Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 2 de Abril de 2013

Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior a los efectos de decidir el recurso de apelación, oído en ambos efectos, interpuesto por el abogado J.H., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia de fecha 14 de enero de 2013, dictada por el JUZGADO TRIGÉSIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACIÓN, MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual declaró CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano J.P. contra la empresa BOEHRINGER INGELHEIM C.A.

Por auto de fecha 31 de enero de 2013 se dio por recibido el expediente y se fijó la celebración de la audiencia oral y pública de apelación para el día 06 de febrero de 2013, oportunidad que no pudo ser celebrada por encontrarse la Juez de reposo médico, sin embargo, una vez reincorporada la misma a sus labores habituales se dictó auto el 27 de febrero de 2013, fijando la audiencia para el día 20 de marzo de 2013, a las 11:00 AM, oportunidad en la cual se efectúo dicho acto procediéndose en consecuencia a dar la lectura del dispositivo oral. En tal sentido, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad prevista para la publicación íntegra del contenido de esa decisión, pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones:

III

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS

EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte demandada recurrente, expone como fundamento de dicho recurso, lo siguiente:

Que se produjo admisión de hechos por la incomparecencia a la audiencia preliminar, sin embargo se apelan por argumentos de derecho para que sean considerados al fondo del asunto. En este sentido adujo que, apela por cuanto la acción cuando se interpuso estaba prescrita, pues la fecha de terminación de la relación fue el 22 de julio de 2011 y la demanda se introdujo el 21 de noviembre de 2012, es decir, 1 año y 4 meses posterior por lo que de acuerdo a la norma vigente para aquel momento daba lugar a la prescripción.

En segundo lugar, apela porque se demanda con fundamento en el artículo 216 Ley Orgánica del Trabajo, alegando el actor que devengaba un salario mixto, compuesto por una parte fija y otra variable representada por comisiones, alegando que la parte variable no se hizo incidir en el cálculo de los días de descanso y feriados, consecuencia de lo cual solicita su pago e incidencia en los demás conceptos. Así pues, adujo que sobre ello hay controversia porque de acuerdo al artículo 216 para determinar el salario de los días de descanso se debe tomar el salario devengado en los días hábiles, se divide entre los días hábiles y se multiplica por los días de descanso de ese mes y se añade un monto adicional al salario variable que se le pagó, añadiendo que la parte actora hace ese cálculo pero aparte pretende añadirle la cláusula 27 del contrato colectivo que es un recálculo del 85% y esa cláusula dispone que cuanto un trabajador labore horas extras en días de descanso y feriados se le debe pagar ese recálculo, sin embargo, aduce que según su criterio es que se trata de dos presupuestos distintos, uno es cuando una persona tiene un salario variable y se hace incidir esa variabilidad del salario en el cálculo de sábados, domingos y feriados sin haberlos trabajado y otra es cuando la persona labora en esos días que tiene horas extras, ya no sería incidencia sino recálculo por horas extras, al tiempo que señala que no pueden aplicarse las dos normas, pues son dos presupuestos distintos y la sentencia manda a pagar el recálculo del 85% que sería improcedente.

Como tercer argumento adujo que, se demanda la diferencia por la no imputación de la variabilidad del salario en los sábados, domingos y feriados pero cuando calcula las prestaciones lo hace con todo el salario, la parte fija y variable, por lo que si lo que se demanda es la no incidencia de los sábados domingos y feriados ha debido calcularse sólo con esta diferencia y no con todo el salario como si nunca se hubieran pagado las prestaciones. Asimismo, alega que sobre la indemnización sustitutiva de preaviso la parte actora alega que el salario que ha debido usarse era de Bs. 560,63 diarios que se usó para pagar la indemnización por despido injustificado, pero hay una limitación que el salario base de cálculo no podía exceder de diez salarios mínimos y para la fecha de egreso del trabajador 22 de julio de 2011 estaba vigente el salario mínimo de Bs. 1.407,47 según gaceta N° 39.660 el cual multiplicado por el tope el máximo salario que podía tomarse en cuenta era de Bs. 14.074,70 dividido entre treinta arroja Bs. 469,15 diarios que es el salario con que fue calculado por la demandada; al tiempo que indicó finalmente que si se desecha el alegato de prescripción esta demanda puede ser solamente sentenciada parcialmente con lugar.

Por su parte la representación judicial de la parte actora expuso en su defensa que, respecto a la prescripción, su representado terminó la relación laboral el 22 de julio de 2011 al 22 de julio de 2012 no había transcurrido el año para la prescripción pues el año pasado entró en vigencia la nueva Ley que amplió el lapso de prescripción y se aplica desde el momento que entró en vigencia y debe entenderse que el lapso de prescripción fue ampliado para 10 años lo cual fue establecido en sentencia del 25 de julio de 2012 de la Sala Constitucional en un caso análogo respecto a la norma de la LOPCYMAT que cuando no se haya consumado el lapso completo no puede entenderse que no pueda aplicarse los efectos jurídicos de un norma por lo que se aplica los beneficios del artículo 53 LOTTT por lo que la prescripción no se había consumado.

En cuanto a los días de descanso y feriados, sábados y domingos, estos eran laborados por el actor producto de jornadas especiales que realizaba en hospitales verificando el trabajo de personal a su cargo, así como durante eventos como coordinador de cuentas clave, por lo que al tener un ingreso variable y al no cancelar la demandada la porción variable derivada de comisiones, se demanda esos días laborados aplicando la cláusula 27 del contrato colectivo que señala que cuando se labora días de descanso y feriados se debe tener un recargo del 85% sobre el salario diario de ese día; sobre la indemnización de preaviso se aplica el tope del salario mínimo por lo que se desiste de dicha pretensión y pide que se ratifique la sentencia al respecto.

Durante la oportunidad concedida a las partes por esta Alzada para hacer uso de su derecho a réplica y contrarréplica, la representante de la parte demandada recurrente expuso que el horario es de lunes a viernes, y lo que exceda de esa jornada se considera trabajo extraordinario, por lo que al resultar este un hecho exorbitante a la relación laboral y si la parte actora alega que trabajó esos días tiene la carga de probarlos que los trabajó de lo cual no hay evidencia en autos; lo que se está aplicando es la norma del 216 Ley Orgánica del Trabajo que es la norma que se invoca como incidencia del salario variable en los domingos y feriados y no el trabajo en sí como tal.

IV

ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS DE APELACION

ALEGADOS EN LA AUDIENCIA

De la forma como han quedado plasmados los argumentos de apelación de la parte accionada recurrente, este Tribunal Superior estima conveniente descender al análisis de las actas procesales que conforman el presente asunto a los fines de emitir su pronunciamiento, lo cual hace de la forma que sigue:

Al folio 42 cursa diligencia de fecha 18 de enero de 2013 suscrita por parte demandada, mediante la cual interpone recurso de apelación contra la decisión de fecha 14 de enero de 2013, cursante a los folios del 35 al 40, por la cual se desprende que la parte demandada no concurrió a la audiencia preliminar pautada para el día 07 de enero de 2013, declarándose la admisión de los hechos y, en consecuencia, con lugar la acción ordenando a la parte demandada a cancelar cantidades de dinero al actor.

Ahora bien, para determinar si el Juez del A-quo actuó ajustada a derecho al declarar con lugar la demanda, dada la admisión de los hechos en la que incurrió la accionada por no asistir a la audiencia preliminar, este Alzada estima necesario hacer los siguientes razonamientos:

Ante la incomparecencia de la parte demandada al inicio de la audiencia preliminar, el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece como consecuencia la presunción de admisión de los hechos alegados por el accionante, en cuanto la petición del actor no sea contraria a derecho. Sin embargo, si el demandado justifica su incomparecencia por fundados motivos de caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobables, también se establece la posibilidad de celebrar nuevamente el inicio de la audiencia preliminar.

La exposición de motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en relación con la comparecencia de las partes a la audiencia preliminar, señala:

Ahora bien, de nada serviría que la Ley consagrara el carácter obligatorio, si al mismo tiempo no se plasman mecanismos procesales, para persuadir a las partes a que acudan a la audiencia preliminar a resolver sus diferencias, por ello, se ha considerado necesario que si el demandante no compareciere, se considerará desistido el procedimiento y si no compareciere el demandado, se presumirá la admisión de los hechos alegados y el Tribunal declarará terminado el procedimiento, en el primer caso o resolverá el mérito del asunto ateniéndose a la confesión, en el segundo caso, en ambas circunstancias resolverá mediante sentencia oral, que reducirá a escrito, contra esa decisión no hay apelación en ambos efectos y recurso de casación, si hubiere lugar a ello (arts. 130 y 131). Se piensa que este mecanismo garantiza que las partes no van a faltar a este importante acto del procedimiento.

De lo anterior se concluye que el artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo establece la rigurosidad de las partes para asistir a las audiencias, por lo que, en caso de incomparecencia, se establece la aplicación de consecuencia procesales, sin embargo, posibilita la justificación de la incomparecencia, a juicio del tribunal y la posibilidad impugnación de las decisiones emanadas de los Tribunales de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo que declare la admisión de los hechos por parte del demandado, a fin de que sean revisadas en una instancia superior con el objeto que sea reconsiderada la decisión que le perjudica, en este caso, al accionado, cumpliéndose de esa forma con el sistema de doble grado de jurisdicción, el cual se encuentra regido por el principio dispositivo, según el cual, el juez superior sólo puede conocer de aquellos puntos que le sean sometidos por las partes mediante el recurso de apelación. Este sistema de doble grado de jurisdicción, el cual tiene rango constitucional, lleva implícito el denominado principio de la reformatio in peius, estrechamente vinculado con el también conocido principio procesal tantum apellatum quantum devolutum.

Sin embargo, también hay que destacar que el conocimiento de la causa que se remite al Tribunal Superior por efecto de la apelación, implica el deber para la Alzada de corregir las faltas o vicios que observare en el procedimiento, aplicando las normas de los artículos 206 y 207 del Código de Procedimiento Civil, cuyos vicios, en casos de tratarse de cuestiones esenciales a la validez de los actos y que lesionen el orden público, no pueden considerarse convalidadas ni entenderse que producen cosa juzgada por el solo hecho de no haber denunciado la parte apelante tal falta o vicio procesal.

De los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte demandada en la audiencia oral de la Alzada, extrae esta Juzgadora que la misma no alega ninguna causa o motivo que justificara su incomparecencia ni hace referencias a vicios en la notificación, por lo que se concluye, indubitablemente, que la notificación se llevó a cabo cumpliendo los requisitos establecidos en la Ley Adjetiva laboral, por lo que debe concluir esta Alzada que el Tribunal de la Primera Instancia obró conforme a derecho cuando aplicó la consecuencia jurídica prevista por el legislador en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, presumiendo la admisión de los hechos narrados por el actor en su libelo, restando por precisar si la reclamación no es contraria a derecho.

En este orden de ideas, establece el artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo lo siguiente:

Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día.

(Negrilla y subrayado del Tribunal)

La norma comentada prevé que, cuando el demandado no comparece al llamado primitivo para la audiencia preliminar, se origina en consecuencia una presunción de admisión de los hechos alegados por el actor en su libelo, presunción ésta que de acuerdo al criterio expuesto por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en diversos fallos, verbigracia, el Nº 1300 de fecha 15/10/2004, reviste un carácter absoluto, es decir, que no admite prueba en contrario (presunción juris et de jure), y solo puede ser desvirtuada si la acción resulta ilegal o contraria a derecho la petición del demandante, situaciones éstas que deben ser analizadas por el Juez en la oportunidad de pronunciarse sobre dicha confesión, pues si bien se consideran admitidos los hechos alegados en el libelo en virtud de la incomparecencia de la demandada a la audiencia preliminar, corresponde al Juez del Trabajo calificar los mismos, independientemente de la calificación efectuada por las partes.

De allí que se puede afirmar que aun cuando la presunción de admisión de los hechos derivada por la inasistencia de la parte demandada a la primigenia audiencia preliminar, reviste carácter absoluto, tal admisión opera esencialmente sobre los hechos ponderados por el demandante en su demanda, especialmente sobre aquellos que tienen relación directa con el vínculo laboral, y no con relación a la legalidad de la acción o del petitum, sobre el cual hay que verificarse su procedencia en derecho; y el Juez en aras de humanizar el proceso, buscar la verdad verdadera y atendiendo al principio iura novit curia, debe decidir, con absoluta independencia de los hechos libelados, comprobando, obviamente, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, tal como lo dejó establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha Nº 115 de fecha 17 de febrero del año 2004.

Determinado lo anterior, corresponde a esta alzada pronunciarse sobre la defensa previa opuesta por la demandada en la audiencia de apelación referente a la prescripción de la acción por cuanto la demanda cuando se interpuso estaba prescrita, la fecha de terminación de la relación fue el 22 de julio de 2011 y la demanda se introdujo el 21 de noviembre de 2012, es decir, 1 año y 4 meses posterior por lo que de acuerdo a la norma vigente para aquel momento daba lugar a la prescripción de la acción.

Al respecto, se observa que la prescripción se trata de una defensa de fondo que puede ser alegada como punto previo por la demandada, sin embargo, en el presente caso se trata de la incomparecencia de la parte demandada al inicio de la audiencia preliminar, por lo que se entienden admitidos los hechos invocados en el libelo salvo lo contrario a derecho, no pudiéndose aceptar en este estado del proceso defensas de fondo que deben ser alegadas en fase de juicio, por lo que se declara improcedente la defensa alegada por la demandada y sin lugar la apelación en este punto. ASI SE DECIDE.

Con base a lo expuesto, debe esta Alzada de seguidas examinar el fondo del presente asunto con base a la petición contenida en el libelo a fin de determinar si las mismas se encuentra prevista en la legislación o en acuerdos entre las partes y, pues en caso contrario debe excluirse de lo que se ha considerado como admitido por el patrono por efectos de su incomparecencia a la audiencia preliminar.

Así, la expresión “contraria a derecho” debe entenderse como no tutelada por el derecho, no prevista o contemplada en la legislación o en acuerdos entre las partes, que no violenten lo establecido en las disposiciones sustantivas.

Determinado lo anterior, se observa del libelo de la demanda que el actor alega haber comenzado a prestar servicios para la demandada el 27 de mayo de 2002 hasta el 22 de julio de 2011 cuando fue despedido injustificadamente, con el cargo de Coordinador de cuentas clave, en un horario de lunes a viernes de 08:00 AM a 05:00 PM. Que devengaba un salario mixto donde una porción era fija que para el momento del despido era de Bs. 7.839,10 para Bs. 261,30 diarios y otra variable derivado por concepto de comisiones en un promedio de Bs. 8.892,90, que decir del actor representa a Bs. 129,15 diarios, para un total de salario mensual de Bs. 16.822,00, más alícuotas de 120 días e utilidades y 37 días de bono vacacional.

Que le fueron canceladas parte de las prestaciones sociales por lo que existen diferencias a su favor. Que reclama el pago del salario variable en los días de descanso y feriados de acuerdo con el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo y al encontrarse amparado por el contrato colectivo para la Industria Químico Farmacéutica 2008-2010 demanda el recargo del 85% sobre el salario para el pago de los días de descanso y feriados, por la prestación efectiva de servicios, establecido en la cláusula 27 que es más favorable relativa a la remuneración de trabajo ordinario, sábado, domingo, feriado o de asueto contractual.

Que si bien se canceló los salarios de los días de descanso y feriados no fueron cancelados conforme lo dispuesto en el artículo 216 ejusdem ni la referida cláusula 27 del acuerdo contractual por lo que existen diferencias y su incidencia en los conceptos de antigüedad e intereses, utilidades, vacaciones y bono vacacional e indemnización sustitutiva de preaviso, más los intereses de mora e indexación.

Asimismo, advierte esta Alzada que el Tribunal de la Primera Instancia en la sentencia apelada declaró con lugar la demanda y ordenó el pago de todos los conceptos reclamados, ordenando su cálculo por experticia complementaria del fallo.

Ahora bien, pudo advertir esta Alzada que en la oportunidad del inicio de la audiencia preliminar la parte actora no consignó escrito de pruebas y elementos probatorios a los fines de sustentar sus pretensiones.

Sin embargo, se observa que la demandada apela sobre la sentencia de fondo solicitando se declare la improcedencia del recálculo del 85% demandado con fundamento en la cláusula 27 del contrato colectivo, toda vez que según los dichos del recurrente, esa cláusula dispone que cuando un trabajador labore horas extras en días de descanso y feriados se le debe pagar ese recalculo.

En tal sentido, se observa que el accionante en su libelo reclama, por una parte, el pago de la incidencia de la parte variable compuesto por comisiones en los días de descanso y feriados de acuerdo con el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo y, por otra parte, reclama el recargo del 85% sobre el salario para el pago de los días de descanso y feriados laborados basado en la cláusula 27 del contrato colectivo para la Industria Químico Farmacéutica 2008-2010.

Se observa del contenido de la cláusula 27, transcrita en el libelo de la demanda y no objetado su contenido por la demandada, lo siguiente:

CLAUSULA 27: 1. Las horas de trabajo en jornada diaria ordinaria cumplidas en día Sábado o en día Domingo, se remunerara con un recargo del ochenta y cinco por ciento (85%).

De acuerdo con el contenido del numeral 1 de la cláusula 27 del contrato colectivo para la Industria Químico Farmacéutica 2008-2010, se pagará con un recargo del ochenta y cinco por ciento (85%) las horas de trabajo en jornada diaria ordinaria que sea cumplida en día sábado o domingo, por lo que entiende este alzada que la jornada ordinaria en esos días debe ser efectivamente laboradas para que proceda la cancelación con el recargo del 85%.

En este caso, el actor adujo en su libelo haber laborado de lunes a viernes, de 08:00 AM a 05:00 PM y, en la audiencia oral de apelación indica haber laborado los sábados y domingos, por lo que, correspondería a la parte actora demostrar el trabajo en las horas en exceso alegadas, pues al resultar su pretensión conceptos especiales o exceso a los legales como lo manifiesta la demandada, debe aplicar forzosamente esta Alzada la reiterada doctrina sentada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre cuyos fallos se destaca el dictado el 16 de diciembre de 2003, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, que establece:

…Ha establecido esta Sala, que cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia. Es decir, no está obligada a fundamentar una negativa pura y simple.

En dichos casos, para que pueda ser declarada procedente la reclamación, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales, que ciertamente trabajó todos los domingos durante veintiún (21) años que aduce duró la relación de trabajo entre el ciudadano…

(Ramírez & Garay, Tomo 206, pp. 619 y ss).

Así pues, la parte actora no logró demostrar las horas de trabajó en exceso los días sábados y domingos, lo que impone declarar la improcedencia del concepto de recargo del ochenta y cinco por ciento (85%) sobre el salario para el pago de los días de descanso y su incidencia en los conceptos reclamados, resultando con lugar la apelación de la parte demandada lo que resulta modificar la sentencia apelada en este punto. ASI SE DECIDE.

En cuanto al tercer punto de apelación expuesto por la demandada referente al cálculo por el actor de las prestaciones con todo el salario, la parte fija y variable, siendo que se demanda es la incidencia en el salario de la parte variable de los sábados, domingos y feriados, se observa en cuanto a los conceptos de vacaciones, bono vacacional y utilidades que el accionante demandó tales conceptos sólo con la incidencia de la parte variable de comisiones en el salario por los días de descanso y feriados mas no considerando la parte fija, por lo que sobre estos conceptos la sentencia está ajustada a derecho. ASI SE DECIDE.

Ahora bien, en cuanto al concepto de antigüedad se observa que el actor en su libelo, calcula este concepto de acuerdo con salarios mensuales indicados en los cuadros de los folios del 12 al 15, sin embargo, la parte demandada alude en la audiencia de apelación que se está incluyendo el salario fijo y variable mensual en dicho cálculo cuando ha debido calcularse sólo con la diferencia y no con todo el salario como si nunca se hubieran pagado las prestaciones.

Al respecto, advierte esta Alzada que, ciertamente, la parte actora demanda diferencias por el pago del salario variable compuesto por comisiones en los días de descanso y feriados, a lo cual, procedió a indicar el salario variable devaneado en el último año desde junio de 2010 hasta junio de 2011 en un total de Bs. 49.156,16 que al ser dividido entre 228 días hábiles, se obtienen el salario promedio en el día hábil de Bs. 215,60, lo cual multiplicamos por la cantidad de días 52 días domingos de descanso y días 11 feriados, arroja el total de Bs. 13.582,80 por concepto de salario variable en días de descanso y feriados correspondientes al último año de servicios que divididos entre 360 días da la incidencia de la porción variable en Bs. 37,73 diarios, la cual debe ser la efectivamente la ordenada a calcular en ese periodo para el concepto de antigüedad, como lo indica la parte demandada, pues de trata de demanda por diferencias por la no inclusión en el salario de la incidencia por comisiones en los días de descanso y feriados, por lo que en lo que corresponde a este periodo resulta procedente la apelación de la parte demandada en este punto. ASI SE DECIDE.

Continuando con la antigüedad reclamada, se observa por el período desde el inicio de la relación laboral hasta el mes de mayo de 2010, que el actor en su libelo calcula este concepto de acuerdo con salarios mensuales indicados en los cuadros de los folios del 12 al 15, sin hacer descomposición, en esa cantidad global, en lo que corresponde a la parte fija y variable del salario, ni la parte demandada suministró en su apelación información a fin de determinar cuál es efectivamente la parte fija y variable ni suministró recibos de pago a tal fin o planilla de liquidación de antigüedad para discrepar al actor al reconocimiento de los mismos, por lo que, como consecuencia de la admisión de los hechos por la incomparecencia de la demandada a la audiencia preliminar y no desvirtuar las cantidades indicadas por el actor se impone considerarlas para el cálculo del concepto de antigüedad en los montos indicados en los cuadros de los folios del 12 al 15, desde el 27 de mayo de 2002 hasta el 31 de mayo de 2010, resultando sin lugar la apelación de la parte demandada en este punto. ASI SE DECIDE.

En cuanto al reclamo por diferencia de indemnización sustitutiva de preaviso, se observa que la parte actora basa su reclamo en que el salario usado por la demandada para su cálculo una vez que fue cancelado de Bs. 469,16, era inferior al que realmente correspondía de Bs. 560,63 diarios, a lo cual la demandada basó su apelación indicando que existe una limitación de Ley en que el salario base de cálculo no podía exceder del diez salarios mínimos y para la fecha de egreso del trabajador el 22 de julio de 2011 estaba vigente el salario mínimo de Bs. 1.407,47 según gaceta N° 39.660 el cual multiplicado por el tope el máximo salario que podía tomarse en cuenta era de Bs. 14.074,70 dividido entre treinta arroja Bs. 469,15 diarios que es el salario con que fue calculado por la demandada. En este sentido, observa esta Juzgadora que los fundamentos de apelación de la demandada sobre este aspecto se encuentran ajustados a derecho, por lo cual la parte actora en la audiencia de apelación procedió a desistir de este pedimento, lo que conlleva a declarar la improcedencia de la diferencia reclamada y modificar la sentencia en este punto. ASI SE DECIDE.

En cuanto a los demás hechos contenidos en el libelo de la demanda referentes a la fecha de inicio y terminación de la relación por despido injustificado, no fueron desvirtuados por la demandada por lo que quedan admitidos. ASÍ DE DECIDE.

Determinado lo anterior, y resueltos el punto de apelación argumentado por la parte accionada, pasa esta Alzada a señalar los conceptos que corresponden al accionante, considerando que el proceso es un instrumento para la realización de la justicia y aún cuando se tenga por admitidos hechos alegados por el actor y no desvirtuados contundentemente por la demandada, ello no puede conllevar a que se declararen con lugar pretensiones que sean improcedentes, toda vez, que tal situación constituiría un quebrantamiento del orden jurídico aplicable al caso sub-examine, debiéndose en consecuencia calcularse los conceptos demandados conforme a las normas previstas en, la Ley Orgánica del Trabajo que establece el derecho de los trabajadores al pago de la antigüedad e intereses en el artículo 108, vacaciones en el artículo 219, bono vacacional en el artículo 223, utilidades en el artículo 174, indemnización sustitutiva de preaviso, los intereses de mora se encuentran regulados en el artículo 92 de la Constitución Nacional, por lo que estos conceptos que fueron reclamados por el actor están ajustados a derecho al ser tutelados por la legislación laboral, de la siguiente manera:

Respecto al pago del salario variable compuesto por la incidencias de las comisiones en los días de descanso y feriados de acuerdo con el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondientes al último año de servicios, las mismas deben ser calculadas con el promedio del último año de servicios, como fue demandado en el libelo y no objeto de apelación por la demandada, por lo que el actor recibió como remuneración variable desde junio de 2010 hasta junio de 2011 el total de Bs. 49.156,16 que al ser dividido entre 228 días hábiles, se obtienen el salario promedio en el día hábil de Bs. 215,60, lo cual multiplicaremos por la cantidad de días 52 días domingos de descanso y días 11 feriados, que arroja el total a pagar por la demandada de Bs. 13.582,80 por concepto de salario variable en días de descanso y feriados correspondientes al último año de servicios. ASI SE DECIDE.

Corresponde el pago del salario variable compuesto por comisiones en los días de descanso y feriados de acuerdo con el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde el inicio de la relación laboral el 27 de mayo de 2002 hasta el 31 de mayo de 2010, calculado con el promedio del último año de servicios, como fue demandado en el libelo y no objeto de apelación por la demandada, por lo que el actor recibió como remuneración variable por el último año el total de Bs. 49.156,16 que al ser dividido entre 228 días hábiles, se obtienen el salario promedio en el día hábil de Bs. 215,60, lo cual multiplicaremos por la cantidad de días 504 días de descanso y feriados trascurridos desde el 27 de mayo de 2002 hasta el 31 de mayo de 2010, arroja el total a pagar la demandada de Bs. 108.662,40 por concepto de salario variable en días de descanso y feriados correspondientes al período demandado desde el inicio de la relación laboral el 27 de mayo de 2002 hasta el 31 de mayo de 2010. ASI SE DECIDE.

Corresponde la incidencia del salario variable en días de descanso y feriados correspondientes al último año de servicios, en los conceptos de vacaciones en 190 días y por bono vacacional en 309 días, cantidad de días no objeto de apelación por la demandada, los cuales serán calculados tomando el promedio diario de la porción variable del último año de servicio, no objeto de apelación por la demandada, el cual se obtiene de dividir la totalidad de remuneración de los días feriados y de descanso del último año de servicio entre 360 días del año, en tal sentido, el actor recibió como salario promedio del último año la cantidad de Bs. 13.582,80 que divididos entre 360 días da la incidencia de la porción variable en Bs. 37,73 diarios que multiplicados por 190 días de vacaciones arroja el total de Bs. 7.168,70 a pagar la demandada por concepto de vacaciones y, multiplicados por 309 días de bono vacacional arroja el total de Bs. 11.658,57 a pagar la demandada por concepto de bono vacacional. ASI SE DECIDE.

Corresponde la incidencia del salario variable en días de descanso y feriados correspondientes al último año de servicios, en el concepto de 1200 días de utilidades, cantidad de días no objeto de apelación por la demandada, los cuales serán calculados tomando el promedio diario de la porción variable del último año de servicio, no objeto de apelación por la demandada, el cual se obtiene de dividir la totalidad de remuneración de los días feriados y de descanso del último año de servicio entre 360 días del año, en tal sentido, el actor recibió como salario promedio del último año la cantidad de Bs. 13.582,80 que divididos entre 360 días da la incidencia de la porción variable en Bs. 37,73 diarios que multiplicados por 1200 días de utilidades arroja el total de Bs. 45.276,00 a pagar la demandada por concepto de utilidades. ASI SE DECIDE.

Corresponde la incidencia del salario variable en días de descanso y feriados, en el concepto de antigüedad y días adicionales previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, de acuerdo con la duración de la relación de trabajo, esto es, 9 años y 2 meses, desde el 27 de mayo de 2002 hasta el 22 de julio de 2011, correspondiéndole 45 días el primer año, 62 días el segundo año, 64 días el tercer año, 66 días el cuarto año, 68 días el quinto año, 70 días el sexto año, 72 días el séptimo año, 74 días el octavo año, 76 días el noveno año y por los 2 meses laborados 10 días, para un total de 607 días por concepto de antigüedad y días adicionales, con base a los montos indicados en los cuadros de los folios del 12 al 15, del libelo de la demanda desde el 27 de mayo de 2002 hasta el 31 de mayo de 2010 para un total de Bs. 102.121,88 a deber la demandada por antigüedad de este período y, con base a la porción variable en Bs. 37,73 diarios desde junio de 2010 hasta junio de 2011, que representan 81 días de antigüedad, para un total de Bs. 3.056,13 a deber la demandada por antigüedad de este período, para un total a pagar la demandada por concepto de incidencia del salario variable en días de descanso y feriados, en el concepto de antigüedad y días adicionales en Bs. 105.178,01. ASI SE DECIDE.

Igualmente, le corresponden al actor los intereses de prestaciones sociales, tomando en cuenta la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela en cada período a calcular, conforme lo establece el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando como fecha de ingreso el desde el 27 de mayo de 2002 hasta el 22 de julio de 2011, a ser cuantificados por experticia complementaria del fallo. ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, este Juzgado Superior, acuerda la corrección monetaria de los conceptos condenados a pagar, sobre la prestación de antigüedad desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 22 de julio de 2011 y, sobre los demás conceptos, desde la notificación de la parte demanda de autos, 29 de noviembre de 2012, con base al índice nacional de precios al consumidor conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, hasta la fecha del pago, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o paralizado por motivos no imputables a ellas. En caso de incumplimiento por la parte condenada se ordena la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser cuantificados por experticia complementaria. ASÍ SE DECIDE.

De igual forma, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora de acuerdo con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 22 de julio de 2011, hasta la ejecución del fallo, con base a las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de antigüedad, conforme lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual se calcularán por experticia complementaria del fallo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización. No se excluye la aplicación posterior del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

Consecuente con todo lo expuesto, resulta forzoso para esta Alzada declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada y en consecuencia MODIFICAR la sentencia apelada, condenándose a pagar a la demandada a pagar al actor los conceptos señalados en la parte motiva de la presente sentencia.

V

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: