Decisión nº lG012012000089 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 23 de Enero de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 23 de Enero de 2012

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2011-000151

ASUNTO : IP01-R-2011-000151

JUEZA PONENTE: R.C.

Ingresaron a esta Corte de Apelaciones las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión Punto Fijo, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado F.H.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 9.525J29, abogado en ejercicio, inscrito en el I.P.S.A bajo el número 55.995, domiciliado en la ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, de transito por esta ciudad de Punto Fijo Municipio Carirubana del estado Falcón, actuando en este acto en mi carácter de defensor privado del ciudadano J.N.P.D.L., quien es venezolano, mayor de edad, titular de las cédulas de identidad número 5.661.583, como consta en las actas que conforman la causa N° IPI1-P-2005- 002347, contra el auto dictado en fecha 1 de Diciembre de 2011 por el referido Juzgado, mediante el cual declaró, conforme a lo establecido en el artículo 330 y 331 del Código Orgánico Procesal Penal, entre otros pronunciamientos: INADMISIBLE EL ESCRITO DE EXCEPCIONES OPUESTAS POR EL DEFENSOR PRIVADO DEL ACUSADO DE AUTOS, POR EXTEMPORÁNEO, conforme a lo establecido en el artículo 328 eiusdem, en el proceso que le sigue por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 24 de octubre de 2011, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza Abg. C.N.Z..

En fecha 25 de octubre de 2011 se acordó oficiar al señalado Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la referida extensión, para que remitiera a esta Sala el expediente principal seguido contra el señalado ciudadano, a tenor de lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se recibió en esta Sala en fecha 02 de diciembre de 2011.

El 12 de Diciembre de 2011 el recurso de apelación fue declarado admisible.

En fecha 09/01/2012, se avoca al conocimiento del presente asunto la Abg. R.C., en su condición de Jueza Suplente de esta Sala, en sustitución de la Jueza Provisoria C.N.Z., quien se encuentra en disfrute de sus vacaciones legales, según Resolución dictada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de diciembre de 2011, motivo por el cual, esta Corte de Apelaciones procede a resolver el fondo de la situación planteada por las partes intervinientes en el presente asunto, procede a hacerlo en los términos siguientes:

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Según se desprende del escrito contentivo del recurso de apelación, el Defensor del procesado de autos, manifestó que en fecha 05 de noviembre de 2010 tuvo lugar, ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, la audiencia preliminar en el asunto penal seguido contra su representado, en la cual ratificó la solicitud de NULIDAD interpuesta en fecha 05 de octubre de 2010, así como la solicitud de la excepción planteada en el escrito de contestación o descargos a la Acusación Fiscal, presentado en fecha 07 de octubre de 2010, de conformidad con lo establecido en el articulo 28 y 328 del Código Orgánico Procesal Penal. Excepciones estas que fueron declaradas extemporáneas por la Jueza. Lo que a su criterio es incierto, puesto que fueron presentadas para la primera oportunidad en la que se fijo la audiencia preliminar

Indicó, que de conformidad con el artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal en la fase intermedia los lapsos se computan por días hábiles y el artículo 328 Ejusdem, establece el lapso para formular los descargos, y explicando que la Audiencia Preliminar, fue fijada para el día 14 de octubre y el escrito de excepción se presento el jueves 07 de octubre, reputándose como el día quinto antes de la fecha fijada para la audiencia, por lo que trascurrieron los días jueves 07, viernes 08, lunes 11, martes 12 y miércoles 13, que serian los cinco días a que se refiere el Código, ya que el día jueves 14 se debió celebrar la audiencia preliminar.

Apuntó que la ciudadana Juez Segunda de Control al no resolver la NULIDAD solicitada en fecha 05 de octubre ni las excepciones opuestas en fecha 07 de octubre de 2010, causó un gravamen irreparable a su defendido, violando el derecho a la defensa de su protegido, a la luz del articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Indico el recurrente que en virtud de la controversia respecto a la apelación y denuncia de nulidad, es menester traer el criterio vinculante de la Sala Constitucional del M.T. de la Republica en reciente sentencia No 221 de fecha 04 de marzo de 2011, expediente Nro 11-0098, así dejo sentado lo siguiente

En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal, la cual puede ser declarada de oficio e a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico- procesal penal Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto irrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el Legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso—artículos 194) al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.

Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dicto. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo—la actividad recursiva.

La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, sí bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada…”

Por ultimo solicito el accionante se anule ese acto procesal y se reponga al estado de celebrarse nueva audiencia preliminar, donde se resuelvan las excepciones opuestas por la defensa

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, el Abogado J.R.C.C., Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, dio contestación al recurso de apelación ejercido por la Defensa, manifestando que en la celebración de la audiencia preliminar, la ciudadana Jueza al motivar respecto a la Excepciones opuestas por la defensa indico lo siguiente:”…este Tribunal entró a considerar la fecha en la cual fue presentado el referido escrito, a los fines de determinar si el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, por lo que una vez recibido el escrito acusatorio, por parte de la Fiscalía del Ministerio Público, se fijó oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar para el 14-10-2010 y a partir de la presente fecha exclusive, de forma retrospectiva comenzó a computarse el lapso para la oposición de las excepciones contempladas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, resultando el 06-10-20 10, como quinto día hábil para ejercer tal oposición (…) razones por las cuales este despacho consideró extemporánea el escrito de excepciones presentado por el defensor privado del imputado de autos....”

Arguyó el representante fiscal que la decisión del Tribunal A Quo se encuentra apegada a derecho, toda vez que en fecha 17 de septiembre de 2010 se fijo Audiencia Preliminar para llevarse a cabo el 14 de octubre de 2010, por ser el quinto día anterior al vencimiento del plazo fijado para llevarse a cabo tal audiencia finalizó el día 06 de octubre de 2010, y no como erróneamente lo consideró la defensa que concluía en fecha 07 de octubre de 2010, por lo que manifestó que es evidente que el referido escrito fue interpuesto fuera del lapso previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal

En virtud de los fundamentos de hecho y de derecho antes explanados, la Representación Fiscal solicitó a esta Sala se sirva declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Conforme se extrae de los argumentos expuestos por la Defensa y el Ministerio Público en sus escritos de apelación y contestación al recurso de apelación, respectivamente, se pone en conocimiento de esta Corte de Apelaciones la postura judicial asumida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Extensión Punto Fijo, en la oportunidad de la realización de la audiencia preliminar celebrada en el asunto penal seguido contra el ciudadano J.N.P.D.L., por virtud de haber declarado inadmisible, por extemporáneo, las solicitudes de nulidad y excepciones opuestas conforme a lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, resulta pertinente indicar que el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

DE LA FASE INTERMEDIA

ART. 327. —Audiencia preliminar. Presentada la acusación el Juez o Jueza convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de quince días ni mayor de veinte. En caso de que hubiere que diferir la audiencia, esta deberá ser fijada nuevamente en un plazo que no podrá exceder de diez días.

Si estando la víctima debidamente citada para la realización de la audiencia preliminar, no compareciere injustificadamente, podrá diferirse la audiencia por esa causa, por una sola oportunidad, luego de la cual se prescindirá de su presencia para la realización del acto.

La víctima se tendrá como debidamente citada cuando haya sido notificada personalmente o en todo caso, cuando se le hubiere entregado a la misma o consignado en la dirección que hubiere señalado, boleta de citación, siempre que las resultas de las citaciones realizadas consten en autos, con las debidas reservas, si fuere el caso, de acuerdo al artículo anterior.

La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherirse a la acusación de el o la Fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo 326.

La admisión de la acusación particular propia de la víctima al término de la audiencia preliminar, le conferirá la cualidad de parte querellante en caso de no ostentarla con anterioridad por no haberse querellado previamente durante la fase preparatoria. De haberlo hecho, no podrá interponer acusación particular propia si la querella hubiere sido declarada desistida.

Corresponderá al Juez o Jueza de Control realizar lo conducente para garantizar que se celebre la audiencia preliminar en el plazo establecido, para ello, y en caso de pluralidad de imputados o imputadas, si la audiencia preliminar se hubiere diferido por más de dos ocasiones por incomparecencia de alguno de ellos o ellas, el proceso debe continuar con respecto a los otros imputados o imputadas, y el Juez o Jueza deberá realizar la audiencia con los comparecientes, separando de la causa a quien no compareció.

De no realizarse la audiencia dentro del plazo establecido, las partes podrán intentar las acciones disciplinarias a que haya lugar contra aquel por cuya responsabilidad no se realizó dicha audiencia. (Resaltado de la Corte de Apelaciones)

De la referida trascripción se extrae, que una vez que el Ministerio Público acusa ante el Tribunal de Control a la persona que ha investigado durante la fase preparatoria, este despacho Judicial debe proceder a fijar la oportunidad en que se celebrará la audiencia preliminar, lo cual deberá ser debidamente notificado a los sujetos procesales intervinientes, a fin de que se activen los supuestos previstos en la misma norma, en el sentido de hacerse la víctima parte en el proceso a través de una acusación particular propia o adhiriéndose a la acusación fiscal (en caso de que la víctima sea una persona natural o jurídica) y de que las partes intervinientes cumplan con las cargas previstas en el artículo 328, atinentes a:

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos.

2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar.

3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos.

4. Proponer acuerdos reparatorios.

5. Solicitar la suspensión condicional del proceso.

6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes.

7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.

8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal…

   Sin embargo esas cargas o facultades de las partes, no pueden ser propuestas a capricho de éstas ni en el tiempo que estimen conveniente, sino que deben ser propuestas en el lapso estipulado en la aludida norma y ello es lo que se infiere de su encabezamiento, cuando establece: “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes…”, consagrando el legislador la oportunidad también de que varios de esos actos o cargas de las partes, puedan ser propuestos oralmente en la misma audiencia preliminar, permitiendo que el Juez difiera el pronunciamiento en un plazo no mayor de cinco días, a excepción de la oposición de excepciones y promoción de pruebas, que, necesariamente, deben proponerse en el indicado plazo y ello es lo que se extrae del último aparte de la norma legal que se analiza:

   Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar, en cuyo caso el Juez o Jueza resolverá en un lapso no mayor de cinco días.

   Por ello, ante las facultades y cargas que las partes tienen establecidas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, juzga pertinente esta Alzada precisar, como anteriormente se indicó, que las mismas han de cumplirse “en el lapso estipulado por el legislador en dicho artículo, esto es, “hasta cinco días antes del vencimiento de la fecha de celebración de la audiencia preliminar”, lapso que no puede ser relajado por el Juez ni por las partes, salvo que alguna de ellas manifieste en la audiencia preliminar su imposibilidad de hacerlo por causas justificadas, caso en el cual el Juez podrá suspender la audiencia a los fines de que las demás partes se impongan de su contenido y alcance para su contradicción u oposición, como mecanismo de defensa. Esto conforme a doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el 15-10-2002, en el Expediente N° 02-2181, que asentó:

   …El proceso penal está sujeto a términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídicas, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa. Si bien es cierto que el artículo 49.1 de la Constitución establece que la defensa es derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, debe recordarse que la concepción y extensión de tal derecho no están limitadas al demandado o al imputado o acusado, sino a todas las partes y debe ser ejercido, en consecuencia, bajo condiciones tales que prevengan que dicho ejercicio se haga de manera abusiva, con menoscabo de los derechos fundamentales de las demás personas que tengan interés legítimo en la controversia judicial que esté planteada. Así, el ofrecimiento de pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes, dentro del lapso que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; ello, no como una formalidad trivial, sino, entre otras razones, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas. De allí que si el imputado no consignó, en la oportunidad legal, su escrito de promoción de las pruebas que va a presentar en el juicio oral, no puede pretender que, sin una debida justificación de dicha omisión y sin consideración del respeto que, igualmente, merecen derechos fundamentales de sus contrapartes, pueda efectuar dicho ofrecimiento en oportunidad posterior; en el presente caso, en la audiencia preliminar. Se concluye, entonces, que, en el caso que es ahora objeto de análisis por la Sala, el ofrecimiento extemporáneo de pruebas, por parte del imputado, no era absolutamente inadmisible, pues podía haber sido autorizado por el Tribunal de Control, como tutor del derecho constitucional del imputado a la defensa, pero sólo cuando hubiera sido suficientemente justificada la omisión del cumplimiento legalmente oportuno de dicho trámite. En tal caso, la admisión de las pruebas, en forma oral y en la audiencia preliminar, deberá traer, como consecuencia necesaria, el diferimiento de este acto procesal, para el aseguramiento a las demás partes, como manifestación de su también inviolable derecho a la defensa, del ejercicio del control de dichas pruebas. En este caso, no se puede inferir que la defensora del imputado, hoy accionante, hubiera estado impedida para la consignación oportuna de su escrito de ofrecimiento de pruebas; por el contrario, del contenido de su demanda de amparo se desprende, más bien, que, en su criterio, el cumplimiento de tal trámite, no está, de manera alguna, sujeto a una formalidad temporal preclusiva y, por ello, se limitó al ofrecimiento de sus pruebas en la audiencia preliminar, sin que hubiera presentado ninguna justificación por tal omisión.

   Igualmente, ha sido reiterativa la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en ilustrar en sus decisiones que la forma como debe computarse el lapso de “hasta cinco días antes”, previsto en el artículo 328 del texto penal adjetivo, es hasta el día quinto anterior a la fecha fijada para la celebración de la audiencia y que el mismo debe computarse también respecto de la primera convocatoria, siendo elocuente la Sala en el fallo que dictara con carácter vinculante en fecha reciente (N° 1.094 del 13/07/2011), al establecer:

   1) Si la parte no es debidamente notificada para esa oportunidad, impidiendo presentar los escritos correspondientes y lleva a solicitar nuevamente el diferimiento de la audiencia preliminar para poder ejercer hasta el quinto día anterior a la celebración de la misma las defensas que estimare pertinentes… no era posible, y por tanto, no se le podía exigir, al menos si se quiere garantizar cabalmente los derechos a la defensa y al debido proceso, que opusiera las excepciones correspondientes, promovido pruebas o, en fin, desplegara cualquiera de las demás actuaciones previstas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

   2) Para respetarse tal derecho del procesado, al mismo debe dársele el tiempo mínimo indispensable para que elabore y presente sus escritos de descargos, pues pretender que los mismos sean realizados en cuestión de escasas horas, pone en duda la existencia de un debido proceso, de un p.j..

   3) Que resulta importante precisar que si bien el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal sólo establece el lapso preclusivo para la realización de los actos previstos en él “hasta cinco días antes del vencimiento del plazo para la realización de la audiencia preliminar”, no debe ignorarse el hecho de que dicho cuerpo normativo omite cualquier señalamiento con relación al lapso que debe ser concedido a las partes del proceso penal (Ministerio Público, Defensa, Imputado, Víctima) con posterioridad a su notificación y con anterioridad a la preclusión del lapso consagrado en el citado artículo para poder ejercer dichas facultades.

   4) Que en ese caso se está en presencia de una laguna en la norma, que debe ser integrada para garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso, cuya base reside en que la interpretación jurídica es un acto práctico (Delgado J.M.) que exige no quedarse en el significado de las normas, sino partir también del caso sometido a la consideración del Juez, quien debe analizar el problema para lograr la solución justa.

   5) Que una vez practicadas las notificaciones para la realización de la audiencia preliminar, los Jueces deberán garantizar un lapso suficiente para el pleno ejercicio de los derechos y garantías constitucionales de las partes en el proceso, teniendo presentes que, en ningún caso, dicho lapso podrá ser inferior a cinco días hábiles.

   6) Por último, instó la Sala a los operadores de justicia para que procuren practicar las notificaciones con la mayor diligencia, a fin de garantizar a las partes en el proceso penal el pleno ejercicio de los derechos y garantías que les reconocen la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las demás normas que regulan la materia, todo ello para lograr la consagración de valores fundamentales del Estado democrático y social, que son piedra angular de nuestro sistema de justicia.

   Pues bien, en esta sentencia, la Sala orienta respecto a la trascendencia que tiene la práctica efectiva de las notificaciones de las partes de la fijación de la audiencia preliminar, para que puedan éstas cumplir con las cargas contenidas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que amerita que el Juez analice detenidamente el caso específico, a fin de indagar si efectivamente las partes tuvieron garantía suficiente de poder oponer las excepciones y demás cargas enumeradas en el señalado artículo, mediante la debida y oportuna notificación por parte del Alguacilazgo y su consignación en el expediente ante la secretaría, que de seguridad jurídica de que, efectivamente, contaron con el tiempo suficiente para ejercer sus mecanismos de defensa.

   Dentro de este contexto y tomando en consideración esta Corte de Apelaciones, que ese artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal ha sido objeto de regulación jurisprudencial por parte de las Salas Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dada las múltiples circunstancias que se pueden plantear con ocasión de su aplicación y ejercicio, especialmente, cuando a alguna de las partes legitimadas para cumplir con las cargas en él establecidas se le haga imposible, por motivos justificados, cumplir con dicho lapso, conforme se destacó y estableció anteriormente; o cuando se produzca de manera oral (conforme a la reforma operada en el artículo que se analiza en fecha 04/09/2009) la interposición de cada carga durante el desarrollo de la audiencia preliminar, esto es, fuera del lapso previsto en el artículo 328 del texto adjetivo penal en su encabezamiento; o cuando las partes cumplan con las cargas en ese artículo conferidas en oportunidad posterior a la establecida en el artículo 328 por diferimientos de la audiencia preliminar, así como la situación que se plantea cuando ocurre la exoneración y/o designación del Abogado Defensor durante el aludido lapso, lo cual será a.e.e.f.d. manera precisa para la resolución del presente asunto.

   En efecto, en cuanto a la imposibilidad de cumplir las partes con las cargas establecidas en el artículo 328 “…hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar…”, por motivos justificados, en párrafos precedentes esta Corte de Apelaciones citó parcialmente la doctrina sentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15 de octubre de Dos Mil Dos, expediente N° 02-2181, y cuyo criterio ha sido acogido en anteriores decisiones por esta Corte de Apelaciones, desprendiéndose de su contenido que el artículo 328 del Código nos fija de manera taxativa el lapso de hasta cinco días antes del vencimiento de la fecha fijada para la celebración de la audiencia preliminar, para que las partes presenten los argumentos de descargo a la acusación fiscal, lo que se traduce en que los actos procesales tienen una referencia temporal, cuyo cumplimiento permite que puedan ejecutarse sin dilaciones indebidas.

   Asimismo, el proceso penal tiene fijado una serie de lapsos y términos que han de cumplirse de manera inexorable, salvo que en los casos referidos a la oposición de excepciones y ofrecimiento de pruebas, entre otras cargas o facultades de las partes para ser alegados en la audiencia preliminar, resulte imposible su cumplimiento en el lapso estipulado en dicha norma, “por causas justificadas” que deberán acreditarse ante el Tribunal de Control en resguardo del derecho a la defensa y a la igualdad de las otras partes para conocer su alcance y contenido.

   Por otro parte y antes de la reforma ocurrida parcialmente en el Código Orgánico Procesal Penal en fecha 04/09/2009, ya la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia venía resolviendo, al interpretar el contenido del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, que las cargas y facultades establecidas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6, podían proponerse de manera oral en la audiencia preliminar y no exclusivamente mediante escrito, al disponer:

   … En el caso concreto, la ciudadana abogada A.I.R.P. solicitó la interpretación del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el lapso fijado para realizar por escrito, los ocho actos que el mismo artículo dispone; y también si se trata de una facultad del Fiscal, la víctima (que se haya querellado o que presentó acusación particular propia) y del imputado, la ejecución de estos actos por escrito o si es una carga que impide hacerlo oralmente en la audiencia preliminar…

   …La Sala, para decidir, observa que el encabezado del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal expresa:

   Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes: ...

   .

   La disposición transcrita guarda relación con los actos que el Fiscal, la víctima (sólo si se ha querellado o si presentó acusación particular propia) y el imputado, de manera escrita oponen, solicitan, proponen y promueven al juez de control, antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar.

   Resulta pertinente conceptuar algunos términos del artículo transcrito con anterioridad y según el Diccionario de la Real Academia Española, para un mejor análisis del mismo:

   Hasta

   “... Denota el término de tiempo, lugares, acciones o cantidades... conjunción copulativa, con valor incluyente, combinada con ‘cuando’ o con un gerundio... O con valor excluyente, seguida de ‘que’...”.

   El término “antes” “... denota prioridad de lugar... de tiempo... prioridad o preferencia...”.

   El término “podrán”, del verbo “poder”, es lo siguiente:

   ... tener expedita la facultad o potencia de hacer algo... tener facilidad, tiempo o lugar de hacer algo...

   .

   La Sala observa que cuando el legislador dispuso en el encabezado del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar...”, se refirió a que vencido el quinto día antes de la fecha convocada para la celebración de la audiencia preliminar finaliza el lapso y con ello la posibilidad de realizar los actos enumerados en el artículo 328 “eiusdem”. Así se decide.

   Así mismo se confirma la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en torno al carácter preclusivo del lapso dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual señaló: “...entre los requisitos formales que debe cumplir la acusación fiscal, señalar la pertinencia o necesidad de la prueba ofrecida, y, en caso de incumplirse con dicho requisito la defensa puede, en aras de la depuración del proceso, conforme a las facultades y cargas establecidas en el artículo 328 eiusdem y, dentro del lapso preclusivo allí señalado, oponer la excepción preceptuada en el artículo 28...” (resaltado de la Sala Penal, sentencia 2811 del 7 de diciembre de 2004, ponencia del Magistrado Doctor A.G.G.).

   Acerca de si es una facultad o es una carga del fiscal, la víctima que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia y del imputado, realizar los actos enumerados en el artículo 328, la Sala observa que el ejercicio de cada una de las ocho acciones contenidas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal es un derecho, poder o facultad, para que en la oportunidad, momento o tiempo señalados por el mismo legislador (hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar) se ejerzan las actuaciones y de manera escrita. Sin embargo, una vez que cualquiera de los facultados decide ejercer su derecho, se genera una carga o la obligación de hacerlo y no podría ser de otro modo, ya que todo derecho implica un deber.

   En torno a la modalidad de “... realizar por escrito los actos...”, la Sala observa que se trata de una excepción a la constante forma oral que predomina en el código adjetivo, en donde lo escrito se significa expresamente.

   No obstante y en relación con las acciones tipificadas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, acerca de las solicitudes de imposición o revocación de una medida cautelar, aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, proponer acuerdos reparatorios, solicitar la suspensión condicional del proceso y proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes, la Sala observa que pueden realizarse, además, en la audiencia preliminar y oralmente ya que no se violentarían el debido proceso ni el derecho a la defensa ni el principio procesal del contradictorio. Así se decide.

   Conforme a esta interpretación de la Sala Penal se extrae que las partes deben cumplir con las facultades, cargas o derechos que les confiere el artículo 328 dentro de la oportunidad en él prevista y, en principio, mediante escrito, permitiendo la posibilidad de hacerlo de manera oral durante la celebración de la audiencia preliminar en los supuestos contemplados en los numerales 2°, 3, 4°, 5° y 6°, referidos a: Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar; Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos; Proponer acuerdos reparatorios; Solicitar la suspensión condicional del proceso y Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes, lo cual fue acogido por el legislador en la señala reforma parcial del Código Orgánico Procesal Penal.

   En otro contexto, puede acontecer que fijada la audiencia preliminar y no habiendo ejercido las partes tales cargas procesales previstas en el artículo 328, llegue la oportunidad de celebrarse la audiencia y ocurra el Diferimiento de la audiencia por inasistencia de las partes, por ejemplo, debido a enfermedad, falta de traslado del imputado, etc y se fije nueva oportunidad, pretendiendo presentar las partes algunas de las cargas establecidas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal en el transcurso del lapso fijado por segunda vez, caso en el cual la Sala Penal consideró, en sentencia Nº 249 del 30 de mayo del año 2006, que: “… La fijación de nuevas fechas para la celebración de la audiencia preliminar… no implicaba la reapertura del lapso de cinco días para la promoción de las pruebas, como lo pretende la defensa…”, lo cual ha sido ratificado también por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 1094 del 13/07/2011.

   En conclusión, son múltiples los criterios que en torno a la aplicación del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal han generado las antedichas Salas de nuestro M.T. de la República, lo que conviene tener presente al momento de resolver sobre el particular.

   En consecuencia, tomando en consideración esta Corte de Apelaciones esos lineamientos de las Salas Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, procederá a revisar exhaustivamente el asunto principal seguido ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Control bajo la nomenclatura IP11-P-2005-002347, contra el acusado de autos, el cual fue requerido por esta Instancia Superior Judicial, a fin de analizar el íter procesal ocurrido en el mismo y así se constata lo que sigue:

1. Consta en la Pieza N° 2 del señalado Asunto, que el Representante de la Fiscalía Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, ACUSÓ al ciudadano J.N.P.D.L., en fecha 10-09-2010, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado venezolano.

2. Al folio 272 de la misma pieza del expediente aparece AUTO DE FIJACIÓN DE AUDIENCIA PRELIMINAR, de fecha 17/09/2010, en virtud del cual el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control fijó la audiencia preliminar para el día 14/10/2010, a las 09:30 AM, ordenándose librar boleta de notificación a las partes y oficio de traslado del imputado de autos. No constando en autos que se hayan librado boletas de notificación alguna.

3. Al folio 12 de la tercera pieza corre inserto escrito de descargos, conforme al artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, de cuyo sello húmedo expedido por la Oficina del Alguacilazgo se deriva que el mismo fue presentado ante el Juez de Control el día 07/10/201

4. Al folio 19 de la misma pieza, corre inserto acta de diferimiento de audiencia preliminar por incomparecencia de la defensa privada y falta de traslado del acusado de autos, fijándose nuevamente para el día viernes 05 de noviembre de 2010, y aun cuando se ordeno librar boleta a la defensa esta no riela el asunto.

   Observa esta Corte de Apelaciones de los dos anteriores particulares que, según el Calendario Judicial llevado en todos los Tribunales del país para el año 2010, por dotación que hizo la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, la audiencia preliminar fue fijada inicialmente para el día 14 de Octubre de 2010, fecha que correspondía al día Jueves, y tomando en consideración que el lapso establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal debe de computarse por días hábiles o de despacho, a dicho procesado no se desprende que se le haya otorgado o garantizado el señalado lapso de “hasta cinco días antes de la fecha fijada para la realización de la audiencia preliminar” para el cumplimiento de sus cargas y facultades, porque contando regresivamente, si la audiencia estaba fijada para el Jueves 14/10/2010, los cinco días anteriores se contaban así: miércoles 13, lunes 11, viernes 08, jueves 07 y miércoles 06 de octubre de 2010, por lo que la oportunidad legal fenecía el día miércoles 06 de octubre de 2010, en otras palabras, hasta el miércoles 06 de octubre de podían las partes haber cumplido con las cargas establecidas en el señalado artículo 328 eiusdem.

   Igualmente observa que el Tribunal que para el día 05 de noviembre de 2010, fecha en la que se fijo nuevamente la audiencia preliminar, a los fines de darle cumplimiento a las cargas de las partes, conforme lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, las partes tenían hasta el día viernes 29 de octubre de 2010, por cuanto al contar los días anteriores a la fecha pautada para la celebración de la referida audiencia tenemos que son: jueves 4, miércoles 3, martes 2, lunes 1 de noviembre y viernes 29 de octubre de 2010.

   Sin embargo no cursa en actas, las notificaciones libradas a las partes y efectivamente realizadas, para ninguna de las dos audiencias fijadas, en otros términos, no existe certeza jurídica de que las partes hayan sido debidamente notificados y hayan tenido el lapso legal establecido para cumplir con sus cargas, por lo que dicho lapso no corrió para ninguna de ellas, por ende, debió el Tribunal haber fijado la nueva oportunidad para la realización de dicha audiencia preliminar, tomando en consideración esa circunstancia y proceder no solo a notificarlos nuevamente, garantizándoles a las partes el tiempo suficiente, tal y como lo alude la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia para que “…opusieran las excepciones correspondientes, promovieran pruebas o en fin, para que desplegaran cualquiera de las demás actuaciones previstas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal”, sino también verificar las razones por las cuales no constaba dichas notificaciones.

   Finalmente, el día 05 de Noviembre de 2010 se realizó la audiencia preliminar, en la cual, según se desprende del acta levantada y que corre agregada a los folios 24 al 31216 de la Pieza 3 del Expediente, expusieron las partes intervinientes, el fiscal, el imputado y la Defensa, oponiendo la Defensa del imputado excepciones legales, resolviendo el Tribunal en los términos siguientes:

   …Seguidamente se le concedió la palabra a la DEFENSA PRIVADA ABG. F.H., como punto previo la defensa en fecha 05 de octubre presentó la solicitud de nulidades de la cadena de custodia y de la experticia de fecha 02 de Noviembre de 2005, la cadena de custodia riela en el folio 12 y 13 de las actas y la experticia a los folios 239 al 244, la cadena de custodia versa sólo sobre dos maletas no habla de prenda de vestir en el interior de dicha maleta igualmente señala que la maleta presuntamente propiedad de mi defendido tiene un peso de 18,800 gramos y cuando verificamos la experticia practicada en el CICPC se señala que la maleta tiene un peso de 19,90 gramos así mismo esa experticia señala que en conclusión que las prendas de vestir se deja como evidencia para la extracción y sustracción en caso de que exista es decir que no nos señala como y que métodos se utilizó para sustraer de la prendas de vestir la presunta sustancia ilícita y esto es importante por cuanto mi defendido le ha sido acusado por el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano, que señala que para determinar la tipología delictual es menester el peso de la misma y en este caso el peso a que se refiere la experticia de viene del peso de las prendas de vestir; aquí es importante resaltar que la cadena de custodia se refiere solo a una maleta, pero se peritan unas prendas de vestir que no están dentro de la cadena de custodia. Como lo ha señalado la sala constitucional en su sentencia 2720 del año 2005,

   la cadena de custodia es un elemento inherente al derecho de la defensa y al inobservancia se esta violando el derecho de la defensa de mi defendido”, ya que en el escrito acusatoria no fue ofrecida la cadena de custodia como elemento de prueba es decir no va a poder ser valorada en el Juicio, por lo que muy respetuosamente de conformidad con el artículo 28 y 238 del COPP opone la excepción para que sea resuelta ante de entrar analizar el escrito acusatorio es decir se resuelva antes del análisis como punto previo en la presenta audiencia, esta defensa considera que el Tribunal no ha resuelto la solicitud de prueba anticipada hecha por la defensa el día 05 de Octubre ya que como hemos dicho al estar en duda la cadena de custodia es necesario realizar una prueba anticipada de conformidad con el artículo 307 del COPP, para saber en presencia de que elementos delictual de existir estamos, por lo que es prudente suspender esta audiencia para practicar esta prueba de certeza, seguidamente la defensa presentó el día 07 de octubre el descargo fiscal donde entre otras cosas en el descargo señaló que con relación a los hechos no es ciertos que los testigos al momento de colocarle el líquido a unas prendas de vestir haya indicado que se tomó azul, cuando se lee claramente en las actas de entrevista que el color era marrón, por otra parte el escrito fiscal habla que en interior de la maleta se incautaron los envoltorios y se desprende del escrito fiscal e insiste la defensa que no fue ofrecida como rueda la cadena de custodia, entonces si no hay una cadena de custodia, ¿donde están los elementos que incriminan a mi defendido? en consecuencia solicito que decretada la nulidad de la cadena de custodia y de la experticia y se decrete la libertad absoluta de mi defendido para que en lo sucesivo de conformidad a lo previsto en el artículo 20 del COPP la representación fiscal pueda presentar un nuevo acto conclusivo tornando como elemento la prueba anticipada respecto a la acusación Fiscal. Contradigo en todas y cada una de las partes el escrito de acusación fiscal y finalmente a todo evento de no decretarse la nulidad y en consecuencia la libertad plena de mi defendido le sea decretada una medida menos gravosa de conformidad a lo establecido en el artículo 256 del COPP, igualmente SOLICITO COPIAS CERTIFICADAS DEL PRESENTE ACTA Y UNA VEZ PÚBLICADO EL AUTO es todo. En este estado la Fiscalía solicita la palabra y manifiesta que ratifica que las evidencias incautadas fueron debidamente resguardadas por los funcionarios aprehensores ya que fue identificada las mismas constitutiva por la maleta identificada con el número de ticket S3161883 contentiva de la prenda de vestir que poseía al señor J.N.P.D.L. la cual fue debidamente presentada por los funcionarios aprehensores razón por la cual este Despacho Fiscal solicita se declare sin lugar la excepción opuesta así mismo con respecto a la solicitud de prueba anticipada solicitada este despacho que sea declara sin lugar y no sea acordada en virtud que no están llenos los extremos del artículo 307 del Copia que no se tratan de actos definitivos ni irreproducibles, así mismo SOLICITO COPIAS SIMPLES DEL PRESENTE ACTA Y UNA VEZ PÚBLICADO EL AUTO, es todo. Oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, a Defensa, al igual que los fundamentos de sus peticiones y analizados como han sido, este JUZGADO SEGUNDO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO FALCÓN, EXTENSIÓN PUNTO FIJO, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: Considera esta Juzgadora en cuanto a las excepciones alegadas por la defensa se declara sin lugar por ser extemporáneas ya que fue presentado el escrito de descargo el día 07 de Octubre del presente año por lo que dicho descargo fue declarado extemporáneo y así se decide. Así mismo este Despacho Jurisdiccional, vista la Acusación presentada por el Ministerio Público cumple con los requisitos exigidos en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, ajustándose la calificación al Delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano, por lo que se Admite Totalmente la Acusación Fiscal. En cuanto a las Pruebas presentadas por el Fiscal del Ministerio Público observa esta Juzgador que las Pruebas Documentales ofrecidas cumplen con los requerimientos legales necesarias para su admisión. En cuanto a las Pruebas Testimoniales presentadas se admiten por estar presentadas conforme a derecho, en consecuencia: Se Admite Totalmente Acusación interpuesta al ciudadano J.N.P.D.L., … por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano. Admitida como ha sido la Acusación presentada por el Ministerio Publico, se procede a imponer al Ciudadano Acusado sobre la figura de Admisión de los Hechos como Medida Alternativa a la Prosecución del Proceso, preguntándole al mismo si desea acogerse a dicha medida, manifestando el imputado, de forma voluntaria, libre de coacción y a viva voz: NO ADMITO LOS HECHOS QUE ME IMPUTA LA REPRESETACION FISCAL... Se procederá a publicar la presente decisión mediante auto separado en su respetiva oportunidad…

   DISPOSITIVA

   Este Tribunal Segundo de Control, en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, pasa a decidir de conformidad con lo pautado en el Artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, de la siguiente manera, vista la acusación presentada por el representante Fiscal del Ministerio Público contra el ciudadano J.N.P.D.L. …por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILlClTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano, este Tribunal pasa a decidir en los siguientes términos: PRIMERO: Considera esta Juzgadora en cuanto a las excepciones alegadas por la defensa se declara sin lugar por ser extemporáneas y como consecuencia de la inadmisibilidad de las excepciones se declara sin lugar la solicitud de nulidad y la solicitud de prueba anticipada y así se decide. Así mismo este Despacho Jurisdiccional, vista la Acusación presentada por el Ministerio Público cumple con los requisitos exigidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia SE ADMITE TOTALENTE LA ACUSACIÓN propuesta por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, en contra del acusado J.N.P.D.L.. SEGUNDO: En cuanto a las pruebas testimoniales y documentales promovidas por el representante fiscal se admiten todas, por ser licitas, legales, necesarias y pertinentes. TERCERO: Admitida la acusación formulada por el representante fiscal y las pruebas promovidas se le impuso al referido ciudadano sobre el Medio Alternativo a la Prosecución del Proceso. explicándole el procedimiento especial de admisión de hechos, previsto en el Articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, que consiste en la aceptación de los hechos imputados por el Ministerio Público por parte del acusado y como consecuencia la condena es inmediata se le puede rebajar la pena de un tercio hasta la mitad, en este caso por el tipo de delito solo se puede rebajar un tercio de la pena aplicable, aclarándole la ciudadana Jueza al ciudadano acusado que este es el único instituto procesal que procede en virtud del delito de que sé le acusa y la naturaleza del mismo, se le otorga nuevamente la palabra al acusado J.N.P.D.L. quien manifestó de forma libre de apremio, si coacción y a viva voz y de forma separada : “No admito los hechos”. De conformidad con lo establecido en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, se ORDENA la apertura del juicio oral y público contra del acusado. Se mantiene la medida privativa de libertad que pesa sobre el ciudadano acusado por cuanto no ha variado las circunstancias que dieron lugar a la imposición de la misma Se deja constancia que no obstante en la audiencia se expresaron las razones de hecho y de derecho, la fundamentación escrita se plasmara por auto separado, quedando notificadas las partes de la decisión, la cual será publicada por auto separado...”

   De la trascripción que precede observa esta Sala que la Jueza se limito a indicar en cuanto a las solicitud efectuadas por la defensa que se declaraban sin lugar por ser extemporáneas y como consecuencia se declaraban inadmisibles las excepciones, por haberse presentado el escrito de forma extemporánea y sin lugar la solicitud de nulidad de la cadena de custodia y la solicitud de prueba anticipada.

   Luego, en fecha 01/12/2010, el mismo Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal, publica el auto motivado de lo decidido en la audiencia preliminar, estableciendo:

   Seguidamente el Tribunal procede a decidir los pronunciamientos ordenados por el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal de la siguiente manera,…Oídas las exposiciones de la representación Fiscal, la defensa, al igual que los fundamentos de sus peticiones y analizados…este Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

   Opone la defensa privada del imputado la nulidad de la Cadena de Custodia y de la experticia de fecha 02 de noviembre de 2005, de conformidad con lo establecido en los artículos 28 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a tal efecto observa este Juzgado que el defensor privado del imputado, no obstante haber realizado una solicitud de prueba anticipada en fecha 05/10/2010, consignó escrito de excepciones en fecha 07 de octubre de 2010, ahora bien opuesta tal excepción; este Tribunal entró a considerar la fecha en la cual fue presentado el referido escrito, a los fines de determinar si el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, por lo que una vez recibido el escrito acusatorio, por parte de Fiscalía del Ministerio Público se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar para el día 14/10/2010 y partir de la presente fecha exclusive; de forma retrospectiva comenzó a computarse el lapso para la oposición de las excepciones contempladas en el articulo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, resultado el 06/10/2010 como el quinto día hábil para ejercer tal oposición, toda vez que así ha quedado establecido en Sentencia de la Sala Constitucional, de fecha 02 de junio de 2010, con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, Exp 08-0582, “…En otras palabras el lapso para que la defensa promoviera sus pruebas se abrió con el auto del 20 de junio de 2006, en el cual se fijó la fecha para la celebración de la audiencia preliminar y se convocó a las partes para que concurrieran a la misma y finalizó el 13 de junio de 2006, por ser éste el quinto día anterior al vencimiento del plazo fijado para llevar a acabo tal audiencia…”

   “…Aunado a lo anterior, y no obstante que en la fase intermedia los lapsos procesales deben computarse por días hábiles según el articulo 172 del Código Orgánico Procesal Penal… “Es oportuna la reiteración de que la única seguridad que tienen las partes para el computo de los lapsos judiciales son los días que fueron prefijados a través del calendario judicial como no hábiles para los tribunales…” (sentencia N° 1.755/2007, del 13 de agosto), razones por las cuales este Juzgado consideró extemporáneo el escrito de excepciones presentado por el defensor privado del imputado de autos y como consecuencia de ello declaro sin lugar la solicitud de nulidad absoluta del acta de verificación y acta de experticia, así como la solicitud de prueba anticipada. Y así se decide...”

   Es sobre este pronunciamiento que se basó el cuestionamiento de la Defensa en la apelación ejercida y del que se desprende que el Juez se pronunció sobre la extemporaneidad de las excepciones opuestas, por incumplimiento del lapso establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, sin abundar en el análisis de la situación que se había planteado en el asunto, respecto a la falta de notificación oportuna del imputado y su defensa, todo lo cual incidió en la transgresión ocurrida al señalado plazo de “hasta cinco días antes de la fecha fijada para la celebración de la audiencia preliminar” previsto en la norma contenida en el artículo 328 del texto penal adjetivo, para que las partes cumplieran con las cargas allí impuestas, pues la defensa opuso excepciones el 07/10/2011, es decir cuatro días hábiles antes de la primera fijación de la audiencia preliminar, sin que se pueda verificar la fecha cierta en que fue notificada, según se desprende de las actas procesales principales, lo que tampoco a.e.e. Tribunal de control al momento de establecer cuando o en que fecha fue notificada la defensa y el imputado de la fijación de la audiencia preliminar, por lo que no se le garantizó el plazo legal razonable establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 49 y en la ley adjetiva penal (artículo 328) para ejercer sus cargas y Defensas que, como también lo instó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia a todos los operadores de justicia en la citada sentencia con carácter vinculante, de fecha 13/07/2011 (N° 1.094), que “… en ningún caso dicho lapso podrá ser inferior a cinco días hábiles…”.

   Por ello, se evidenció que en el presente asunto penal se vulneraron al acusado las garantías constitucionales del debido proceso y tutela judicial efectiva, cuando no contó con el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas u objeciones, todo lo cual redunda en que todo lo anteriormente observado por esta Sala no se tomó en consideración al momento de dictar la sentencia accionada, por parte del Tribunal de Control, lo que conlleva a que esta Corte de Apelaciones declare con lugar el recurso de apelación ejercido contra el auto dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal Extensión Punto Fijo, que declaró inadmisibles, por extemporáneas, las excepciones opuestas por el acusado y en consecuencia debe declararse la nulidad absoluta del acta y del auto dictado con ocasión de la celebración de la audiencia preliminar y de los actos procesales que le sucedan, conforme a lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Siendo así, se repone la causa al estado de que otro Juez distinto al que produjo el auto anulado proceda a fijar la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar en el presente asunto, debiendo ser cuidadoso y diligente en la observancia de la debida notificación de las partes y del otorgamiento a las mismas del tiempo necesario, dentro de las reglas anteriormente establecidas, para que puedan cumplir con las cargas que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo en cuenta que dicho lapso no podrá ser inferior, en ningún caso, a cinco días hábiles. Así se decide.

   Devuélvase las presentes actuaciones al Tribunal Segundo de Juicio de la aludida extensión jurisdiccional de este Circuito Judicial Penal el asunto principal No. IP11-P-2005-002347 junto al presente cuaderno separado de apelación, a los fines de que lo remitan a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos y esta oficina proceda a su redistribución entre los Tribunal de Control que funcionan en esa sede Judicial, por cuanto el Tribunal Segundo de de Control de esa Extensión de Punto Fijo se encuentras acéfalo. Así se decide.

   DECISIÓN

   En consecuencia y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado F.H.V., contra el auto dictado en fecha 01 de Diciembre de 2010 por el Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, en su carácter de Defensor del ciudadano: J.N.P.D.L., ambos identificados anteriormente, decisión que declaró conforme a lo establecido en el artículo 330 y 331 del Código Orgánico Procesal Penal, INADMISIBLE EL ESCRITO DE EXCEPCIONES OPUESTAS POR EL DEFENSOR PRIVADO DEL ACUSADO DE AUTOS, POR EXTEMPORÁNEO, conforme a lo establecido en el artículo 328 ejusdem, en el proceso que le sigue por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano. En consecuencia, SE DELARA la nulidad absoluta del acta y del auto dictado con ocasión de la celebración de la audiencia preliminar y de los actos procesales que le sucedan, conforme a lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Se repone la causa al estado de que otro Juez distinto al que produjo el auto anulado, proceda a fijar la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar en el presente asunto, debiendo ser cuidadoso y diligente en la observancia de la debida notificación de las partes y del otorgamiento a las mismas del tiempo necesario, dentro de las reglas anteriormente establecidas, para que puedan cumplir con las cargas que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo en cuenta que dicho lapso no podrá ser inferior, en ningún caso, a cinco días hábiles. Devuélvase al Tribunal Segundo de Juicio de la aludida Extensión Jurisdiccional de este Circuito Judicial Penal el asunto principal No. IP11-P-2005-002347 junto al presente cuaderno separado de apelación, a los fines de que lo remitan a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos y esta oficina proceda a su redistribución entre los Tribunal de Control que funcionan en esa sede Judicial, por cuanto el Tribunal Segundo de de Control de esa Extensión de Punto Fijo se encuentras acéfalo.. Líbrese oficio. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación. Cúmplase con lo ordenado.

   Regístrese, déjese copia, publíquese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los veintitrés (23) días del mes de enero de dos mil doce (2012). Años: 202° y 152°.

   ABG. G.Z.O.R.

   JUEZ PRESIDENTE

   ABG. MORELA F.B.

   JUEZA PROVISORIO

   ABG. R.C.

   JUEZA SUPLENTE Y PONENTE

   ABG. JENNY OVIOL RIVERO

   SECRETARIA

   En esta fecha se cumplió lo ordenado.

   La Secretaria

   RESOLUCION Nº lG012012000089