Decisión nº IG012009000586 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 28 de Septiembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 28 de Septiembre de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2008-002332

ASUNTO : IP01-P-2008-002332

JUEZA PONENTE: CARMEN JUDITH AGUILAR MENDOZA

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón resolver, de conformidad con lo previsto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano R.A. CARRASQUERO GARCÍA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 14.735.613, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 122.421, domiciliado en la calle La Cubanita entre calles J.C. y San José, casa S/N de P.N. deP., Municipio Autónomo F. delE.F., actuando en este acto con el carácter de Defensor Privado del ciudadano J.N.V.S., Venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V- 5.285.069, de 53 años de edad, nacido en fecha 23-07-1955 en Coro Estado Falcón, domiciliado en Cumarebo, callejón El Campito, casa s/n, frente de la perfumería, teléfono 0424-6637725, contra la decisión dictada en fecha 26 de mayo de 2009 por el Juzgado Primero de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, constituido en forma unipersonal bajo la dirección del Juez JOSÉ ALBERTO GONZÁLEZ CELIS que, DECLARÓ CULPABLE al identificado ciudadano por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL DE NIÑOS O NIÑAS, establecido y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y lo condenó a cumplir la pena de CUATRO (4) AÑOS Y OCHO (8) MESES DE PRISIÓN.

A tal efecto, se desprende que revisadas las actas que integran este asunto, debe hacerse constar que el fiscal del Ministerio Público no dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensa.

El cuaderno de apelación se recibió en esta Alzada mediante auto fechado del 05 de agosto de 2009, oportunidad en la que fue designado como ponente a la Jueza Marlene Marín.

En fecha 13 de agosto de 2009, se declaró admisible el Recurso de Apelación bajo análisis, en virtud de que se dieron por cumplidos los requisitos de legitimidad, temporalidad del recurso y acto impugnable, al establecerse cada denuncia por separado, fundar el agravio, señalar la norma legal infringida e indicar la solución que se pretende, y se fijó la audiencia oral prevista en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal para el día 28 de septiembre de 2009, a fin de que las partes debatan las razones y fundamentos del recurso interpuesto.

En fecha 17 de septiembre de 2009 se abocó al conocimiento de la causa la Jueza Suplente C.A.M., en sustitución de la Jueza Titular M.M.D.P., quien se encuentra de vacaciones legales.

En fecha 25 de septiembre de 2009 se redistribuyó la Ponencia de la causa en la Jueza Suplente C.A.M., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Ahora bien, estando dentro de la oportunidad legal correspondiente, procede esta Alzada a emitir pronunciamiento en relación al fondo de asunto tomando en cuanta los siguientes postulados:

I

HECHOS QUE EL TRIBUNAL DE JUICIO ESTIMÓ ACREDITADOS EN EL JUICIO ORAL Y PÚBLICO

Consta en actas que reposan en esta Alzada, la decisión objeto de impugnación, de la cual se considera necesario extraer lo siguiente:

HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS:

A los fines de dar cumplimiento a la disposición contenida en el artículo 364 en su ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal procede a la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que estima acreditados.

El Tribunal Unipersonal Primero de Juicio de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Falcón con sede en Coro, estima que en el debate oral y público quedó plenamente comprobado con todos y cada uno de los órganos de pruebas que fueron evacuados, que el Acusado J.N.V.S., en diferentes oportunidades, sin poder precisar fechas exactas, mientras atendía el Abasto propiedad de su Concubina R.A., aprovechaba los momentos en los cuales la niña Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna , iba a comprar en la mencionada Bodega, le manifestaba que entrara llevándola detrás del negocio y aprovechaba el momento para besarla en la boca y tocarle las partes, situación que la menor no manifestó a su mama por miedo y por que el acusado le manifestaba que no dijera nada. Igualmente quedo acreditado que el Acusado J.V.S., aprovechaba los momentos en los cuales jugaba con los menores en una cama, arropados con una sabana, para tocar en la parte de atrás debajo del pantalón, al menor Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna …

DE LA SENTENCIA OBJETO DEL RECURSO

Consta de las actas procesales que el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Primero de Juicio de este Circuito Judicial Penal dictó en contra del acusado el siguiente pronunciamiento:

Por todo lo antes expuesto este Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, con sede en S.A. deC., Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO: Se declara CULPABLE, al Acusado J.N.V.S. titular de la cedula de identidad Nº V- 5.285.069, de 53 años de edad, nacido en fecha 23-07-1955, Nacido en Coro Estado Falcón, hijo de R.V. (fallecido) y M. deV., domiciliado en Cumarebo, callejón el campito, casa sin numero, frente de la perfumería, teléfono 0424-6637725, por el delito de del Delito de Abuso Sexual previsto y sancionado en el Articulo 259 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en grado de continuidad, en perjuicio de los Menores Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna y Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna. SEGUNDO: En virtud de la declaratoria de culpabilidad del Acusado de Autos, consecuencialmente la Presente sentencia debe ser Condenatoria. TERCERO: Penalidad: el delito de Abuso sexual de Niños o niñas, establecido en el Articulo 259 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, contempla una pena de Dos(2) a Seis (6) años de prisión, dándonos un limite máximo de Ocho (8) Años, aplicando el Articulo 37 del Código Penal, la Pena nos queda en Cuatro (4) Años, con el Agravante de la Continuidad del articulo 29 ejusdem se aumenta en el presente caso en una sexta parte que son Ocho (8) Meses, Siendo en definitiva la pena a aplicar de CUATRO (4) AÑOS Y OCHO (8) MESES DE PRISION, los cuales deberá cumplir en el establecimiento penitenciario que determine el Tribunal de Ejecución correspondiente. CUARTO: Se mantiene el acusado en libertad hasta que el Tribunal de Ejecución correspondiente determine la forma como el Acusado deba cumplir la pena. QUINTO: De conformidad con lo establecido en el artículo 272 del Código Orgánico Procesal Penal, se exime del pago de las costas procesales contempladas en el artículo 267 eiusdem, en virtud del principio de la gratuidad de la justicia consagrado en el artículo 254 de la Constitución Nacional. SEXTO: El Tribunal se acoge al lapso establecido en el Artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, para la Publicación en extenso de la presente resolución. Y ASI SE DECIDE.-

II

DE LOS FUNDAMENTOS DEL ESCRITO DE APELACIÓN

Luego de haberse identificado, el accionante señaló que planteaba de conformidad con lo previsto en los artículos 451, 452 y 453 del Código Orgánico Procesal Penal formal recurso de apelación contra la decisión dictada en fecha 26 de mayo de 2009 por el Juzgado Primero de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, que, declaró culpable al Acusado J.N.V.S., y lo condenó a cumplir la pena de cuatro (4) años y ocho (8) meses de prisión, procediendo a fundamentar el recurso de apelación en los siguientes términos:

• Refirió como primer punto, que una vez iniciado el debate, al otorgarle a palabra, manifestó entre otras cosas que su defendido era inocente y de conformidad con el ordinal 4 del articulo 31 del Código Orgánico Procesal Penal opuso la excepción que alude a la falta de requisitos formales para intentar la acusación contenida en el literal “i” del numeral 4 del artículo 28 ejusdem, por cuanto la exposición de los hechos por parte del Fiscal Décimo del Ministerio Público no se efectuó de manera clara, existe total ausencia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se materializaron los supuestos acontecimientos que atribuyen al ciudadano J.V.S., tal y como se puede observar del escrito de apelación, por cuanto dicha ausencia e imprecisión truncaba de manera bárbara el derecho a la defensa del acusado, siendo declarada sin lugar por el Juez de Control que en su oportunidad cuando conoció de la fase intermedia, abriéndose la incidencia por el Juez de Juicio y al otorgarle la palabra al Fiscal del Ministerio Público, el mismo manifestó que no era la oportunidad para hacer ese planteamiento, posteriormente el Juez decide desfavorablemente indicando que la acusación si cumplía con los requisitos.

• En virtud de ello, señala la defensa criterios Doctrinarios del Dr. R.R.M. en comentarios efectuados en su obra “Nulidades Procesales, Penales y Civiles”, señalando que en atención al punto que hace referencia a los errores en la acusación que afecten el debido proceso, se puede decir, que toda acusación debe cumplir un mínimo de lineamientos previstos en la ley procesal penal, que normalmente estos requisitos se ordenan en sustanciales, que tienen que ver con la demostración del hecho delictivo y formales que se refieren a la norma de presentación de la acusación cumpliendo las circunstancias de modo, lugar y tiempo. Indicó citas en las páginas 514-515, 518.

• Apuntó cita de los autores B.C. y Montealegre en su obra “El P.P.”, en consonancia con lo anterior, manifestando que los anteriores criterios están plasmados en Sentencia N° 200 de la Sala de casación Penal expediente N° C-00-038 de fecha 23/02/2000, por lo que alegó que se desprende de los anterior que no estuvo errado al interponer la citada excepción en ambas oportunidades ya que esa ambigüedad en los hechos planteados por el Fiscal del Ministerio Público en la acusación redundó completamente en detrimento de la defensa del ciudadano J.V.S., que si no era así, arguye la defensa, que le gustaría que el representante Fiscal o cualquier otra persona le explique cómo, por ejemplo, pudiera él indicar en defensa del imputado que no se encontraba en el momento en que ocurrieron los hechos en la ciudad o en la casa, que la niña o el niño en cierto momento se encontraba en clase o de viaje o que en ese momento estaba en compañía de alguien por lo que fue imposible que se consumara el delito, en fin tantas cosas que pudieran ayudar a buscar la verdad si en ningún momento se indica la circunstancia de tiempo, que será que se han olvidado los fundamentos del derecho que rigen todo debate y señalan que los limites del debate son comunes en todo proceso, incluso en el penal donde la acusación fija estos limites de la controversia, es decir, los hechos sobre los que se va a debatir.

• Solicitó la parte recurrente, que en virtud de lo anteriormente planteado, se anule el fallo dictado por estar fundado en una acusación viciada de nulidad, y en tal sentido, se decrete el sobreseimiento de la causa.

• En segundo lugar, la defensa señala que, tal y como se desprende del Acta de Apertura a Juicio de fecha 08 de mayo de 2009 el Juez de Juicio hizo un cambio de calificación jurídica, de Abuso Sexual a Niño o Niñas en grado de continuidad fundamentado en el artículo 259 de la LOPNA hacia Actos Lascivos establecido en el artículo 376 del Código Penal en su ordinal 1° en concordancia con el artículo 375 ordinal 1° ejusdem, quedando con ello en clara evidencia la incongruencia de la sentencia, ello en virtud de que el delito por el cual el Juez de Juicio condenó al ciudadano J.V.S., es el que había quedado descartado en virtud del cambio de calificación, hecho material que no amerita mayor explicación de la que se desprende de las propias actas y que implica clara violación del derecho a la defensa, garantía Constitucional que al ser violada conlleva a nulidad de lo actuado.

• Reseñó como otro punto, que el representante de la Fiscalía no conforme con acusar basado en hechos al azar, adujo la agravante de continuidad en el delito, en atención a lo cual se pregunta cuándo comenzaron y terminaron los hechos para determinar la continuidad, manifestando que al parecer el Fiscal se la reservó y no la aportó al proceso, que esta ambigüedad en la narración de los hechos hizo surgir nuevamente elementos que obstaculizaron el derecho a la defensa ya que se entorpeció la posibilidad de alegar otros fundamentos o normas jurídicas aplicables, basados indiscutiblemente en los hechos que debió formular de manera precisa en su acusación.

• Ahora bien, indica la defensa, que en el supuesto negado de que la continuidad hubiera sido demostrada, está incurriendo el violador en violación de la Ley por errónea aplicación de una norma jurídica de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal al declarar culpable al ciudadano J.V.S., entendiendo por los limites máximo y mínimo que se trata de la reforma del 10 de diciembre de 2007, en este sentido, si bien nunca se especificó, ni demostró el momento en que se inició y culminó la continuidad, se puede decir que fue hace mas de 5 o 6 años es decir en el 2003 o 2004 que pudo iniciar la figura, tomando en cuenta para ello que el niño IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA y supuestamente comenzó a hacer abusado aproximadamente a los 5 años, siendo así, la norma aplicable la contenida en el mismo artículo 259 de la parcialmente vigente o derogada Ley Orgánica para la Protección del Niño o Adolescente de 2 de octubre de 1998, que impone para el delito acusado una pena de prisión de uno (1) a tres (3) años. Indica que el criterio señalado con respecto a la aplicación de la norma en caso de continuidad es sostenido en la Sala de Casación Penal en Sentencia N° 289, expediente N° C07-0141 de fecha 11/06/2007. Así mismo refiere Sentencia N° 666 de Sala de Casación Penal, expediente N° C00-0234 de fecha 18/05/2000.

• En tal sentido, señala la Defensa lo expresado por el Juez de Juicio en la parte in fine del primer punto del capítulo III de los Hechos que el Tribunal estima Acreditados “… estima que el debate oral y público quedó planamente comprobado con todos y cada uno de los órganos de prueba que fueron evacuados, que el acusado J.N.V.S., en diferentes oportunidades, sin poder precisar fechas exactas…” cuando es deber del Tribunal en el fallo, precisar los hechos que fueron demostrados, y con tal expresión el juez deja relucir que no hubo garantía del derecho a la defensa en virtud de que nunca se concretó cuales eran los hechos a debatir, tal situación conlleva igualmente a configurar incongruencia en inmotivación de la sentencia, en virtud de señalar que se configura la continuidad pero manifestando sin temor que, las fechas no fueron precisadas. Por lo que solicita la defensa que sea desestimada la continuidad y en consecuencia se declare la nulidad del juicio.

• Inicia la Defensa el cuarto punto haciendo citas doctrinales y jurisprudenciales, tales como la del Dr. R.D.S.. Las Pruebas en el P.P.V., 3ra edición, pagina 32; Sentencia N° 1656 de Sala de Casación Penal, expediente N° C00-1206 de fecha 19/12/2000; Sentencia N° 200 de la Sala de Casación Penal, expediente N° C-00-038 de fecha 23/02/2000. Indicando que, en base a estos fundamentos, es inminente la obligación que tiene el Juez de establecer en el fallo, de manera concreta, los hechos que considera fueron probados en el transcurso del debate, obligación que no cumplió el Juez de Juicio en la presente causa, ya que a pesar de haber culminado esta primera instancia, existe aun la indeterminación de la circunstancia de modo, tiempo y lugar que rodean el hecho, fruto de la acusación carente de fundamentos presentada por el Ministerio Público y aceptada por el Juez de Control y el Juez de Juicio, inobservando con ello normas legales y violando las Garantías Constitucionales del Derecho a la Defensa.

La Corte de Apelaciones, para decidir observa: Luego de verificar que el representante de la Fiscalía del Ministerio Público no dio contestación al recurso de apelación interpuesto, procederá a decidir las denuncias anteriores en los términos siguientes:

Ha plasmado esta Corte de Apelaciones los anteriores fundamentos del Recurso, toda vez que evidenció que el primer alegato de la defensa estriba en el hecho de haber opuesto en dos oportunidades la excepción prevista en el artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal numeral 4, que alude a la falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, concretamente a la excepción regulada en el literal “i” del numeral 4° del artículo 28 eiusdem; en primer término, durante la celebración de la Audiencia preliminar ante el Juez de Control, el cual la declaró sin lugar y en segundo término, ante el juez de juicio durante la celebración del debate oral, el cual también la declaró sin lugar.

Ahora bien, observa esta Corte que el problema se circunscribe, con ocasión de las otras denuncias planteadas en este mismo recurso, las cuales se relacionan entre si, por el hecho de que el Fiscal del Ministerio Público no estableció en la acusación las circunstancias de lugar, modo y tiempo en que presuntamente ocurrieron los hechos, lo que incidió en que el juez de Juicio terminara declarando culpable a su representado sobre unos hechos cuya determinación precisa no consta en la sentencia y ello se extrae, conforme alega el apelante, por lo señalado en la recurrida cuando en los hechos acreditados determinó: “… quedó plenamente comprobado con todos y cada uno de los órganos de prueba que fueron evacuados, que el acusado J.N.V.S., en diferentes oportunidades, sin poder precisar fechas exactas, mientras atendía el abasto propiedad de su concubina R.A., aprovechaba los momentos en los cuales la niña Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna iba a comprar en la mencionada bodega, le manifestaba que entrara llevándola detrás del negocio y aprovechaba el momento para besarla en la boca y tocarle las partes… igualmente quedó acreditado que el acusado… aprovechaba los momentos en los cuales jugaba con los menores en una cama, arropados con una sábana, para tocar en la parte de atrás debajo del pantalón, al menor Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna …”.

Asimismo, adujo el defensor, que tal imprecisión de los hechos tuvo incidencia también en la determinación de la continuidad del delito, haciendo la sentencia incongruente, todo lo cual conlleva a que este Tribunal Colegiado indague en el texto de la sentencia recurrida sobre tales alegatos y así se observa:

Consta en el Capítulo II de la Sentencia que se revisa, correspondiente a la enunciación de los Hechos y Circunstancias Objeto de Juicio lo siguiente:

Seguidamente se le cedió el derecho de palabra a la defensa quien expuso: “Esta representación al igual que indicó en la fase intermedia la acusación no esta planteada de conformidad con los hechos, la calificación señala que el niño Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna manifiesta que fue objeto de penetración con los dedos y luego se manifiesta que no hubo penetración, no se señalan las circunstancias del tiempo, modo, lugar en que se dieron los hechos, si bien el fiscal expone que se dio en varias oportunidades no dice las horas sino que dice en horas de la mañana o en horas de la tarde, propongo una excepción en virtud de que la acusación no llena los requisitos a menos que el ministerio publico pueda ampliar la acusación, creo tener la convicción de que el acusado es inocente y solicita una sentencia absolutoria para su defendido”

Seguidamente el Tribunal declara sin Lugar la Excepción opuesta por la defensa in limini litis…

De esta transcripción parcial del párrafo de la sentencia extrae esta Corte de Apelaciones que, ciertamente, la defensa del procesado alegó la excepción aludida en su recurso de apelación, referida a que no se señalan en la acusación las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se dieron los hechos, si bien el Fiscal expuso que se dio en varias oportunidades, no dijo las horas, si no que señaló en horas de la mañana o en horas de la tarde, estimando el recurrente que la acusación no llenaba los requisitos, a menos que se ampliara, lo cual fue decidido por el Tribunal: “Declara sin lugar la excepción opuesta por la defensa in limini litis”.

Este pronunciamiento judicial luce ayuno de fundamentación o razonamiento en cuanto al porqué del mismo, ya que el juzgador, sin explicación, resolvió declarar sin lugar el alegato de la defensa, cuando: “… en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto…”, tal como lo ha establecido reiteradamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Sent. Nº 1303 de junio de 2005).

Así, lo ha señalado la Sala mencionada, en cuanto al deber de: MOTIVACIÓN DE LAS SENTENCIAS DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO, cuando en sentencia Nº 1047 del 23/7/2009, la Sala Constitucional dispuso:

… La exigencia constitucional de que sean expresadas las razones fácticas y jurídicas de que se sirvió el juzgador para concluir en el silogismo judicial adoptado, garantiza tanto a la colectividad como a los sujetos procesales que conozcan las razones que fundaron lo resuelto, y permite que se controlen los fundamentos que motivaron el acto jurisdiccional dictado, mediante los mecanismos de impugnación correspondientes, y así evitar la arbitrariedad o capricho judicial, capaz de causar indefensión judicial.

Asimismo, debe tenerse presente que por mandato del artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, por lo que toda sentencia emanada de la jurisdicción debe ser motivada en razón al derecho y la justicia, máxime en el campo penal, en el que los bienes jurídicos afectados por su elevado contenido ético y humanístico no son objeto de medición material; lo cual obliga a que la motivación como regla procesal, sea “suficiente, precisa, consistente y coherente con el fin de evitar que las decisiones judiciales respondan al capricho o la arbitrariedad”; lo contrario vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Vid. Sentencia N° 2.465/2002, recaída en el caso).

El artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal dispone que las decisiones del tribunal deben ser emitidas mediante sentencias o autos fundados so pena de nulidad; y ello es así por cuanto el juzgador debe ofrecer a las partes la motivación de la sentencia como solución a la controversia; eso sí, una solución racional, clara y entendible que no dé lugar a duda en el ánimo de los justiciables del porqué se arribó a una determinada solución en el caso planteado; máxime cuando el sistema de la sana crítica contenido en el artículo 22 eiusdem exige a los jueces la estimación y valoración de todas y cada una de las pruebas, así como la necesidad de su análisis, comparación y concatenación de ellas entre sí, para establecer la verdad de los hechos dados por probados y lograr así la realización de la justicia mediante la aplicación del derecho.

De igual modo, esta Sala ha establecido en anteriores oportunidades, y aquí lo reitera, que la falta de motivación de la sentencia constituye un vicio que afecta el orden público, “ya que todo el sistema de responsabilidad civil de los jueces no podría aplicarse y la cosa juzgada no se conocería como se obtuvo, y principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social (vid. Sentencia del 24 de marzo de 2000, recaída en el caso: J.G.D.M.U. y otros)…

Conforme a esta Doctrina Jurisprudencial las decisiones judiciales deben expresar las razones en que se funden, dando respuesta a los alegatos de las partes, debiéndose tomar en cuenta que el Código Orgánico Procesal Penal consagra en el artículo 31.4 que en la fase del juicio oral, las partes podrán oponer las siguientes excepciones: (…) 4. Las que hayan sido declaradas sin lugar por el Juez de Control en la audiencia preliminar, tal como lo hizo la Defensa en el presente asunto, por lo cual aparece totalmente inmotivado el pronunciamiento del Tribunal de Juicio cuando dispuso declarar sin lugar la excepción opuesta sin ninguna clase de explicación o razonamiento.

Esa falta de razonamiento de la decisión dejó a la parte oponente en estado de indefensión, al estar impedido de conocer los motivos o razones que llevaron al juez a declarar sin lugar la excepción planteada, notando esta Alzada, tal como se determinó anteriormente, que el Tribunal dio por acreditado que el acusado era responsable de la comisión del delito por el cual fue juzgado, estableciendo expresamente que ello fue así “…en diferentes oportunidades, sin poder precisar fechas exactas…”, condenándolo por el delito de Abuso Sexual de Niños o Niñas, establecido en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con la agravante de Continuidad del artículo 99 del Código Penal, precisando que dicha norma contempla una pena de dos (2) a seis (6) años de prisión, por lo que en aplicación del artículo 37 del Código Penal la pena quedaba en cuatro (4) años con ocho (8) meses de prisión, lo que demuestra en criterio de esta Sala que tal conclusión a la que arribó el Tribunal resulta incongruente, toda vez que se preguntan los integrantes de este Tribunal ¿Cómo estableció el Tribunal que el delito fue ejecutado de manera continuada si no pudo precisar la fecha en que se cometió? ¿Cómo resolvió aplicar la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente Vigente (Reformada en el 2008) cuando a todas luces la conclusión a la que arribó permite inferir que los hechos habían ocurrido en la vigencia de la misma Ley, vigente desde el año 2000 hasta el 2008, estableciendo una pena para ese delito de uno (1) a tres (3) años de prisión?, ello y no otra consideración puede asumirse cuando en la recurrida no se determinan las razones o fundamentos que sustenten la comisión del delito de manera continuada, conforme a lo previsto en el artículo 99 del Código Penal, tal como puede extraerse del siguiente párrafo de la Sentencia:

… Ahora bien; analizadas todas y cada uno (sic) de los medios de pruebas traídos al debate oral y público y recibidos por esta instancia judicial conforme a las reglas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal conforme a la sana crítica como medio de valoración de prueba según las máxima de experiencias, la lógica, la razón y los conocimientos científicos, observa que el Ministerio Público a través de una actividad probatoria completamente normal y suficiente logró, por medio de sus órganos de pruebas demostrar los hechos que fijó como objeto del debate en su escrito de acusación fiscal promovido y ofrecido en la fase intermedia del proceso penal.

Estos medios de pruebas analizados, comparados y concatenados entre si, ofrecen a este juzgador el conocimiento de la verdad de los hechos que surgieron y se desarrollaron en el abasto y vivienda que ocupa el acusado J.V.S., con su concubina ciudadana R.A., hechos que quedan develados a través de los exámenes Psicológicos realizados a los menores, es decir, por intermedio de los conocimientos científicos, las máximas de experiencia y la lógica, se demuestra la Responsabilidad Penal y Culpabilidad del Acusado de Autos en el delito por el cual el ministerio (sic) Publico presento su acto conclusivo.

El caso que le ha correspondido analizar a este órgano Unipersonal, como hecho criminal al fin, es complejo por el tipo de delito, el cual por su naturaleza siempre el Agente Activo, trata de realizarlo sin presencia de personas o amparado en la nocturnidad o aprovechando los momentos en los cuales la victima o victimas se encuentran solos y de esa manera esconden la verdad de su actividad y distorsionan los hechos con circunstancias que realmente no sucedieron o al menos no se comprobaron en el decurso del debate oral y público.

La defensa trató en todo momento de de circunscribir los hechos, en lo que pudiera llamarse un pase de factura de las Hijas de la concubina del Acusado en su contra, todo debido a las desavenencias existentes entre los mismos, dando a entender que la denuncia fue mal intencionada y que las progenitoras de los menores influyeron en los mismos, amenazándolos con ponerles una inyección, sino mentían y acusaran al ciudadano J.V.S., de haber cometido abuso sexual en sus personas, cuestión que queda desvirtuada con la declaración de la Psicóloga M.R., ya que la misma manifestó en este Tribunal, que al ocurrir esa circunstancia, el experto se daría cuenta que el niño estaba mintiendo y esa circunstancia no fue desvirtuada por la defensa.

También trata la defensa de convencer al tribunal, sobre el hecho que en su declaración la Niña solo respondió con gestos a las preguntas que se le hicieran y que estos gestos no son indicativos de la comisión del delito por el cual se acusa al ciudadano de marras, o que si bien los hechos hubiesen podido suceder, no se demostró que fuera su patrocinado el autor de los mismos, olvidando la defensa que la base del Juicio Oral y Publico, es la inmediación del Juez con las partes y en el decurso o desarrollo del debate Oral, el Juez palpa a través de la Lógica, los conocimientos Científicos y las máximas de experiencia, esos gestos, la forma de declarar, el posible nerviosismo del declarante, pudiendo llegar a la conclusión acerca de la veracidad o no de los dichos del mismo y en el caso de la deposición de la Menor Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna , la misma mostró miedo del acusado al punto que se coloco en posición que esta no le viera la cara al acusado.

Continuando con el análisis de las pruebas, encuentra esta instancia como otro elemento de prueba técnico que da cuenta de la verdad la testimonial de la Experto M.R., quien fue la médico que realizo (sic) a los menores el Informe Psicológico y que suscribió la prueba documental siendo incorporada lícitamente al debate oral y público. De tales órganos de prueba se extrae con suficiente claridad las secuelas psicológicas presentes en la niña Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna , la cual arrojo como conclusión: “Paciente femenina de 8 años de edad, quien presenta alteraciones significativa a nivel emocional, con síntomas ansiosos y angustiosos significativos, generados por una situación de Abuso Sexual, se infieren hayan sido Actos Lascivos”.

De todas las anteriores consideraciones, se desprende de la concatenación lógica de las declaraciones rendidas en el presente juicio y del conjunto de pruebas técnicas documentales, la convicción sin lugar a dudas de la comisión del delito de ABUSO SEXUAL previsto y sancionado en el Articulo 259 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en grado de continuidad, en perjuicio de los Menores Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna y Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna, en relación a lo establecido en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente, cuya autoría, participación y culpabilidad corresponde sin lugar a dudas al acusado J.N.V.S., siendo que el mismo de manera dolosa, cometió el delito por el cual se le acusa de manera continuada, circunstancia que por si sola califica al delito y lo agrava por lo que la presente SENTENCIA ha de ser, como en efecto lo es, CONDENATORIA. Y ASÍ SE DECIDE.

PENALIDAD

El artículo el Articulo 259 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, será la disposición aplicable al presente caso por cuanto los hechos ocurrieron bajo la vigencia de la mencionada ley y siendo una ley especial la misma ha de ser la aplicable al presente caso.

Establece el Articulo 259 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, niñas y Adolescentes lo siguiente:

Artículo 259: “Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis Años

Así mismo el artículo 99 del Código Penal establece los delitos continuados de la siguiente manera:

Artículo 99 “Se consideraran como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque haya sido cometidos en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución; pero se aumentara la pena de una sexta parte a la mitad.”

En consecuencia se tiene que la pena prevista para el delito de Abuso Sexual en Niños o Niñas es de Dos a Seis años de prisión, cuyo término medio de acuerdo al artículo 37 del Código Penal, son Cuatro años de presidio. Ahora bien, el Articulo 99 del Código Penal establece que al concurrir la circunstancia de la Continuidad, se Aumentara la pena de una Sexta Parte, sumándole a la pena Principal Ocho Meses que es una sexta parte de la principal, es decir, que la pena finalmente aplicable al acusado será de CUATRO (4) AÑOS Y OCHO (8) MESES DE PRISION.

Igualmente se le condena a cumplir las penas accesorias establecidas en el artículo 1 del Código Penal vigente. Y así se decide.

De conformidad con lo establecido en el artículo 272 del Código Orgánico Procesal Penal, se exime del pago de las costas procesales contempladas en el artículo 267 eiusdem, en virtud del principio de la gratuidad de la justicia consagrado en el artículo 254 de la Constitución Nacional. Y así se decide…

De estos párrafos de la Sentencia se observa fehacientemente que no hubo motivación de las razones por las cuales se concluyó que estaba el tribunal de Juicio en presencia de un delito continuado, siendo que la determinación precisa de la fecha en que ocurrieron los hechos es de especial trascendencia, porque de allí dependerá resolver cuál es la ley aplicable al caso concreto.

Por otra parte, se constató que entre las pruebas debatidas por las partes en el juicio están los informes de experticias medico legal Nº 4831, suscrito por la experta Dra. F.M.R., cuya data es del 12 de agosto del 2008, así como los informes psicológicos de fecha 13-08-2008, únicas referencias que existen en la sentencia de las fechas en que se llevaban a cabo las investigaciones, lo que supone que el delito se descubrió en el año 2008, impidiéndose con la investigación Fiscal su continuación, por lo que se insiste resulta incongruente e ilógico, como lo denuncia la defensa, que el acusado haya sido condenado por continuidad en el delito de Abuso Sexual a Niños cuando no se expresaron con cuáles elementos de prueba quedó demostrada tal circunstancia.

Por ello valga traer a esta resolución lo que la Doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha fallado sobre el vicio de Contradicción del fallo, en Sentencia Nº 1.862 del 28-11-2008, que dispuso:

… la coherencia interna que debe tener toda sentencia, exige que el Juez impida la existencia de vicios lógicos del discurso, lo cual comprende lo siguiente: a) La necesidad de que, al ser contrastadas o comparadas globalmente todas las argumentaciones expuestas en la motivación, no sea observable disonancia alguna entre aquéllas; y b) La exigencia de que no existan errores lógicos derivados simplemente de una concreta argumentación efectuada por el juzgador. De cara al primer requisito, cuando el mismo no es cumplido, se produce la denominada incoherencia intracontextual, o incoherencia del conjunto o contexto de la motivación, siendo que en este caso el vicio lógico se pone de manifiesto al comparar y contrastar la contradicción existente entre los diversos argumentos que conforman una misma justificación. Ahora bien, y tal como lo afirma TARUFFO, citado por COLOMER HERNÁNDEZ, en puridad sólo se producirá una motivación contradictoria cuando exista un contraste lógico radical entre las argumentaciones, de manera que éstas se anulen respectivamente y resulte en consecuencia imposible delimitar la ratio decidendi del juicio (COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. La motivación de las sentencias: sus exigencias constitucionales y legales. Editorial tirant lo blanch - Universidad C.I. de Madrid. Valencia, 2003, p. 295)…

… tal como lo ha establecido el Tribunal Constitucional español, vulnera la tutela judicial efectiva, por falta de motivación, una sentencia que incurre en contradicciones internas o errores lógicos que la hagan manifiestamente irrazonable por contradictoria, ya que una aplicación de la legalidad que sea arbitraria o manifiestamente irrazonable no puede considerarse fundada en Derecho (STC 184/1992, del 16 de noviembre)…

Las consideraciones anteriores permiten inferir a esta Corte de Apelaciones que vician de nulidad la sentencia los argumentos incongruentes en la motivación que inciden en la dispositiva del fallo, como lo apreciado en el caso de autos, todo lo cual conlleva a que el recurso de apelación deba ser declarado con lugar, con base en lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, numeral 2°, por contradicción en la motivación de la sentencia y falta de motivación del fallo en lo atinente a la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas, debiéndose anular de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 eiusdem, con la consiguiente reposición de la causa al estado de celebración de un nuevo juicio oral y público por ante un Juez distinto del que produjo el fallo anulado en la presente resolución.

DISPOSITIVA

Con fundamento en las consideraciones previas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que la Ley le confiere, declara: Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano R.A. CARRASQUERO GARCÍA, actuando en este acto con el carácter de Defensor Privado del ciudadano J.N.V.S., antes identificado, contra la decisión dictada en fecha 26 de mayo de 2009 por el Juzgado Primero de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, constituido en forma unipersonal bajo la dirección del Juez José Alberto González Celis que, DECLARÓ CULPABLE al mencionado ciudadano por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL DE NIÑOS O NIÑAS, establecido y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y lo condenó a cumplir la pena de CUATRO (4) AÑOS Y OCHO (8) MESES DE PRISIÓN. En consecuencia, con base en lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, numeral 2°, SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA SENTENCIA, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 eiusdem, con la consiguiente reposición de la causa al estado de celebración de un nuevo juicio oral y público por ante un Juez distinto del que produjo el fallo anulado en la presente resolución.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón.

ABG. G.Z.O.R.

JUEZA TITULAR Y PRESIDENTE

ABG. C.A.

JUEZA SUPLENTE Y PONENTE

ABG. A.A. RIVAS

JUEZ TEMPORAL

ABG. JENNY OVIOL RIVERO

SECRETARIA

En esta fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

RESOLUCIÓN Nº IG012009000586