protección, Custodia y Seguridad del Banco Central de Venezuela publicado en Gaceta Oficial Numero 30.743 del 15 de julio de 1975 signado con la letra “B”; que conoce esta Juzgadora en virtud del principio iura novit curia, por lo que no debe ser apreciado como prueba sino como derecho. Así se decide.

   - Acta Número 3.337 del Directorio del Banco Central de Venezuela de fecha 09 de octubre de 2001 signada con la letra “C”. Esta documental que corre inserta desde el folio ciento sesenta y dos (162) al ciento setenta (171) ambos inclusive, la parte demandada reconoció su contenido; sin embargo, esta Juzgadora observa que dicha aprobación en cuanto al pago de horas extras se acordó para los trabajadores de la sede de Caracas, en consecuencia, no podría aplicársele a otros trabajadores de otras sede por cuanto no está admitiendo ni demostrando que haya laborado la cantidad de horas extras alegadas por el actor, por lo que se desecha en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos. Así se decide.

   - Copia de Memorando ALRH-2003-01-03 de fecha 10 de enero de 2003 dirigido por la Consultoría Jurídica Adjunta para Asuntos Administrativos del Banco Central de Venezuela a la Gerencia de la Subsede de Maracaibo de la referida institución financiera y remitida luego al Cuerpo de Protección del Banco Central de Venezuela en enero de 2003, signado con la letra “D”. Esta documental que corre inserta en el folio ciento setenta y uno (171) del presente expediente referido al bono alimenticio, es desechada por esta Juzgadora en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos. Así se decide.

3. - Prueba de Exhibición: De las documentales referidas en los particulares anteriormente señalados, ya esta Juzgadora le otorgó su respectiva valoración a cada una de dichas documentales. Así se decide.

4. - Promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos: H.H.M., N.A.S.D., H.P.G., F.A.M.D.P., A.M.V., EUDO GONZALEZ, J.F. y HERCOLINO VALECILLOS; siendo evacuados sólo los ciudadanos:

   - H.P.G.: Quien manifestó conocer al actor, que trabajaba en el Banco Central de Vigilante, de 06:30 a.m. a 03:00 p.m. y de 02:30 p.m. a 11:00 p.m., de 10:30 p.m. a 07:00 a.m., que sabe su horario porque tiene un puesto frente a la puerta por donde entran ellos y siempre veía allí a los vigilantes que están de guardia. Que cuando era vigilante tenía una plaquita que decía vigilante del Banco Central de Venezuela. Que siempre llegan al puesto antes de entrar al Banco. Que siempre los veía entrar tanto a los vigilantes como a los jefes del Banco, que está entre las dos entradas. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte demandada, contestó que laboró el actor entre los años 78 y 80. Que el actor está jubilado por el Banco, salió en el año 98. Que ellos prestaban servicios en la Garita, la puerta principal donde entra el personal y la puerta donde entra el transporte de valores. Que veía al actor desde el puesto donde estaba, pero se supone que prestan servicio dentro del banco. Que el horario del trabajo era a de 06:00 a.m. hasta las 11:00 p.m., que no tiene acceso dentro de las instalaciones del Banco Central de Venezuela.

   - A.M.V.: A las preguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte promovente contestó que conoce al actor, porque fueron compañeros de trabajo en el Banco Central de Venezuela en el cargo de vigilante. Que cumplían media hora de formación, que consistía en que media hora antes de recibir la guardia les leían la orden del día para la distribución de los puestos de servicio, y si no cumplían eran amenazados con amonestaciones. A repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte demandada contestó que él se retiró primero que el actor. Que quien amenazaba a los vigilantes era el jefe de la unidad. Que gozaban de la hora de descanso durante todo ese tiempo y no gozaban del día de descanso. Que no gozaban de la hora de descanso.

   - N.A.S.: A las preguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte actora promovente contestó: Que conoce al actor porque laboró en la unidad de seguridad. Que el era vigilante y el testigo supervisor. Que cumplían media hora antes de formación ya que era obligatorio; que esto consistía en estar media hora antes de recibir el horario de servicio para impartir instrucciones referentes al servicio, y en caso de no cumplirlo ameritaba sanciones, que bien podría ser amonestaciones verbales, escritas o en su acumulación despido. Que comenzó como en el 79 hasta 1994. A las repreguntas formuladas por la representación judicial de la parte demandada contestó que los vigilantes gozaban de un día de descanso a la semana bien fuera sábado o domingo, siempre y cuando lo necesitaran para obras extras. Que laboraban en diferentes turnos y diferentes horarios de 7 a 3, de 3 a 11 de la noche y de 11 a 7 a.m. y que tenían que estar media hora antes para hacer la formación. Que a veces había que redoblar el turno por falta de personal, se cumplía un turno de servicio por 8 horas y si necesitaban un hombre para horas extras como normalmente o regularmente sucedía, tenía que redoblar el vigilante.

   Esta Prueba testimonial no la valora ésta Juzgadora, conforme lo dispone el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que no pueden dar plena certeza en cuanto a los hechos controvertidos, como son todas y cada una de las horas extras reclamadas por el actor y presuntamente laboradas, por lo tanto se desechan del proceso. Así se decide.

   PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

1. - Mérito Favorable: Esta operadora de justicia considera necesario atender al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 17-02-04, el cual señala que el mérito favorable no es un medio probatorio, si no precisamente, la aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige el sistema probatorio venezolano y que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible o no de admisión, el tribunal no se pronuncia al respecto. Así se decide.

2. - Prueba documental:

   - Consignó constante de diez (10) folios útiles marcado con la letra “B” y “C” relación pormenorizada de las horas correspondientes a la jornada laboral, horas extras efectivamente trabajadas y canceladas, permisos, reposos, vacaciones, y descansos disfrutados por el actor en el período comprendido entre su fecha de ingreso, el 03 de julio de 1978 hasta el 31 de enero de 1981 debidamente Certificada por la Unidad de Recursos Humanos del Banco Central de Venezuela Sub-sede Maracaibo. Estas documentales que corren insertas desde el folio ciento diez (110) al ciento veintiuno (121) ambos inclusive, a pesar de constituir copias fotostáticas certificadas por autoridades del mismo Banco Central de Venezuela no le es dada la posibilidad de producir sus propias pruebas; aunado al hecho que al no estar firmadas por la parte actora, no pueden oponérseles para su reconocimiento, razón por la que se desechan del proceso, en virtud del principio de alteridad de la prueba, que podemos enunciarlo de la siguiente manera: Todo medio de prueba debe emanar de la parte contraria o de otro sujeto distinto de quien pretende aprovecharse de él; lo cual significa que el medio de prueba o mejor dicho, el objeto material que contiene la fijación de los hechos controvertidos, debe provenir de una declaración de voluntad ajena a quien lo invoca en su beneficio. De allí se deriva el viejo aforismo según el cual: “nadie puede fabricarse su propia prueba”. Es principio de derecho probatorio, ha dicho nuestra casación, que nadie puede hacerse unilateralmente su propia prueba, es decir, fabricarse su propia prueba mediante una actuación que emane de él solo, sin el debido control e intervención de la contraparte; razones que llevan a esta Juzgadora, como se dijo, a desechar las documentales emanadas de la propia parte demandada. Así se decide.

   - Copia Simple de la Gaceta Oficial Nº 30.743 de fechas 15 de julio de 1975, marcado con la letra “D” en la cual se encuentra publicado el Reglamento de Administración de Personal para los integrantes del Cuerpo de Protección, Custodia y Seguridad del Banco Central de Venezuela, vigente para la fecha de ingreso, la cual corre inserto desde el folio ciento veintidós (122) al ciento veintiséis (126) ambos inclusive. Esta Juzgadora considera que no debe ser apreciado como prueba sino como derecho, todo por el principio iura novit curia. Así se decide.

   - Consignó marcado con la letra “E” constante de un (01) folio útil copia certificada del Memorando Nº 026 de fecha 31 de marzo de 1980, mediante el cual se traslada al ciudadano J.D., es decir, el actor de la presente causa, de la Unidad de Protección y Custodia a la Unidad de Servicios Generales. Esta documental se desecha del proceso en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos. Así se decide.

   CONCLUSIONES:

   Pues bien, oídos los alegatos de la parte demandada apelante en la Audiencia de Apelación, Oral y Pública celebrada, delimitada la carga probatoria y valorados como fueron los elementos de convicción aportados por las partes, el Tribunal, para decidir, observa:

   El thema decidendum se circunscribe a determinar la procedencia de las horas extras alegadas por el actor, cuyo régimen legal está establecido desde el artículo 207 al 210 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Cuando el actor alega haber trabajado horas extras o prestado servicios en días feriados, según la tesis de la doctrina vigente, según la cual el demandado, al contestar la demanda laboral no puede limitarse a negar o rechazar las pretensiones del actor en forma pura y simple, es decir, no puede rechazar cada pedimento de una manera genérica, sino que debe fundamentar las mismas; vale decir, exponer las razones o motivos de su negativa o rechazo, en relación al pedimento relacionado con horas extras, la situación es diferente.

   En el presente asunto la consideración de las horas extras trabajadas y no canceladas según alega el actor, resulta ser un hecho negativo absoluto para el demandado, quien rechazó de una manera genérica tal afirmación del actor, por cuanto, mal podía justificar y demostrar aquello que jamás generó el trabajador, según su dicho; si bien es cierto pareciera que existe un vacío en la contestación de la demanda, cuando por una parte negó la reclamada en forma genérica las horas extras trabajadas y por otro lado, admite sólo que trabajó algunas horas pero no las especifica, sigue siendo –se insiste- un hecho negativo absoluto, cuya carga correspondía demostrar a la parte actora.

   Se entiende que es suficiente la negativa pura y simple contra la pretensión de pago de horas extras que se afirman trabajadas, para mantener al actor en la carga de la prueba respectiva, por la elemental razón de que no existe forma lógica de fundamentar esa negativa.

   En primer término la demandada alegó que la jornada cumplida por el actor se ajustaba a los límites de la jornada establecida en los artículos 195 y 198 de la Ley Orgánica del Trabajo y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999; y que el tiempo de reposo y alimentación no se computa a la jornada según lo señala el artículo 192 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Ciertamente, el actor se encuentra en los casos de excepción del artículo 198 de la ley sustantiva, en el literal b) referido a los trabajadores de inspección y vigilancia, el cual establece que los trabajadores a que se refiere dicho artículo no podrán permanecer más de 11 horas diarias en su trabajo y tendrán derecho dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de 1 hora.

   Ahora bien, si el actor laboraba en el turno de 7:00 am a 3:00 pm, más la media hora de formación, (hecho que no quedó demostrado), ya que llegaba a las 6:30 am a su sitio de trabajo, igual con los turnos de 3:00 pm a 11:00 pm, y de 11:00 pm a 03:00 am, resulta que el actor laboraba en los mencionados turnos rotativos y sumada la media hora de formación, ello significaría que su jornada era de 7 horas, más 1 hora de comida, es decir, diariamente su jornada estaba compuesta por 8 horas y media, lo que no excedía de la excepción establecida en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, conforme a la cual los trabajadores de inspección y vigilancia no podrán permanecer más de once horas diarias en su trabajo, con derecho a un descanso mínimo dentro de la jornada de una hora.

   Hechas las anteriores consideraciones, se verifica que con las pruebas evacuadas en el presente procedimiento, no logró la parte actora, demostrar, tal y como era su carga procesal las horas extras que reclama en su escrito libelar. Así se decide.

   DISPOSITIVO:

   Por lo expuesto, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, este JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara:

   1) DESISTIDO EL RECURSO DE APELACION interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia definitiva de fecha 29 de JUNIO de 2007, dictada por el extinto Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral del Estado Zulia, en el juicio que sigue el ciudadano J.L.D. EN CONTRA DEL BANCO CENTRAL DE VENEZUELA; en virtud de haber incomparecido a la celebración de la audiencia de apelación, oral y pública celebrada.

   2) CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia definitiva de fecha 29 de JUNIO de 2007, dictada por el extinto Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral del Estado Zulia, en el juicio que sigue el ciudadano J.L.D. EN CONTRA DEL BANCO CENTRAL DE VENEZUELA;

   3) SIN LUGAR la demanda que por reclamo de HORAS EXTRAS intentó el ciudadano J.L.D. EN CONTRA DEL BANCO CENTRAL DE VENEZUELA.

   4) NO HAY CONDENATORIA en costas procesales a la parte actora conforme lo dispone el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   5) SE REVOCA EL FALLO APELADO.

   PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO POR SECRETARIA.

   Dada, firmada y sellada en la sala de AUDIENCIAS del JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los once (11) días del mes de agosto de dos mil ocho (2008). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

   LA JUEZ,

   Abog. M.P.D.S..

   EL SECRETARIO,

   Abog. O.R.M..

   En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las once y cuarenta y cinco (11:45 a.m.) minutos de la mañana y se libro oficio bajo el No. TSC-2008-1435.

   EL SECRETARIO,

   Abog. O.R.M..