Decisión nº IG012013000103 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 21 de Febrero de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón

Coro, 21 de Febrero de 2013

202º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2013-000919

ASUNTO : IP01-P-2013-000919

PONENTE. M.F.B.

Fueron elevadas al conocimiento de esta Corte de Apelaciones las presentes actuaciones procesales, en virtud de Recurso de Apelación ejercido en Audiencia Oral de Presentación, conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, representada para ese acto por el F.A.. N.L., contra la decisión que pronunciara la Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón con sede en Santa Ana de Coro Abg. J.C. en fecha 08 de febrero de 2013, mediante el cual decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a lo previsto en el artículo 242 ordinales 3° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en la presentación periódica cada 8 días ante el Alguacilazgo de este Tribunal de los ciudadanos A.J.M.B., Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 24.718253, por la presunta comisión del delito de: RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218.1 del Código Penal, A.Y.P.P., Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 21.666378, por la presunta comisión del delito de: RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DEL ROBO Y DEL HURTO, previsto y sancionados en los artículos 218.1 del Código Penal y 9 de la Ley sobe Robo y Hurto de Vehículos Automotores, y JESÚS M.S.M., Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 21.666273, por la presunta comisión del delito de: PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 277 Y 218.1 del Código Penal.

En fecha 13 de febrero de 2013, se dio entrada al asunto, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte de Apelaciones es competente para resolver el Recurso de Apelación que, con efecto suspensivo, interponga el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, al verificarse que dicho artículo dispone:

La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delitos de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones

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Desde esta perspectiva, el Recurso de Apelación que se resuelve ha sido ejercido por quien está legitimado para ello, al ser el Fiscal del Ministerio Público “parte” en el proceso que recién inicia y quien ostenta la titularidad del ejercicio de la acción penal; asimismo, el recurso de Apelación fue interpuesto conforme a lo previsto en la norma antes citada inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial que impuso la Medida C. a los imputados de autos y antes de que concluyera la audiencia de presentación, lo que evidencia que, efectivamente, se está en presencia del Recurso de Apelación con efectos suspensivos que consagra el artículo 374 del texto penal adjetivo, verificándose también que la decisión que se recurre está contemplada dentro de los supuestos de impugnabilidad objetiva, conforme al artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, al tratarse de una decisión que acordó la libertad con restricciones de los imputados.

Ahora bien, de la revisión de las actuaciones se observa que en fecha 8 de febrero de 2013 el Juzgado Tercero de Control celebró la Audiencia Oral para oír a los imputados A.J.M.B., A.Y.P.P., y J.M.S.M., a los fines de resolver sobre una petición de imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los mismos solicitada por el representante de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del estado F., por la presunta comisión de los delitos de: Resistencia a la Autoridad y Asociación, Resistencia a la Autoridad, Aprovechamiento de Vehículo Proveniente Del Robo y H. y Asociación y Porte Ilícito de Arma de Fuego, Resistencia a la Autoridad y Asociación, respectivamente.

En tal sentido, del acta levantada en la audiencia aludida se desprende que el representante de la Fiscalía Segunda Abg. N.L. hizo su exposición oral, narrando los hechos y la forma como se produjo la aprehensión de los imputados, expuso además los fundamentos de hecho y de derecho y solicitó la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal por los delitos antes mencionados y se prosiga con el procedimiento ordinario.

Seguidamente el Tribunal impuso al imputado de la norma Constitucional contenida en el artículo 49 ordinal 5° que lo exime de declarar en causa que se siga en su contra y de desear hacerlo lo haría libre de apremio y coacción y sin juramento sin que su negativa se tome como elemento en su contra, explicándole los derechos que tiene como imputado, igualmente se le impuso de los artículos 126 y 132 del Código Orgánico Procesal Penal, explicando la aplicación de las Medidas Alternativas de Prosecución del Proceso, procediendo los imputados A.M. y ANTONHY PEÑA a manifestar que no querían declarar, mientras que el imputado J.S. manifestó; “SI DESEO DECLARAR”, realizando inicialmente su identificación y posteriormente expuso:

la moto que me encontraron a mi que dicen que estaba solicitada, yo la estaba probando porque se la iba a comprar a un chamo que se llama W. y vive en la calle 2, esa no era mía.

No hubo formulación de preguntas por parte de la Defensa, la Fiscalía y el Tribunal.

Acto seguido lo hizo la Defensa, representada por el Abg. J.R.G., quien manifestó en la audiencia lo siguiente:

“… con respecto a los delitos imputados por el Ministerio Público, en primer lugar señala que la responsabilidad penal es personalísima, en este caso no le incautaron arma de fuego alguna a mi defendido, en cuanto a aprovechamiento de cosas provenientes del delito, expone que su defendido no es propietario de la moto, sólo posiblemente la compraría, en cuanto a Asociación para D. considera que no hay elementos suficientes y en cuanto al P.I. expone que tuvo conocimiento que sólo había un arma de fuego por lo que solicita al F. considere la condición de estudiantes y trabajadores de sus defendidos.

Seguidamente se le concedió la palabra a la Abg. A.C. Defensora Pública Penal, quien manifestó en su intervención lo siguiente:

… la responsabilidad penal es individual y siendo que de actas se observa que no hay elementos de convicción en su contra es por lo que la defensa considera que cada uno debe responder por lo que consta en actas, asimismo expone que no hay elementos de convicción que acrediten la comisión del delito de Asociación para D., que constituyan una banda, por ultimo señaló que se reserva la petición de diligencias de investigación a favor de sus defendidos. Es todo

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Se verifica del acta que se analiza, que el Tribunal, luego de oír los planteamientos de ambas partes, resolvió lo siguiente:

… este Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, Decreta: Primero: Parcialmente con lugar la solicitud fiscal presentada en contra de los ciudadanos A.J.M.B., por el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, delito previsto y sancionado en el artículo 218.1 del Código Penal, al ciudadano A.Y.P. PETIT por la comisión del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD delito previsto y sancionado en el artículo 218.1 del Código Penal, APROVECHAMIENTO VEHÍCULO PROVENIENTE DEL ROBO Y HURTO DE VEHÍCULO, delito previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre Robo y Hurto de Vehículos Automotores y en relación al ciudadano J.M.S. por el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, delito previsto en el artículo 277 del Código Penal, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, delito previsto y sancionado en el artículo 218.1 del Código Penal, por lo que impone MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad a lo previsto en el artículo 242 ordinales 3° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal, la cual consiste en presentación cada 8 días y la prohibición de portar armas de fuego. SEGUNDO: No se acoge, prima facie, la calificación por el delito de ASOCIACIÓN delito previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo por considerar que no se encuentra acreditado en autos la configuración de un delito. Se ordena proseguir conforme el procedimiento ordinario…

RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR EL MINISTERIO PÚBLICO EN LA AUDIENCIA ORAL

Conforme se extrae del acta que se analiza, el representante del Ministerio Público solicitó la palabra para ejercer el Recurso de Apelación que consagra el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal por estimar:

… que la Ley Contra la Delincuencia Organizada señala que cuando dos o más personas se unen para realizar un delito nos encontramos en presencia del delito de Asociación, asimismo señaló que siendo que los imputados se encontraban portando armas de fuego, con vehículos solicitados, es de presumir que no se encontraban realizando obras de caridad, máxime en la actualidad que nos encontramos con grupos con estas características que se han dedicado a causar delitos en contra de la colectividad de forma organizada, es por lo que considera que se encuentra acreditada la comisión del delito de Asociación y adicionalmente, que tal y como lo señaló la Jueza se encuentra acreditados los elementos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Para imponer la medida judicial de privación de libertad solicitada por la vindicta pública.”

Respecto de la apelación ejercida por la representante fiscal, la Defensora Ana Caldera dio contestación, expresando:

que ratifica su exposición, expone que los delitos no ameritan privación de libertad y en relación al delito de Asociación considera que no se encuentra acreditada por cuanto, a criterio de la defensa los imputados no se encontraban realizando un delito de los que ameritan asociación, sólo cuando son objeto de revisión corporal es cuando los funcionarios policiales pudieron considerar un hecho punible, por lo que siendo la responsabilidad penal personalísima, es por lo que no debe considerarse el delito de Asociación por no estar configurado, ni esta dados los elementos de Ley exigidos para su acreditación, manifestó que como falconiana lamenta la situación por la cual pasan familias falconianas víctimas de la inseguridad, pero debe considerarse en forma individual.

Mientras que el Abg. J.G. señala:

… que a su criterio el acta esta viciada por cuanto fue informado en la Comandancia de la Policía que sólo fue incautada un arma de fuego, solicita se considere que se trata de jóvenes estudiantes y trabajadores

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MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal de Alzada una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la recurrente y encontrándose en la oportunidad para emitir un pronunciamiento, pasa a resolver en los siguientes términos:

La esencia del presente recurso de apelación, estriba en el desacuerdo de la parte recurrente respecto a la decisión tomada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón en fecha 8 de febrero de 2013, mediante la cual no acoge la calificación por el delito de ASOCIACIÓN previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia organizada y Financiamiento al Terrorismo, realizada por la Representante de la Fiscalía 2° del Ministerio Público Abg. N.L. en contra de los prenombrados imputados de autos, y decreta de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinales 3° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal la Medida C.S. a la Privación de Libertad, consistente en la presentación periódica cada ocho (08) días ante este Tribunal en la Oficina del Alguacilazgo y la prohibición de portar arma de fuego.

Ahora bien, observa esta Corte de Apelaciones que, habiendo quedado en estos términos trabada la controversia entre el Ministerio Público y la Defensa con ocasión a la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo, el Tribunal A Quo inmediatamente después, resolvió lo siguiente:

… se acuerda, el ingreso de los imputados a la Comandancia de la Policía del estado F. donde permanecerán hasta tanto la Corte de Apelaciones del estado F. emita el pronunciamiento respectivo de conformidad al artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Ofíciese a la Comandancia de la Policía del estado F.. Quedan notificadas las partes de la presente decisión. Quedan las partes a derecho y en conocimiento que la determinación Judicial in extenso se publicara por auto separado. Se acuerdan las copias simples de la causa solicitadas por la defensa. Se ordena su remisión a la Corte de Apelaciones conforme la norma adjetiva penal, se termino y conformes firman siendo las 5:15 horas de la tarde…

De la trascripción parcial que precede se observa una debida aplicación del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el fin que conlleva el ejercicio del recurso de apelación por parte del Ministerio Público contra la decisión que acordó decretar medida cautelare sustitutiva al imputado de autos, y en este caso, la interposición de dicho recurso suspende sus efectos, esto es, que la libertad con restricciones acordada por el Tribunal de control, no se hace efectiva hasta tanto la Corte de Apelaciones resuelva dentro del lapso de 48 horas que previene la misma norma, por eso se le conoce con el nombre legal de “Efecto Suspensivo”.

Respecto del efecto suspensivo que produce la apelación que en Sala ejerza el Ministerio Público contra la decisión que dicte el Tribunal de Control ordenando la libertad del imputado, bien sea plena o restringida, ha sido objeto de análisis por la doctrina y por ambas Salas del Tribunal Supremo de Justicia.

La Doctrina de la Sala Penal plantea la preeminencia de la Norma Constitucional respecto al mantenimiento de la libertad después de decretada por la autoridad competente.

Sin embargo, se ha visto en la práctica judicial que ante los casos de aplicación del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, donde rige el efecto suspensivo para la ejecución de la decisión que acuerda la libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al momento de resolver sobre amparos constitucionales ejercidos contra dichos pronunciamientos judiciales ha resuelto:

… En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor:

(...)

Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen.

Ahora bien, esta S. observa que el presente amparo constitucional se ejerció contra la decisión de aplicar el efecto suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, visto que dicho efecto tiene un carácter meramente provisional, mientras se resuelve el mérito del asunto, y visto además que corresponderá a la Corte de Apelaciones que conozca en alzada la ratificación o revocatoria de tal suspensión, esta S. debe concluir que el amparo solicitado resulta inaccedible en derecho, toda vez que tal acción no puede ejercerse contra medidas instrumentales. En consecuencia, esta S. estima que la sentencia sometida a consulta debe ser revocada, por cuanto el a quo declaró la improcedencia del amparo interpuesto...

. (Sent. Nº 1082 del 01-06-2007)

Se desprende de la cita jurisprudencial, que el tratamiento del recurso de apelación con efecto suspensivo amerita celeridad y premura, un lapso de cuarenta y ocho horas para decidir, conforme lo prevé el artículo 373 de la ley adjetiva penal, por cuanto la decisión del A Quo esta en suspenso hasta tanto se dicte el pronunciamiento de la Alzada.

En otro orden de ideas, observa esta Corte que sobre el punto impugnado a través del efecto suspensivo, se evidencia que está fundamentado por la Vindicta Pública en que existen suficientes elementos de convicción que demuestran la participación de los ciudadanos A.J.M.B., A.Y.P.P. y J.M.S. en los delitos que les fueron imputados por el Ministerio Público como son: Resistencia a la Autoridad y Asociación, Resistencia a la Autoridad, Aprovechamiento de Vehículo Proveniente Del Robo y H. y Asociación y Porte Ilícito de Arma de Fuego, Resistencia a la Autoridad y Asociación, respectivamente; bajo el amparo del artículo 236 de nuestra Ley Penal Adjetiva, toda vez que considera en virtud de las investigaciones, que los ciudadanos en el momento de su aprehensión se encontraban, uno de ellos (A.Y.P.) con vehículo solicitado, y J.M.S. portando armas de fuego, acreditándose el delito de asociación, al considerar que se encontraban tres personas realizando delitos en contra de la colectividad de forma organizada.

En virtud de ello, procede este Tribunal Colegiado a realizar un análisis de los elementos o requisitos exigidos por el artículo 236 de nuestra ley adjetiva penal vigente el cual prevé:

“El Juez o Jueza de Control, a solicitud de Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga y/o obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

   Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez o Jueza de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida.

   En este orden de ideas, se desprende de la recurrida, que la Jueza A Quo una vez que estudia y analiza los extremos del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, concluye que, al mencionar los elementos debidamente concordados, estos le permitieron dar por cierta la aprehensión flagrante de los imputados de marras, al encuadrar la conducta desplegada por dichos imputados en los delitos sindicados por la Vindicta Pública, no obstante difiere en cuanto al delito de Asociación establecido en el artículo 37 de la Ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, por cuanto considera que para que la Asociación sea calificada como delito debe tener como propósito la comisión de un delito grave, es decir, aquellos cuya pena excedan de 5 años de prisión, además de no haberse acreditado que estos ciudadanos formen parte de una banda delictiva o delincuencia organizada por el tiempo o porque existan actos vinculados a ellos.

   Conforme a ello, debe señalar esta Alzada, que al encontrarnos en la fase incipiente del proceso, las precalificaciones dadas a los hechos acaecidos son de carácter provisional y que, incluso, puede variar con la investigación efectuada por los Órganos de Investigación Policial debidamente tutelados por el representante de la Vindicta Pública.

   En este mismo contexto, este Tribunal estima que la decisión tomada por el Tribunal de Primera Instancia, tiene como base fundamental la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, técnicamente siendo concordante con lo que prevé los artículos siguientes como son el 237 y 238, mediante el cual determinó que efectivamente se encontraba acreditado el peligro de fuga y de obstaculización de los imputados de autos, otorgando como medida supletoria a la privación de libertad una que pudiera satisfacer dicha disposición. Sin embargo, se evidencia que en el presente caso existe una circunstancia en la que no puede ser sustituida dicha medida por una menos gravosa, como es el hecho de que se encuentra presente la concurrencia de delitos, ya que se observa que los imputados A.Y.P.P. y J.M.S.M. presuntamente son los autores o partícipes de los mismos, tales como son RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y APROVECHAMIENTO DE HEVÍCULO PROVENIENTE DEL ROBO O HURTO el primero de los mencionados, y el segundo por PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y CAMBIO DE PLACAS DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, en otro asunto penal que se le sigue bajo la nomenclatura IP01-P-2012-3894.

   En efecto verificó esta Corte de Apelaciones que el imputado A.J.B. no registra antecedente policiales ni penales y solo le fue imputado el delito de Resistencia a la Autoridad, ya que no encontró esta Corte de Apelaciones, de los elementos de convicción acreditados por el Ministerio Público que existan fundados elementos que hagan presumir que se asoció ilícitamente con los otros imputados para cometer delitos.

   Ahora, con respecto al ciudadano J.M.S. verificó esta Sala del Sistema Informático Juris 2000 que en su contra existe una medida cautelar previa que le fue impuesta en fecha 7-10-2012 en otro asunto penal N° IP01-P-2012-3894, por la presunta comisión del delito de Cambio Ilícito de Placas de Vehículo Automotor, tipificado en el artículo 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos, cuya pena está comprendida de 2 a 4 años de prisión siéndole impuesto un régimen de presentación cada quince (15) días, el cual se registra incumplido, al comprobarse que sólo se presentó en fechas 18 de enero de 2.013 y 1°de febrero de 2.013, desde el 7 de octubre de 2012, cuando lo ordenado por el Tribunal era cada 15 días. Además, en el presente caso le imputó por el Ministerio Público los delitos de Resistencia a la Autoridad y Porte Ilícito de Arma de Fuego, por portar un arma de fuego al momento de ser aprehendido, por lo cual existe en relación a él una concurrencia de delitos.

   Por último se evidencia con relación al ciudadano A.Y.P. los delitos de Resistencia a la Autoridad y Aprovechamiento de Vehículo Proveniente de Robo, al encontrarse el vehículo que transportaba solicitado por ante la Subdelegación Coro del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, según expediente N° K-13-0217-00175, por el delito de Robo, delito éste tipificado en el artículo 9 de la mencionada Ley Especial y que tiene asignada una pena de tres (3) a cinco (5) años de prisión.

   Ahora bien, es preciso ilustrar que según el profesor Q.O., los concursos de delitos son, casos de concurrencia de tipos penales realizados sin que ninguno excluya a otro, con diferentes normas penales, violadas y diversidad de bienes jurídicos lesionados.

   Así mismo el profesor P.S. señala, que se afirma que se ha producido un concurso de delitos, cuando una misma persona aparece como autor de varios delitos independientes entre si, o cuando su conducta se adecue simultáneamente a dos o mas tipos legales.

   En este mismo orden de ideas, se observa de la decisión impugnada, que la Juzgadora, hace un recorrido sobre los elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión del delito imputado, debiendo ésta Corte transcribir cada uno de ellos de la siguiente manera:

1. - Acta Policial de Aprehensión: De fecha 7 de Febrero de 2013, suscrita por los funcionarios Y.M., L.P., R.G. y J.W. adscritos a la Policía del Municipio Miranda, en la cual dejan constancia de la siguiente diligencia policial:

   “Aproximadamente a las 11:30 horas de la noche del día miércoles 06 de febrero de 2013, estando en labores de patrullaje… al momento de trasladarnos por le sector 5 de Julio calle M., de S.A. de Coro, específicamente al frente del núcleo de la universidad “F. de Miranda” avistamos a cuatro ciudadanos en dos motocicletas, los mismos se encontraban aparcados en la dirección antes indicada, los sujetos al notar la presencia Policial, encendieron las motocicletas, dichos ciudadanos mostraron unas actitudes nerviosa y evasivas al percatarse de la presencia policial, por lo que tratamos de intervenirlos policialmente, dándoles la voz de alto, a lo que hicieron caso omiso, ingresando a la regresiva, el copiloto de una de las motocicletas el cual vestía para el momento franela de color gris, pantalón tipo blue jeans y sandalias de colores azul y blanco, quien saco del cinto del pantalón que vestía un arma de fuego con la cual efectuó disparos en dos oportunidades en dirección a la ubicación donde nos desplazábamos, notando a cierta distancia los destellos luminosos producidos por lo que se presume se traste de detonaciones de los proyectiles y la deflagración de la pólvora, debido a la poca iluminación del lugar donde se estaba llevando el hecho, los funcionarios trataron de resguardarse, situación que aprovecharon los tripulantes de las motocicletas para persuadirse del lugar, originándose así una persecución policial, rápidamente procedo a solicitar apoyo a las unidades en el perímetro, informándoles a cerca de la ubicación en la que se estaba llevando a cabo el procedimiento, así como también de las características de los sujetos objeto de persecución; al momento de trasladarnos por el Sector San José procedemos a darle en una segunda oportunidad la voz de alto, estando plenamente identificados como efectivos policiales…. Haciendo los sujetos aun por identificar caso omiso a la orden impartida, dado a que el sujeto (copiloto de una de las motocicletas) utilizaba su arma de fuego en contra de nuestra humanidad, obligado por el estado de necesidad, en cumplimiento de un deber y de conformidad con el principio de legítima defensa, procedemos a utilizar nuestras armas de reglamento….basándonos en la proporcionalidad de fuerzas y con la finalidad de repeler la acción hostil y violenta de la cual la comisión policial era objeto, luego de haberse originado un breve intercambio de disparos y al cesar las detonaciones; en el sector Sana José específicamente por la calle La Florida entre calle Nro 10 y calle M., los sujetos fueron alcanzados los mismos al verse acorralados por la comisión policial, desisten de su acción y se detienen, siendo obligados a elevar sus miembros superiores y al mismo tiempo se les exigió se colocaran en el suelo en posición cubito abdominal… se les realizó una inspección corporal y revisión a las motocicletas logrando incautar una motocicleta marca HAOJIN DE COLOR NEGRO SERIAL DE CARROCERIA 813ME1EA8CV014588, SERIAL DE MOTOR: HJ162FMJ120944644, conducida por un ciudadano que se identificó como M.B.A.J.…, quien para el momento de la revisión corporal no se le encontró ningún objeto de interés criminalístico, el copiloto de la motocicleta antes descrita se trato del adolescente Z.R.I.A., de 16 años de edad…., a quien para el momento de la revisión corporal se le logro incautar en el cinto del pantalón que vestía UNA ARMA DE FUEGO DE FABRICACIÓN CASERA CON EMPUÑADURA ELABORADA DE METAL DE COLOR NEGRO, siendo tomada la evidencia incautada por el OFICIAL Y.W., evidencias que fueron colectadas… continuando con la inspección se logro incautar otra MOTOCICLETA MARCA BERA 150C/C DE PASEO DE COLOR AZUL SERIAL DE CARROCERIA 8211MBCA8CD021816, SERIAL DE MOTOR SK162FMJ1200370072, conducida por un ciudadano que se identificó como PEÑA PETIT ANTONY YUNIOR…. Dicha motocicleta al ser verificada por el sistema SIIPOL, presenta solicitud por; DELITO DE ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR DE FECHA 28/01/2013 POR LA SUB/DELEGACION CORO, NUMERO DE CASO K-13-02-17-00-175, como copiloto de la motocicleta se encontraba el ciudadano S.M.J.M.…., a quien al momento de la inspección corporal se le logro incautar en el bolsillo delantero del lado derecho del pantalón que vestía un arma de fuego tipo revólver calibre 38 cromado de empuñadura de madera serial 857672 con dos cartuchos percutidos; evidencias que fueron colectadas y custodiadas …. Acto seguido… se procedió a la aprehensión flagrante de los ciudadanos y del adolescente al mismo tiempo fueron impuestos de sus derechos Constitucionales…. Quedando los mismos identificados como… teniendo las evidencias incautadas y los ciudadanos y adolescente aprehendidos, procedimos a trasladarnos a nuestro centro de coordinación Policial, donde al apersonarnos le dimos entrada a los ciudadanos en calidad de detenidos y al adolescente en calidad de retenido…. Se le efectuó llamada telefónica al Fiscal segundo del Ministerio Público así como a la Fiscalía Undécima…. A quien se les informó del procedimiento…”

2. - Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas: efectuada en fecha 07-02-2013, suscritas por funcionarios de Polimiranda, en donde se deja constancia de la siguiente evidencia física colectada: Dos armas de fuego con las siguientes características: 1) Un arma de fuego tipo revólver calibre 38 cromado de empuñadura de madera serial 857672 con dos cartuchos percutidos. 2) Un arma de fuego de fabricación casera con empuñadura elaborada de madera de color negro.

3. - Registro de Cadena de Custodia de evidencias físicas: efectuada en fecha 07-02-2013, suscritas por funcionarios de Polimiranda, en donde se deja constancia de la siguiente evidencia física colectada: Dos motocicletas con las siguientes características: 1) Marca HAOJIN de color negro serial de carrocería 813ME1EA8CV014588, serial de motor: HJ162FMJ120944644. 2) M.B. 150 C/C de paseo de color azul, serial de carrocería 8211MBCA8CD021816, serial de motor: SK162FMJ1200370072.

4. - Acta de Inspección N° 0300 de fecha 7 de Febrero de 2013, practicada por los funcionarios A.M.L. y S.L., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y C., sub delegación Coro, sobre un vehículo aparcado en el estacionamiento interno del despacho del CICPC, Coro, Municipio Miranda del Estado Falcón de las siguientes características: Marca BERA 150 C/C de paseo de color azul, serial de carrocería 8211MBCA8CD021816, serial de motor: SK162FMJ1200370072, mediante el cual se realizó un minucioso rastreo en busca de evidencias de interés criminalístico que guarden relación con el caso que se investiga no logrando colectar alguna al respecto.

5. - Acta de Inspección N° 0301 de fecha 7 de Febrero de 2013, practicada por los funcionarios A.M.L. y S.L., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y C., sub delegación Coro, sobre un vehículo aparcado en el estacionamiento interno del despacho del CICPC, Coro, Municipio Miranda del Estado Falcón de las siguientes características: Marca HAOJIN de color negro serial de carrocería 813ME1EA8CV014588, serial de motor: HJ162FMJ120944644, mediante el cual se realizó un minucioso rastreo en busca de evidencias de interés criminalístico que guarden relación con el caso que se investiga no logrando colectar alguna al respecto.

6. - Acta de Inspección N° 0302 de fecha 7 de Febrero de 2013, practicada por los funcionarios A.M.L. y S.L., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y C., sub delegación Coro, en el siguiente lugar: Sector 5 de Julio, calle M., Vía Pública, Municipio Miranda, Coro, Estado Falcón. Lugar que concuerda con lo descrito por la policía en el acta respectiva.

7. - Dictamen Pericial N° 143-13 de fecha 7 de Febrero de 2013, realizado por el Experto C.V.A.I. funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas sub delegación Coro, sobre un vehículo de las siguientes características: 1) Marca HAOJIN de color negro serial de carrocería 813ME1EA8CV014588, serial de motor: HJ162FMJ120944644, donde se concluyó lo siguiente:

1. - El serial del cuadro (seguridad) es Original.-

2. - El serial de motor es Original.-

   Consulta: Vista los datos antes mencionados, se procedió a verificar por ante SIIPOL de este Despacho, las matriculas, serial del cuadro y serial del motor del vehículo en estudio, arrojando como resultado que el mismo NO se encuentra SOLICITADO, y NO registra en el enlace CICPC-INTT, es todo.-

8. - Dictamen Pericial N° 144-13 de fecha 7 de Febrero de 2013, realizado por el Experto C.V.A.I. funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas sub delegación Coro, sobre un vehículo de las siguientes características: Marca BERA 150 C/C de paseo de color azul, serial de carrocería 8211MBCA8CD021816, serial de motor: SK162FMJ1200370072, donde se concluyó lo siguiente:

1. - El serial del cuadro (seguridad) es Original.-

2. - El serial de motor es Original.-

   Consulta: Vista los datos antes mencionados, se procedió a verificar por ante SIIPOL de este Despacho, las matriculas, serial del cuadro y serial del motor del vehículo en estudio, arrojando como resultado que el mismo se encuentra SOLICITADO, según expediente N° K-13-0217-00175 por ante la Subdelegación de Coro del CICPC, de fecha 28 de Enero de 2013, por el delito de Robo y NO registra en el enlace CICPC-INTT. Elemento de donde se extrae la comisión del delito de Aprovechamiento de vehículo proveniente de robo imputando al ciudadano A.P. quien conducía dicho vehículo al momento de su aprehensión.

9. - Experticia de Reconocimiento Técnico y Comparación Balística N° 9700-060-B-064 de fecha 7 de Febrero de 2013 practicada por el Agente Arias Luís, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas sub delegación Coro sobre las cochas y las armas incautadas, donde se arroja como conclusión lo siguiente:

1. - Las dos (2) conchas calibre. 38 S. suministradas como incriminadas fueron percutidas por el arma de fuego tipo REVOLVER marca S.W. calibre .38 Special, modelo 37 serial de orden 857672 serial puente móvil 16256 descrito en el texto de este informe…

2. - Verificamos el arma de fuego tipo REVOLVER en nuestro sistema de investigación e información policial, donde se constató que la misma no presenta registro policial para el momento de realizar la presente experticia…

   Sobre la base de estos elementos, la Jueza recurrida confirmó la posible existencia del peligro de fuga o de obstaculización considerando que lo procedente era el decreto de unas medidas cautelares sustitutivas de libertad contenidas en el artículo 242, estableciendo como fundamento para ello la presunción de inocencia y la proporcionalidad; y al respecto indicó:

   … Así las cosas, y teniendo como fundamento la presunción de inocencia y sobre todo LA PROPORCIONALIDAD estima esta humilde juzgadora, que en el presente caso, NO ES LA PRIVACION JUDICIAL PREENTIVA DE LIBERTAD la medida mas idónea que pudiera imponerse, tomando en consideración tal y como se dijo en sala: 1.- La proporcionalidad de la medida tomando como ejes la presunción de inocencia por cuanto comenzando la investigación no podemos presumir sin elementos que convenzan que los imputados se encontraban en ese sitio con la intención de cometer delitos mas graves, y 2.- como siempre digo en mis decisiones y por cuanto se considera que la privación de libertad es LA ULTIMA RAZON del derecho penal, que se concretiza cuando se le pone límites al Poder Punitivo del Estado en este caso representado por el Ministerio Público…

   De lo anterior podemos colegir, que la ciudadana Juez de Instancia no ordenó la medida de coerción personal solicitada por la Fiscalía del Ministerio Público por considerar que ésta era desproporcionada en relación a la gravedad de los delitos y por ello decretó la Medida Cautelar Sustitutiva establecida en los ordinales 3° y 9° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódica ante el Tribunal y no portar armas de fuego, solicitada por la Defensa. Sin embargo, la Jueza A Quo no evidenció, como antes se estableció, el hecho de que existe concurrencia de delitos en dos de los imputados de autos, concretamente respecto a los ciudadanos ANTONY JUNIOR PEÑA PETIT y J.M.S.. No obstante observa esta S. que los delitos imputados al ciudadano A.Y.P.P. son de poca monta al tratarse de los delitos de Resistencia a la Autoridad y Aprovechamiento de cosas Provenientes del Hurto y Robo, cuya pena a imponer en el delito mayor está comprendida de 3 a 5 años de prisión; por lo que mal puede esta Corte de Apelaciones revocar la decisión recurrida con respecto a éste ciudadano; siendo lo procedente en este caso confirmar la decisión apelada con relación a los ciudadanos ANTONY JUNIOR PEÑA PETIT y A.J.M.B., las cuáles deberán sujetarse a las medidas cautelares sustitutivas que le fueron impuestas en la audiencia de presentación, mientras que al ciudadano J.M.S., es preciso revocarle de manera inmediata la medida sustitutiva impuesta, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de un concurso de delitos, además de la notable vulneración de la medida cautelar sustitutiva que gozaba en el asunto IP01-P-2012-3894.

   Lo anterior expuesto se armoniza con lo establecido en Sentencia Nº 1383 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12-07-2006, caso: C.A.C.:

   Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Estos es, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 eiusdem, si el juez estimara que las finalidades del proceso-que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem- pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privativa de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida. Así se declara…

   Ahora bien, partiendo del carácter cautelar de las medidas de coerción personal, las cuales tienen fines específicos y la tarea del Juez de Control en esta fase del proceso radica en establecer que se encuentren llenos los requisitos del artículo 236, 237 y 238 de la ley adjetiva penal, debe el juzgador examinar a través de la presunción razonable apreciando cada caso en particular del peligro de fuga y/o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, lo que le llevará a dictaminar en esta fase del proceso, si procede dictar una medida privativa judicial de libertad, una de las medidas cautelares sustitutivas o de continuar el imputado el proceso en libertad.

   En esta fase preparatoria, se pasa de un hecho que se presume sucedió, aconteció, se ejecutó, y que a través de la investigación que se realiza, se buscan elementos que coadyuven a reconstruir ese juicio histórico. La labor del Ministerio Público en la búsqueda de elementos que determinen la responsabilidad del imputado, es de importancia, por cuanto no solamente debe buscar los elementos que inculpen al imputado sino también los de exculpación, como un verdadero garante de la ley.

   Por ello y en mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representante de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público Abg. N.L. y se MODIFICA la decisión que pronunciara la Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado F. con sede en Santa Ana de Coro Abg. J.C. en fecha 8 de febrero de 2013, que decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, conforme a lo previsto en el artículo 242 ordinales 3° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal a favor del imputado J.M.S.. En consecuencia se Decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad únicamente respecto al ciudadano J.M.S., de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Y con relación a los ciudadanos A.J.M.B. y ANTONY JUNIOR PEÑA PETIT se confirma la decisión apelada conforme a lo previsto en el artículo 242 ordinales 3° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal, sin menoscabo de ser revocada por incumplimiento de la misma. Y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por todas las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo ejercido en Audiencia Oral de Presentación, conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, representado para ese acto por el F.A.. N.L., y SEGUNDO: Se REVOCA parcialmente la decisión que pronunciara la Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado F. con sede en Santa Ana de Coro Abg. J.C. en fecha 8 de febrero de 2013, que decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, conforme a lo previsto en el artículo 242 ordinales 3° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal a favor de los tres imputados, por lo que en consecuencia se Decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano J.M.S., de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Con relación a los ciudadanos A.J.M.B. y ANTONY JUNIOR PEÑA PETIT continúan gozando de la medida cautelar sustitutiva impuesta sin menoscabo de ser revocada por incumplimiento de la misma. Y así se decide.

   En consecuencia líbrense los correspondientes Oficio y B. de Encarcelación y de Excarcelación. Es todo. C.. O. al Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal del estado F. respecto de la existencia del presente asunto y la decisión que se ha decretado contra el ciudadano J.M.S. quien se encuentra a la orden de ese Despacho Judicial en el asunto N° IP01-P-2012-003894.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones.

   G.Z.O.R.

   JUEZA TITULAR y PRESIDENTA

   MORELA FERRER BARBOZA CARMEN NATALIA ZABALETA

   JUEZA PROVISORIA Y PONENTE JUEZA PROVISORIA

   J.O.R.

   SECRETARIA

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   La Secretaria

   RESOLUCIÓN Nº IG012013000103