Decisión de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 5 de Noviembre de 2014

Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, recayó el conocimiento de la presente causa, al abogado A.J.P.S. (f. 27).

Al folio 28, riela auto de fecha 03 de noviembre de 2014, en el cual se lee lo que sigue:

‘…Por recibido, a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, asunto signado con el Nº OP01-R-2014-000332, emanado del Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante Oficio Nº 2865-14, de fecha veintidós (22) de octubre de dos mil catorce (2014), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por la abogada Y.C.C., en su carácter de Defensora Privada, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N°161.358, fundado en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2014-006858, seguido en contra del imputado J.M.V.R., por la presunta comisión del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal; contra la decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha veinticuatro (24) de septiembre del año dos mil catorce (2014). En consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del presente asunto al Juez Ponente A.J.P.S.. Cúmplase…’

Al folio 29, aparece auto de admisión del presente recurso de apelación, de fecha 04 de noviembre de 2014, cuyo texto es del tenor siguiente:

‘…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el N° OP01-R-2014-000332, interpuesto por la abogada Y.C.C., en su carácter de Defensora Privada, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N°161.358, fundamentado en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha veinticuatro (24) de septiembre del año dos mil catorce (2014), en la Causa Principal Nº OP01-P-2014-006858, seguida en contra del imputado J.M.V.R., por la presunta comisión del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal. Este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Tercer Aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días siguientes, a la fecha del presente auto. Cúmplase…’

En fin, esta Superioridad, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el asunto Nº OP01-R-2014-000332, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

ALEGATOS DEL RECURRENTE

En escrito que riela del folio 01 al folio 07, alega la abogada Y.C.C., defensora privada del ciudadano J.M.V.R., lo que sigue:

‘…Yo, Y.C.C., Abogado en ejercicio, de éste domicilio e Inscrito en el Inpre-Abogado bajo el N°161.358, actuando en éste acto en mi carácter de Defensor Penal Privado del imputado J.M.V.R., plenamente identificado a los autos del presente expediente, el cual se encuentra signado con el N° OP01-P-2.014-006858; a quien la Fiscalía Décima del Ministerio público sigue investigación por la presunta comisión de uno de los delitos contra la Colectividad, previsto y sancionado en el Código Penal; ante usted con el debido respeto y al amparo de los dispuesto en el Artículo 439 en concordancia con lo dispuesto en el Artículo 440, ambos del Código Orgánico Procesal penal, ocurro para interponer como en efecto interpongo en este acto “FORMAL RECURSO DE APELACIÓN”, en contra de la decisión dictada por el juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en audiencia de presentación de imputado de fecha 24 de Septiembre de 2.014; lo cual, hago en base a las consideraciones y fundamentos que a continuación se exponen:

CAPÍTULO I

DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO

El presente recurso tiene su fundamento legal en lo establecido en el Artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en lo dispuesto en los numerales 4° y 5° del Artículo en cuestión, a saber:

4°.- “Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad sustitutiva;

5°. “Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.

Todo ello en atención a lo dispuesto en los Artículos 9, 229, 230, 233, 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que regulan lo concerniente a la afirmación de libertad, Estado de Libertad, Proporcionalidad, Interpretación Restrictiva de la Noema, Privación Judicial Preventiva de Libertad y la Circunstancia de Peligro de Fuga, las cuales, valga señalar no expresen la prohibición de apelación a la decisión de esta incidencia; al igual que el Artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal, quien por su parte, señala expresamente: “Las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables”.

Ahora bien, como quiera que la decisión que por medio de la presente se impugna, es evidentemente desfavorable para mis defendidos J.M.V.R., es por lo que esta defensa ha considerado oportuno interponer el recurso de apelación aquí contenido, invocando para ello entre otros, tanto el contenido del numeral 7° del citado Artículo 439 ejusdem, como lo dispuesto en el Artículo 8.2 Letra 8.2 Letra H, del Pacto de San J.d.C.R. y el Artículo 14, 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 16 de Diciembre de 1.966 (O.N.U), consagran el derecho fundamental de Recurso de impugnación de las decisiones judicial contrarias.

CAPITULO II

DE LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL DE CONTROL

En fecha 24 de Septiembre de 2.014, el Tribunal Tercero en Funciones de Control de éste Estado, mediante auto expreso que riela a los autos del presente expediente, decretó la privación judicial preventiva de libertad de mi defendido J.M.V.R., lo cual hizo en los siguientes términos:

…OMISSIS…

La decisión señalada en éste aparte constituye la única razón que motiva el presente recurso de apelación, en especial lo dictaminado en el segundo y tercer aparte de la misma, pues si bien es cierto, que esta es una decisión de un Juez de Justicia Penal que respecto como tal, no es menos cierto que la mismo no es compartida por la parte que aquí recurre, ya que además de agraviar a la parte que represento privándolo erradamente entre otras cosas, de su sagrado derecho a la libertad, a la presunción de inocencia y a ser tratado como tal; considero que la misma no se encuentra ajustada a derecho toda vez que fue decretada en detrimento, de lo estipulado en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente.

CAPÍTULO III

DE LA IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL (Presentaciones Periódicas ante la Oficina del Alguacilazgo) DECRETADA EN CONTRA DEL CIUDADANO J.M.V.R..

Ahora bien, Ciudadanos Magistrados, una vez a.y.r.l. fundamento o argumentos de la decisión de la Juez de Control N°3 de este Circuito Judicial Penal, es obligatorio para esta defensa concluir, que tales fundamentos o argumentos, además de inciertos, son inexistentes e ineficaces, es especial, los fundamentos esgrimidos por la ciudadana Juez del referido Tribunal Tercero en los particulares primero y segundo de su decisión, mediante los cuales, ésta en primer lugar, pretende e intenta en forma errada e ineficaz, evidenciar la existencia en el caso de autos, de un “supuesto” hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, y en segunda lugar, evidenciar en la misma forma antes dicha, una “supuesta” existencia de suficientes elementos de convicción para estimar que mis defendidos son autores o participes del delito que erradamente les fue atribuido a los mismos por el Ministerio Público; pues, es más que claro y evidente que los argumentos y fundamentos esgrimidos por la juzgadora de la recurrida, además de ser inexistentes e inciertos, son ineficaces y sin valor probatorio alguno para lograr o alcanzar el fin necesario previsto por dicha juzgadora, que no es otro que el de evidenciar la existencia de un INEXISTENTE DELITO y para evidenciar la concurrencia de un INEXISTENTE CONJUNTO DE FUNDAMENTOS DE CONVICCION que por lo menos hagan presumir la autoría participación de mis defendidos en la comisión del delito que le fue atribuido a este por el Ministerio Público, y por ende, la medida de coerción personal de la cual estos han sido objeto como consecuencia de dicho delito; más aún, si tomamos en cuenta que dichos argumentos y fundamento no se compaginan con la realidad de los hechos, en virtud de que estos solo existen en la psiquis de la juzgadora y no en las actas llevadas por el Ministerio Público a la audiencia de presentación de imputados, de las cuales podemos decir, que en relación al delito de Resistencia a la Autoridad que les fue imputado a mi defendido, tan solo existe un Acta Policial levantada por los Funcionarios adscritos a la Estación Policial del Municipio G.a. a la Policía del Estado (IAPOLENE), quienes fueron los funcionarios que llevaron a cabo la aprehensión de mi defendido, y en la cual, de una manera clara y precisa se narra que mi defendido desobedecido una voz de alto que supuestamente le fue dada por los funcionarios aprehensores y no que estoe, mediante violencia o amenaza haya opuesto resistencia a la ejecución por parte de dichos funcionarios, de una orden legalmente expedida; todo lo cual, pone en evidencia que los supuestos fundamentos esgrimidos por la juez de la recurrida en los particulares primero y segundo de la misma, tal y como se podrá observar de su contenido, lejos de dar por demostrada la responsabilidad o participación de mi defendido en el delito imputado por el Ministerio Público, solo serviría en todo caso, para dar por demostrada la existencia de la falta contenida en el Artículo 483 del Código Penal, la cual, como todos sabemos es un hecho punible que no merece pena privativa de libertad, descartándose así con ello la procedencia y legalidad de la decisión aquí recurrida, la cual, mediante una flagrante violación de los derechos y garantías constitucionales de mi defendido contenidos en los Artículos 26, 44 y 49 de la Constitución Nacional, somete a mi defendido a una restricción de su derecho a la libertad personal, sin haber causa o motivo que justifique dicha decisión, siendo ello motivo suficiente para esta defensa para concluir y afirmar, que la citada medida de coerción personal decretada en contra de mi defendido era improcedente, más aun si con dicha decisión se incurría en flagrante violación de normas constitucionales y procesales, garantes del estado de libertad y del debido proceso; todo lo cual, nos conlleva a concluir que la sentencia aquí impugnada violó la ley por los vicios de indebida interpretación y aplicación de la norma contenida en el Artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, y la contenida en el Artículo 218 del Código Penal Vigente; motivo por el cual, a los fines de fundamentar la apelación de autos aquí contenida, paso de seguidas a denunciar lo vicios de la sentencia aquí contenida, paso de seguidas a denunciar los vicios de la sentencia aquí recurrida que aquí se mencionan:

1. - VICIO DE VIOLACIÓN DE LA LEY POR INDEBIDA O ERRONEA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 236 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, ESPECÍFICAMENTE DE LOS ORDINALES PRIMERO Y SEGUNDO DE DICHA NORMA, todo lo cual, se evidencia de los siguientes hechos y fundamentos:

   El Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, señala lo siguiente:

   …OMISSIS…

   En atención a la trascrita norma, cabe resaltar entonces, un hecho más que conocido por nosotros, como lo es el hecho cierto de que a los fines de que el Juez de Control, previa solicitud fiscal, decrete o no una medida de coerción persona en contra del imputado de autos, el mismo, debe tener en consideración, en primer lugar la perfecta adecuación típica de cada uno de los ordinales contenidos en dicha norma, es decir, la exacta adecuación de la conducta o accionar del imputado en los supuestos de hecho contenidos en cada uno de dichos ordinales, y en segundo lugar, la concurrencia inequívoca de los tres (3) ordinales citados en la norma en cuestión, puesto que de no ser así, sería prácticamente imposible decretar una medida de coerción personal en contra del imputado, a menos de que se trates de una medida de coerción personal sustitutivas de libertad de las contenidas en el Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, donde como regla general tan solo se requiere o exige la concurrencia de los dos (2) primeros ordinales de la citada norma adjetiva penal, más no de la totalidad de estos, por lo que de obviar el Juez esta situación, evidente la decisión que este dicte para privar de libertad al imputado o PARA DECRETAR UNA DE LAS MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL CONTENIDAS EN EL ARTÍCULO 242 EJUSDEM, sería total y absolutamente, una decisión ilegal e ineficaz que violaría la ley por errónea aplicación de la norma en comento, tal y como ha sucedido en el presente caso donde la Juez A quo procedió a decretar en contra de mi defendido una medida de coerción personal sustitutiva de libertad, sin que estuviesen llenos ninguno de los requisitos exigidos por él legislador en la trascrita norma, es decir, sin que concurrieran en forma clara y precisa los requisitos exigidos en el Artículo 236 ejusdem, y en especial, los exigidos en los ordinales primero y segundo de la misma.

   Respecto al primero de dichos ordinales, referido este a la existencia de UN HECHO PUNIBLE QUE MEREZCA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD, cuya acción penal no esté evidentemente prescrita, el cual, a criterio de esta defensa, no se encuentra lleno en el caso de autos, en virtud de lo siguiente:

   Ciudadanos Magistrados, a mis defendidos se les atribuyo la presunta comisión del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el Artículo 218 del Código Penal Vigente, el cual, es del tenor siguiente:

   …OMISSIS…

   Del análisis de la trascrita norma se evidencia, que su verbo o núcleo rector gira en torno al uso de violencia o amenazas para hacer oposición a algún funcionario u otra persona llamada por este para apoyarlo, lo cual, quiere decir, que impretermiblemente a los fines de calificar el delito en cuestión, es necesario que el objeto activo de dicho delito, a los fines de hacer la oposición en cuestión, use algún tipo de violencia o libre o haga alguna amenaza de daño en contra del funcionario o a la persona llamada a apoyar a este, porque de no existir la referida violencia o la citada amenaza no estaríamos jamás en presencia del delito de resistencia a la autoridad, aún cuando exista una oposición de parte de dicho sujeto, pero si esta no es con violencia o a través de amenazas, entonces no estamos en presencia de dicho delito por falta de una adecuación típica propia para ello; estaríamos en todo caso en presencia de algún otro hecho punible “si es que hay lugar para alguno de ellos”, pero no en presencia de la aludida resistencia a la autoridad en análisis, pues, en la forma antes dicha es que nuestro legislador ha previsto la comisión del delito de resistencia a la autoridad y no de otra manera.

   En el caso de autos, con el simple análisis de las actas de investigación que llevo el Ministerio Público a la audiencia de presentación de mi defendido, y más específicamente, con la simple lectura del Acta Policial de fecha 23 de Septiembre de 2.014, levantada por los funcionarios policiales de la Estación Policial del Municipio G.A. a la Policial del Estado (IAPOLENE), nos podemos que el delito en cuestión no existe, que los extremos exigidos por el legislador para la calificación del delito de Resistencia a la Autoridad no están llenos ni concurren en forma alguna, pues, de dicha acta policial se observa que la única conducta desplegada por mi defendido fue “supuestamente” la de desobedecer la VOZ DE ALTO que le fuese emitida por los funcionarios aprehensores, y no que estos, a través de violencia o amenazas, se haya opuesto a que los funcionarios aprehensores cumplieran su deber, es decir, que de dicha acta no emerge en forma alguna, el supuesto de hecho de violencia o de amenaza por parte de mi defendido, lo cual, quiere decir, que no están llenos los extremos o requisitos típicos exigidos por el legislador para cometer y mucho menos calificar, el delito de resistencia a la autoridad que le fue atribuido por el Ministerio Público a mi defendido y que fuese acogido por el tribunal de la recurrida a los fines de imponer a mi defendido la medida de coerción personal de presentaciones periódicas ante la oficina del alguacilazgo, que le erradamente le fuese impuesta por la juzgadora de la recurrida.

   Así pues, que no habiendo hecho mi defendido uso de violencia o amenaza alguna en contra de los funcionarios policiales aprehensores, ya que en el acta de aprehensión de los mismos, además de no haberse hecho constar ello en forma alguna, tan solo se hizo constar que estos “supuestamente” desobedeció una voz de alto librado al mismo, pero sin violencia o amenazas; y no habiéndose opuesto este a que los funcionarios aprehensores cumplieran con su deber, es evidente entonces que no nos encontramos en presencia del delito de Resistencia a la Autoridad imputado a mi defendido, y por ende no se encuentran llenos los extremos del ordinal primero del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya presencia y concurrencia es obligatoria a los fines de poder decretar en contra del imputado una de las medidas de coerción personal de las contenidas en el Artículo 242 ejusdem; por lo que he aquí el denunciado vicio de la sentencia aquí recurrida, que de manera ilegal e ineficaz decretó en contra de mi defendido la medida de coerción personal en comento.

   Y respecto a la inexistencia o falta de concurrencia del segundo ordinal del Artículo 236 ejusdem, referido este a la concurrencia y existencia de fundados elementos de convicción de convicción para estimar que el imputado o imputada es autor o autora, o partícipe del delito atribuido al mismo por el Ministerio Público; cabe destacar lo siguientes:

   Es evidente ciudadanos magistrado, que la forma plural en que se encuentra redactado dicho ordinal de la citada norma, exige la concurrencia de varios o de un cúmulo de fundados elementos de convicción para poder estimar la participación o autoría del imputado en el delito que le sea atribuido a este por el Ministerio público, es decir, que según la redacción en comento, a los fines de verificar o de suponer la participación del imputado en el delito que le es atribuido al mismo, deben concurrido dos (2) o más fundados elementos de convicción, puesto, que un solo elemento, por más fundado que sea, no basta, no es suficiente para establecer o suponer la participación o autoría del imputado en el delito que le es atribuido, y por lo tanto, es insuficiente para poder decretar una medida de coerción personal en contra del imputado,

   Ahora bien, en el caso de autos, podemos observar con preocupación, que la juzgadora de la recurrida, en errada interpretación, y por ende, en errada aplicación de dicha norma, a los fines de decretar la medida de coerción personal que esta decretó en contra de mi defendido, procedió a establecer o por lo menos presumir la negada participación o autoría de mis defendió en la presunta comisión “del inexistente” delito de Resistencia a la Autoridad, tan solo con un Acta Policial y más ningún otro elemento, ya que las actuaciones que llevo el Ministerio Público a la audiencia de presentación de imputados celebrada por ante el Tribunal de la recurrida, tan solo la conformaban dicha acta policial, y unos registros policiales, de los cuales podemos señalar, el acta en cuestión solo hace referencia al hecho de que mi defendido supuestamente hizo caso omiso a una voz de alto que le hizo supuestamente la comisión policial, pero sin violencia y sin amenazas; del reconocimiento del arma de fuego, podemos decir, que a mi defendió no se le atribuyo delito alguno con ocasión a la misma, por lo que dicho reconocimiento no tiene inherencia en el delito de resistencia a la autoridad atribuido a mi defendido; y en lo que respecta a los registros policiales, el mismo no constituye elemento de convicción alguno, puesto que mi defendido no posee registros policiales de ninguna especie; todo lo cual, quiere decir, que el único, el solo elemento de convicción “si se le puede decir así”, que fue tomado en consideración por lan Juzgadora de la recurrida para decretar en contra de mi defendido la medida de coerción personal en referencia, lo constituye el acta policial en comento y más ningún otro; por lo que es evidente que la dicha juzgadora además de interpretar erradamente el segundo ordinal del Artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, igualmente lo aplicó errada y equívocamente, puesto, que aplico el mismo, no obstante que no existía, que no había la concurrencia de dos o más elementos de convicción para estimar que mi defendido era autor o participe del delito que le fue imputado por la vindicta pública, tal y como lo exige la norma en comento.

   En este sentido y para mayor ahondamiento de los argumentos aquí sustentados, nos vamos a permitir citar un extracto de Sentencia dictada en el expediente N°07-133, de fecha 14 de Junio de 2.007, emanada de la Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrado Miriam Morando Mijares, en la cual se asentó el siguiente criterio jurisprudencial:

   …OMISSIS…

   Siendo entonces, conforme a lo antes dicho, que en el caso de autos, además de no existir un hecho punible que merezca pena privativa de libertad; no existen tampoco fundados elementos de convicción (dos (2) o más) para estimar que mis defendido es autor o partícipe del delito de Resistencia de Autoridad que les fue imputado, es mas que evidente que la decisión aquí recurrida violo la ley por errada interpretación e indebida aplicación del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

2. -) VICIO DE VIOLACIÓN DE LA LEY POR INDEBIDA O ERRONEA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 218 DEL CODIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, todo lo cual, se evidencia de los siguientes hechos y fundamentos:

   El Artículo 218 del Código Penal, tipifica el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, en los siguientes términos:

   …OMISSIS…

   Es evidencia que los supuestos de hecho de la norma en comento, lo constituyen el uso de violencia o amenazas para hacer oposición a algún funcionario u otra persona llamada por este para apoyarlo, en el ejercicio de su deber, lo cual, quiere decir, que impretermiblemente a los fines de tipificar el delito en cuestión, es necesario y obligatorio de que el sujeto activo de dicho delito, a los fines de hacer la oposición en cuestión, use algún tipo de violencia o libre o haga alguna amenaza de daño en contra del funcionario o a la persona llamada a apoyar a este, porque de no existir la referida ciencia o la citada amenaza no estaríamos jamás en presencia del delito de resistencia a la autoridad, aun cuando exista una oposición de parte de dicho sujeto, pero si esta no es con violencia o a través de amenazas, entonces no estamos en presencia de dicho delito por falta de una adecuación típica propia para ello; estaríamos en todo caso en presencia de algún otro hecho punible “si es que ha lugar para alguno de ellos”, pero no en presencia de la aludida resistencia a la autoridad en análisis, pues, en la forma antes dicha es que nuestro legislador ha previsto la comisión del delito de resistencia a la autoridad y no de otra manera.

   En el caso de autos, con el simple análisis de las actas de investigación que llevó el Ministerio Público a la audiencia de presentación de mi defendido, y más específicamente, con la simple lectura del Acta Policial de fecha 23 de Septiembre de 2.014, levantada por los funcionarios policiales de la Estación Policial del Municipio García, Adscrita a la Policial del Estado (IAPOLENE), nos podemos que el delito en cuestión no existe, que los extremos exigidos por el legislador para la calificación del delito de Resistencia a la Autoridad no están llenos ni concurren en forma alguna, pues, de dicha acta policial se observa que la única conducta desplegada por mi defendido fue “supuestamente” la de desobedecer la VOZ DE ALTO que le fuese emitida por los funcionarios aprehensores, y no que este, a través de violencia o amenazas, se haya opuesto a que los funcionarios aprehensores cumplieren su deber, es decir, que de dicha acta no emerge en forma alguna, el supuesto de hecho de violencia o de amenaza por parte de mi defendido, lo cual, quiere decir, que no están llenos los extremos o requisitos típicos exigidos por el legislador para cometer y mucho menos para calificar, el delito de resistencia a la autoridad que le fue atribuido por el Ministerio Público a mi defendido y que fuese acogido por el tribunal de la recurrida.

   Así pues, que no habiendo hecho so de mi defendido de violencia o amenaza alguna en contra d elos funcionarios policiales aprehensores, ya que en el acta de aprehensión del mismo, además de no haberse hecho constar ello en forma alguna, tan solo se hizo constar que este “supuestamente” desobedeció una voz de alto librada la mismo, pero son violencia o amenazas; y no habiéndose opuesto este a que los funcionarios aprehensores cumplieran con su deber, es evidente entonces que no nos encontramos en presencia del delito de Resistencia a la Autoridad imputado a mi defendido, y por ende no se encuentran llenos los extremos del ordinal primero del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Ciudadanos Magistrados, conforme a lo antes dicho, es evidente que la conducta desplegada por mi defendido, según el acta policial, de hacer caso omiso a la voz de alto que le fue emitida por la comisión policial, no constituye en forma alguna el delito de Resistencia de Autoridad que le fue atribuido por el Ministerio Público, puesto, que este en ningún momento hizo oposición a los funcionarios aprehensores y menos hizo uso de violencia o de amenaza para hacer oposición alguna, los cuales son los supuestos de procedencia del delito en comento, y no existiendo estos, mal pudiera entonces atribuírsele a mi defendido dicho delito, y menos podía haberse decretado en contra de mi defendido la medida de coerción personal que el Tribunal de la recurrida decreto en contra de mi defendido en la oportunidad de llevarse a cabo la audiencia de presentación de imputados de mi defendido.

   CAPÍTULO IV

   DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS OFRECIDOS

   A los fines de dar por demostrado los dichos y afirmaciones esgrimidos por esta defensa en el presente escrito de apelación, ofrece los siguientes medios de pruebas:

1. - Copias Certificadas de todas y cada de las actuaciones que conforman el expediente fiscal y que cursan al presente expediente, toda vez que fueran anexadas por el Ministerio Público al mismo en la oportunidad de presentación de nuestros defendidos ante el Juez de Control, para lo cual solicito a este Tribunal, se sirva expedir y acompañar al presente escrito de apelación las referidas copias certificadas.

   La necesidad, utilidad y pertinencia de los mismos de pruebas aquí ofrecidos radica en el hecho cierto de que las mismas guardan una estrecha relación con los hechos investigados, al extremo de que en estas se encuentran contendidas muchas de las afirmaciones de esta defensa en el presente escrito de apelación, por otra partes las presentes pruebas permitirán a esta defensa demostrar de una manera clara y precisa, todas y cada uno de los argumentos y defensas aquí esgrimidos.

   CAPÍTULO VI

   DE LA SOLUCIÓN PROPUESTA

   Vistos los argumentos en este escrito esgrimidos y debido al gravamen irreparable que esta decisión causa en la parte que represento dadas las circunstancias en las que fue dictada, solicito respetuosamente sea declarada con lugar la presente apelación, y como consecuencia de ello, REVOQUE el auto impugnado decretando como consecuencia de ello la l.p. de mi defendido, toda vez que en el caso de autos, no se encuentran llenos los extremos exigidos por el legislador en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, es decir, no concurren en forma alguno, los tres (3) ordinales contemplados en dicha norma, a los fines de decretar o no una medida de coerción personal en contra del imputado.

   CAPÍTULO VII

   DEL PETITORIO

   Por último, considero que, para la mejor aplicación de la Justicia Penal e idónea interpretación del derecho, los honorables Magistrados en su delicada labor de aplicar la justicia sabiamente, deben corregir los errores presentes en la decisión en cuestión, ya que si bien, esta defensa respeta la decisión del Tribunal de Control, no la comparte por no estar conforme la misma con el derecho procesal vigente, es por lo que en atención de todos y cada uno de los razonamientos tanto de hecho como de derecho anteriormente expuestos, esta parte recurrente muy respetuosamente solicita, en Primer lugar, que sea decretada la Nulidad del auto aquí impugnado, procedan a analizar los argumentos esgrimidos por éstas defensas para solicitar la improcedencia de la medida de coerción personal decretada en contra de mi defendido, por haber incurrido en violación de lo contemplado en el Artículo 236 ordinal 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, Artículos 26 y 49 Ordinales 1° y 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de lo establecido en el Artículo 218 del Código Penal, y en los artículos 9, 229, 230, 233, 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales consagran el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso, presunción de Inocencia, la afirmación de libertad, Estado de Libertad, Defensa e Igualdad de las partes, y la Obligación de Fundamentar los Autos, ordenando como consecuencia de ello la l.p. de mis defendidos. En segundo lugar, para el supuesto negado que declare sin lugar el primer punto, solicito que sea declarada con lugar la apelación interpuesta, y como consecuencia de ello sea revocada la decisión del Tribunal de Control que priva de libertad a mi defendido J.M.V.R., que mediante el presente escrito se impugna y en su lugar decrete la l.p. de mi defendió. ya que objetivamente la misma es plenamente procedente desde cualquier punto de vista legal de acuerdo a lo que nuestra legislación establece y conforme a las normas aquí invocadas.

   Finalmente solicito que el presente recurso de apelación sea admitido, sustanciado conforme a derecho y declarado con lugar, en todos sus petitorios…’

   DEL FALLO RECURRIDO

   Del folio 15 al folio 19, aparece copia certificada del acta de la audiencia de presentación de detenido, de fecha 24 de septiembre de 2014, en la cual aparece el dispositivo recurrido, de donde se lee:

   ‘…Constituido el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, integrado por la Ciudadana Jueza DRA. LISSELOTTE G.U., Secretaria de guardia ABG. P.S.S. y Alguacil de sala J.M., el día de hoy MIERCOLES, VENTICUATRO (24) DE SEPTIEMBRE DE 2014, siendo las 03:00 HORAS DE LA TARDE, con la finalidad de tener lugar el Acto de Presentación del ciudadano J.M.V.R., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 13.894.618, de estado civil soltero, nacido en fecha 16-04-1980, de 34 años de edad, natural de Caracas, Distrito Capital, de ocupación u oficio Comerciante y residenciado en el Urbanización Playa Moreno, Calle Nueva Cádiz, Residencias Bahía Dorada, Piso 3, Apartamento 3-12, Pampatar, Municipio Maneiro, de este Estado, debidamente asistido en este acto por el ABG. A.R., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 57.483, tomándosele el juramento de ley, quien manifestó lo siguiente: “Acepto el cargo encomendado, y juro cumplir fiel y cabalmente con todo lo correspondiente al mismo, de igual manera le informo que mi domicilio procesal es: Calle San Rafael, Edificio “Liberty Express”, Planta Alta, Única Oficina, Porlamar, Municipio Mariño, de este Estado, es todo.” y por la ABG. Y.C.C., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 161.358, tomándosele el juramento de ley, quien manifestó lo siguiente: “Acepto el cargo encomendado, y juro cumplir fiel y cabalmente con todo lo correspondiente al mismo, de igual manera le informo que mi domicilio procesal es: Calle San Rafael, Edificio “Liberty Express”, Planta Alta, Única Oficina, Porlamar, Municipio Mariño, de este Estado, es todo.”. Estando presentes las partes, la Jueza declaró abierto el acto y le cedió la palabra al Fiscal Auxiliar Décimo del Ministerio Público, ABG. T.S., quien manifestó lo siguiente: “Presento en éste acto al ciudadano antes identificado, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud, de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se detallan en las actas, ahora bien, en cuanto al arma de fuego y el porte de arma reflejados en las actas se encuentran con su respectiva cadena de custodia en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas practicándosele la respectiva experticia, de las cuales me comprometo a consignar las respectivas resultas, de igual solicito consignar copia simple del porte de arma de fuego, en cuanto a la conducta considera el Ministerio Público que la conducta desplegada por el ciudadano J.M.V.R. podría encuadrarse dentro del tipo penal de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal delito éste que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena corporal, considerando la representación fiscal que es procedente para el resguardo del proceso, la aplicación de una de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, y la prosecución del proceso por la vía del juzgamiento de los delitos menos graves, es todo.”. Una vez concluida la exposición fiscal, la ciudadana Jueza, explicó al imputado el significado de la presente audiencia, así mismo le impuso del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia de reconocer culpabilidad contra si mismo y contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, de su cónyuge si la tuviere o de su concubina, de conformidad con el numeral 5° del artículo 49 constitucional, así como el contenido del artículo 132 de la ley adjetiva penal, que aun en caso de consentir prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, y que su declaración no es un objeto de prueba sino un medio para su defensa, que con ella puede desvirtuar si fuere el caso la imputación que le ha hecho en la audiencia el Ministerio Público, también le informó sobre los hechos por los cuales es presentado detenido en esta audiencia y le explicó las circunstancias que para éste influyeron en la calificación jurídica, asimismo le hizo lectura del precepto jurídico aplicable. Seguidamente, se le cede la palabra al imputado J.M.V.R., quien entre otras cosas expone: “En ningún momento hubo resistencia, m supuestamente me venían siguiendo los funcionarios, nunca me di cuenta, pues llevaba un casco integral que no se oye nada y una moto de alta cilindrada la cual hace mucho ruido, pase los semáforos pero no me paré porque la vía es peligrosa y ya me trataron de quitar una moto, al llegar a Rattan estaban unos funcionarios trancando la calle y me apuntaron a la cabeza, me detengo, subí mis manos me baje de la moto y entregué mis documentos, llegaron los otros funcionarios que supuestamente me venían siguiendo y me dijeron que chocaron la patrulla por mi culpa, el problema viene porque ellos querían que yo les pagara el choque, donde me den la voz de alto me detengo, yo no soy delincuente, es todo.”. Se deja constancia que el imputado de autos, se acogió al precepto constitucional. Continuando con la audiencia, se le cede la palabra a la Defensa Privada representada por el ABG. A.R., quien entre otras cosas expuso: “Oída la exposición de la fiscal, y vito que ha solicitado una medida cautelar de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa considera que lo procedente es la L.P. del mismo, ya que en las actas no hay testigos ni otro elemento que sustancie tal precalificación, en cuanto al delito atribuido solo se cuenta, solo con el acta policial, no están dados los supuestos del artículo 18 del Código Penal, entonces estamos frente al delito de desobediencia a la autoridad que es una falta, ello quiere decir que no hay cumplimento del numeral 1 del artículo 236 ejusdem, ni del numeral 3° para decretar una medida de coerción personal, por lo que solicito el control judicial de conformidad con el artículo 264 de la ley adjetiva penal por ende solicito la l.p., solicito se oficie al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas para la actualización de los registros policiales de mi representado me adhiero a la solicitud de la prosecución del presente procedimiento por la del juzgamiento de los delitos menos graves y solicito copias simples de las actuaciones, es todo.”. La defensa Técnica ABG. Y.C.C. no hizo uso del derecho de palabra. OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL ESTADAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DEJANDO CONSTANCIA QUE SE ABSTIENE DE EMITIR JUICIOS DE VALOR EN LOS HECHOS INVESTIGADOS YA QUE ESTA SON CUESTIONES PROPIAS DE LA FASE DE JUICIO DE CONFORMIDAD DE LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 312 ÚLTIMO APARTE DE LA NORMA ADJETIVA PENAL VIGENTE Y PASA A EMITIR LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: En principio, este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, merecedor de pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, en cuanto al ciudadano J.M.V.R. como lo es el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia, las cuales son útiles, necesarios y pertinentes, encontrándose lleno el ordinal 1 del articulo 236 de la norma adjetiva penal. Revisadas las actuaciones que conforman el presente asunto, y ejerciendo el control judicial de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, considera que se encuentran llenos los extremos del numeral 1° del artículo 236 de la norma adjetiva penal vigente, considerando quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho en este momento procesal es acoger la precalificación fiscal por la presunta comisión del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 236 en su 2° ordinal, existe la convicción de acuerdo a las actuaciones reflejadas en las actas presentadas por el Ministerio Público y de los alegatos explanados oralmente por el mismo, que el hoy imputado que podrían ser autores o partícipes del delito que se les imputa, lo cual se fundamenta en: Acta Policial de fecha 23 de septiembre del 2014 suscrita por funcionarios adscritos a la Estación Policial de G.d.I.A.d.P. del estado Nueva Esparta; Acta de Lectura de los Derechos del Imputado; Reconocimiento Legal con Fijación Fotográfica N° 535-09-2014 practicado al arma incautada, Oficio N° 9700-103-1711 donde aparecen los posibles registros del ciudadano imputado suscrito por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y copia fotostática del porte de arma de fuego. Vista la solicitud fiscal sede c.C.L. la solicitud fiscal dejando constancia este Tribual que la copia fotostática del porte de arma, solicitado consignar en la presenta audiencia fue exhibido previamente antes del presente pronunciamiento por medio del alguacil del tribunal a la Defensa Técnica y revisado por este Tribunal, y al no ser contrario a derecho, dicha solicitud, se ordena agregar el mismo conjuntamente con la presente acta a las actuaciones que conforman el presente asunto. Así mismo, este Tribunal dec.C.L. la solicitud fiscal, en cuanto a consignar por escrito separado las actuaciones relacionadas en su exposición, incluyendo la cadena de custodia relativas al arma de fuego y al porte de arma de fuego; por los cuales deja constancia este Tribunal al mismo no se le ha imputado delito alguno. TERCERO: Encontrándonos en la oportunidad de imponer al ciudadano imputado J.M.V.R., de la Medida con la cual se garantizarán sus comparecencias a las demás fases del proceso, este Tribunal tomando en cuenta la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, y que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, referente al peligro fuga, por lo que quien aquí decide considera que es procedente y ajustado a derecho es decretar una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de la contemplada en el numerales 3° y 9° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones periódicas cada TREINTA (30) DIAS por ante el Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, y la obligación de concurrir a los actos que fije el Tribunal. Líbrense la correspondiente Boleta de Libertad y los oficios respectivos. CUARTO: Se acuerda expedir las copias simples solicitadas por la Defensa Técnica. QUINTO: Se ordena la prosecución del presente procedimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 354 y siguientes de la Ley Adjetiva Penal, de los delitos menos graves. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 03:35 horas de la tarde, es todo…’

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Esta Instancia Superior observa que, del estudio de las actas procesales, el ciudadano J.M.V.R., fue detenido en virtud del procedimiento preestablecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez detenido, fue presentado ante el Juzgado Tercero (3º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, con la finalidad de dar fiel cumplimiento con lo previsto en el artículo 44.1 constitucional, decretándosele en la respectiva audiencia especial de presentación de detenido, medida cautelar sustitutiva, de conformidad con lo establecido en los artículos 242, numerales 3 y 9, del Código Orgánico Procesal Penal.

   Es bien sabido que, la audiencia de constatación de flagrancia está enmarcada en aspectos puntuales a través de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, a saber: 1.- Si la aprehensión del imputado puede enmarcarse dentro de los supuestos que a tal efecto establece el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; 2.- Verificar si se encuentran llenos los extremos del artículo 236 eiusdem; y, 3.- La imposición de medida privativa de libertad o una medida menos gravosa.

   En relación a las medidas cautelares sustitutivas dispone el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

   ‘Artículo 242. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguiente:…omissis…’

   De modo que, para la procedencia de una medida cautelar menos gravosa, deben estar satisfechos los mismos requerimientos para dictar la detinencia ambulatoria, empero, dadas las particularidades del caso, se puede imponer la medida cautelar sustitutiva de forma proporcional. Siempre, no obstante, observando la finalidad para la cual fue establecida, ello con el inestimable objeto de impedir la sustracción del imputado de la persecución penal, y de enervar cualquier ruina de las pruebas procuradas al proceso.

   Es bien sabido que las medidas cautelares de coerción personal tienen unas características derivadas de su naturaleza jurídica, como lo son: 1) Instrumentalidad; 2) Provisionalidad; 3) Jurisdiccionalidad; y 4) Variabilidad o regla Rebus sic stantibus.

   Las medidas cautelares son instrumentales, porque ellas no son un fin en sí mismas, sino que atienden a garantizar la ejecución definitiva del fallo sobre el fondo del asunto, y su necesidad radica en la necesidad de tiempo para la tramitación del proceso y posterior culminación.

   Son Provisionales, porque las mismas tienen una duración limitada en el tiempo, comprendido éste entre el tiempo en que son decretadas y el momento en que se dicta la sentencia definitiva, y delimitada en nuestra legislación en el artículo 230 del texto adjetivo penal, en relación al lapso de dos (02) años, o de cumplimiento de la pena mínima por el delito que está siendo procesado.

   Es Jurisdiccional, porque sólo pueden los tribunales penales dictar una medida de coerción personal, atendiendo a la naturaleza de indisponibilidad del derecho a la libertad, y observando al principio de exclusividad jurisdiccional.

   El cumplimiento de la regla ‘rebus sic stantibus’, se encuentra referido a que las providencias cautelares cualquiera sea su naturaleza queda sometida a los cambios o modificaciones que presenten las condiciones que hayan determinado su imposición. Es decir, si desaparece la causa por la cual se acordó la prisión provisional o la medida cautelar sustitutiva, desaparece ésta. Así, parafraseando al autor patrio Ricardo Henríquez La Roche, dependen de la mutabilidad o inmutabilidad de la situación de hecho que les dio origen. Y, con relación a esta última característica, el catedrático español J.M.A.M., sobre el contenido y operabilidad de la misma, ha indicado:

   ‘…La regla “rebus sic stantibus” hace referencia a la dependencia de la vigencia de la prisión preventiva en un proceso determinado, de la subsistencia o invariabilidad de las razones y motivos que constituyeron la base de su adopción…

   …si dichos motivos desaparecen o varían a lo largo de la causa, correlativamente, la medida cautelar ha de sufrir los efectos derivados de tal modificación y, consecuentemente, debe ser levantada o acomodada a la nueva situación…’

   Respecto a esta última característica de las medidas de coerción personal, el legislador incluyo en nuestro cuerpo normativo adjetivo penal, los mecanismos para dar cumplimiento estricto a esta especial característica de las medidas de coerción personal como lo son el examen y revisión de la medida contenida en el artículo 250 y la revocatoria de las medidas cautelares por incumplimiento, la primera referida a la situación en la que habiendo cesado las circunstancias que dieron lugar a la imposición de la medida esta se revoca y cesa toda coerción; y la segunda referida a la situación en la que debido al incumplimiento por parte del imputado de las obligaciones que asumió al momento en que se le impuso la medida, el o la juez decide revocar ex aequo la medida cautelar sustitutiva e imponer una más gravosa.

   Se observa que la legista impugnante, abogada Y.C.C., denuncia ‘…VICIO DE VIOLACIÓN DE LA LEY POR INDEBIDA O ERRONEA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 236 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, ESPECIFICAMENTE DE LOS ORDINALES PRIMERO Y SEGUNDO DE DICHA NORMA…’, mencionando, asimismo, que, en el expediente no constan los elementos suficientes para establecer la participación de su defendido en los hechos imputados, sin embargo, esta Alzada no comparte tal alegato ya que, se evidencia de la recurrida que la a quo relaciona sucintamente los elementos de convicción que sirvieron para dar sustento a la medida cautelar sustitutiva. A saber:

   ‘…De conformidad con lo establecido en el artículo 236 en su 2° ordinal, existe la convicción de acuerdo a las actuaciones reflejadas en las actas presentadas por el Ministerio Público y de los alegatos explanados oralmente por el mismo, que el hoy imputado que podrían ser autores o partícipes del delito que se les imputa, lo cual se fundamenta en: Acta Policial de fecha 23 de septiembre del 2014 suscrita por funcionarios adscritos a la Estación Policial de G.d.I.A.d.P. del estado Nueva Esparta; Acta de Lectura de los Derechos del Imputado; Reconocimiento Legal con Fijación Fotográfica N° 535-09-2014 practicado al arma incautada, Oficio N° 9700-103-1711 donde aparecen los posibles registros del ciudadano imputado suscrito por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y copia fotostática del porte de arma de fuego. Vista la solicitud fiscal sede c.C.L. la solicitud fiscal dejando constancia este Tribual que la copia fotostática del porte de arma, solicitado consignar en la presenta audiencia fue exhibido previamente antes del presente pronunciamiento por medio del alguacil del tribunal a la Defensa Técnica y revisado por este Tribunal, y al no ser contrario a derecho, dicha solicitud, se ordena agregar el mismo conjuntamente con la presente acta a las actuaciones que conforman el presente asunto. Así mismo, este Tribunal dec.C.L. la solicitud fiscal, en cuanto a consignar por escrito separado las actuaciones relacionadas en su exposición, incluyendo la cadena de custodia relativas al arma de fuego y al porte de arma de fuego; por los cuales deja constancia este Tribunal al mismo no se le ha imputado delito alguno…’

   Expresa, asimismo, la defensora, al respecto, lo siguiente:

   ‘…Del análisis de la transcrita norma se evidencia, que su verbo o núcleo rector gira en torno al uso de violencia o amenaza para hacer oposición a algún funcionario u otra persona llamada por este para apoyarlo, lo cual, quiere decir, que impretermiblemente a los fines de calificar el delito en cuestión, es necesario que objeto activo de dicho delito, a los fines de hacer la oposición en cuestión, use algún tipo de violencia o libre o haga alguna amenaza de daño en contra del funcionario o a la persona llamada a apoyar a este, porque de no existir la referida violencia o la citada amenaza no estaríamos jamás en presencia del delito de resistencia a la autoridad, aún cuando exista una oposición de parte de dicho sujeto, pero si esta no es con violencia o a través de amenazas, entonces no estamos en presencia de dicho delito por falta de una adecuación típica propia para ello…’

   Así las cosas, pareciera que la abogada Y.C.C., estuviese apelando de una sentencia condenatoria, habida cuenta que, los precedentes asertos están dirigidos a aspectos propios de la culpabilidad del justiciable y de los elementos positivos del delito, lo cual es dable en las postrimerías de ese momento procesal (juicio), situación que no corresponde en el presente estadio procesal. Por ello, no encuentra esta Alzada vicio alguno incumbente a violación de la ley por indebida o errónea aplicación en cuanto a la precalificación típica acogida por el tribunal a quo, la cual, de suyo, es provisional, al amparo de lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 52, de fecha 22 de febrero de 2005, ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, que sentó:

   ‘…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…’

   Estima esta Superioridad que, en relación con el cuestionamiento de los elementos de convicción, y sobre aspectos inherentes a la acción, tipicidad, antijuricidad y relación de causalidad, tales asertos son propios y dables, en primer lugar, en la medida que se permita, en la audiencia preliminar. Y, en segundo término, en el debate adversatorio, de llegarse el caso; ya que constituyen aspectos propios del fondo del asunto, y es en ese momento procesal donde se determinará fehacientemente las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la perpetración y autoría del delito. No podría la a quo, como se ha reiterado anteriormente, hacer estimaciones de fondo en la mencionada audiencia especial de presentación de detenido.

   Por otra parte, es de considerar que la medida de marras no contraviene la presunción de inocencia ni el principio de afirmación de libertad, pues, es instrumentalizada con la finalidad de asegurar las resultas del proceso, asegurando ‘judicialmente’ la no sustracción del justiciable. No suprime el estado de inocente del imputado, pues, el hecho que se encuentre sometido a una medida cautelar sustitutiva debidamente judicializada, justifica la represión del Estado como medida de último recurso para garantizar las finalidades del proceso.

   Al hilo de las actuaciones que anteceden, y vista la calificación referida por la Fiscalía Décima (10ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en la persona del abogado T.S.B., Fiscal Auxiliar de ese despacho fiscal, acogida por el Juzgado Tercero (3º) de Control Circunscripcional, de Resistencia a la Autoridad, tipificado en el artículo 218 del Código Penal, imputado al ciudadano J.M.V.R., este Órgano Colegiado considera que la decisión objeto de la presente incidencia recursiva se encuentra ajustada en derecho, en el sentido que, conforme a la previsión contenida en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal no existe la presunción de peligro de fuga, aunado al hecho que, la medida cautelar sustitutiva es proporcional con la situación fáctica que se procesa, y en armonía con el principio de excepcionalidad de privación de libertad, consignado en nuestra norma normarum en su artículo 44, numeral 1 –in fine– cuando dispone, ‘…Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…’.

   Así las cosas, el Código Orgánico Procesal Penal, impone en su artículo 9, el principio de la afirmación de libertad, a saber:

   ‘Artículo 9. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

   Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…’

   A tal efecto, es menester tener en consideración otras disposiciones del referido Código adjetivo penal, tales como los artículos 229 (Estado de Libertad), 232 (Motivación) y 233 (Interpretación Restrictiva), que exigen acuidad para el momento de valorar la posibilidad de privar de libertad al encartado. Es útil subrayar que, las medidas previstas en los numerales 3 y 9, del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal son evidentemente convenientes para asegurar ad rem las finalidades del proceso, siendo que la obligación comparecer y estar presto y atento de su proceso, es una circunstancia insita que debe observar el encartado, y la presentación periódica coadyuva con ese deber.

   Necesario es destacar que, las medidas en general cuentan con dos elementos fundamentales, como son el fumus boni iuris y el periculum in mora. El primero, directamente vinculado a la calificación, al valor sustantivo, a la gravedad del hecho, es decir, debe existir proporcionalidad entre los hechos sub iudice, la calificación típica; y, el segundo de los elementos, es inherente al desenvolvimiento normal y gregario del proceso, la forma de garantizar la no sustracción del encartado, su tangible aseguramiento. Por lo que, considera esta Alzada que las medidas impuestas al prenombrado ciudadano J.M.V.R., están plenamente adecuadas con la presente situación fáctica, son absolutamente proporcionales.

   En suma, y en mérito de las razones que fueron expuestas, forzoso será entonces confirmar la decisión del Juzgado Tercero (3º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, dictada en fecha 24 de septiembre de 2014, donde, entre otros pronunciamientos, decretó medida cautelar sustitutiva a favor del ciudadano J.M.V.R., de conformidad con lo establecido en los artículos 242, numerales 3 y 9, del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Resistencia a la Autoridad, descrito en el artículo 218 del Código Penal; y ordenó la prosecución de la presente causa de conformidad con lo preceptuado en el artículo 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, improcedente la nulidad solicitada. Se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada Y.C.C., defensora privada del antemencionado ciudadano, contra la decisión referida ut supra. Así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por lo expuesto precedentemente, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: Declara sin lugar el recurso de apelación que interpusiera la abogada Y.C.C., defensora privada del ciudadano J.M.V.R., en contra de la decisión del Juzgado Tercero (3º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, proferida en fecha 24 de septiembre de 2014, donde, entre otros pronunciamientos, decretó medida cautelar sustitutiva a favor del prenombrado ciudadano, de conformidad con lo establecido en los artículos 242, numerales 3 y 9, del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Resistencia a la Autoridad, descrito en el artículo 218 del Código Penal; y ordenó la prosecución de la presente causa de conformidad con lo preceptuado en el artículo 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se confirma la decisión recurrida, referida ut supra.

   Regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase la causa al tribunal de procedencia.

   S.R.S.

   PRESIDENTE DE LA CORTE

   A.J.P.S.

   JUEZ DE LA CORTE – PONENTE

   YOLANDA CARDONA MARÍN

   JUEZA DE LA CORTE

   FREMARY ADRIÁN PINO

   SECRETARIA

   Asunto OP01-R-2014-000332