Decisión de Juzgado Superior Quinto Agrario de Monagas, de 5 de Noviembre de 2007

En la Audiencia Preliminar quedó determinado que el recurrente:

1. - Que comenzó a prestar sus servicios en la Administración Publica en fecha 02 de Mayo de 1981, en el Cuerpo de Bomberos del Estado Monagas, órgano dependiente de la Gobernación del Estado Monagas.

2. - Que su relación de empleo público se genero con las siguientes particularidades:

   a- Bombero de Línea, desde el 02 de Mayo de 1981, hasta el 30 de Enero de 1984, ejerció funciones como Bombero Maquinista.

   b- Bombero de Línea, desde el 15 de Marzo de 2000, en las cuales ejerció funciones como Radio Operador.

   c- En fecha 20 de Agosto de 2003, fue ascendido a la Jerarquía de Cabo Segundo.

   d- En fecha 20 de Agosto de 2004, fue ascendido a la Jerarquía de Cabo Primero.

   e- En Noviembre de 2004, fue destacado como Reemplazante de Jefatura de Sección de la Central de Bomberos, a mediados de Diciembre de 2004, fue destacado a la Estación de Bomberos de Caripito Municipio Bolívar para ejercer las funciones de Jefatura de Sección.

   f- En fecha 08 de Agosto de 2005, fue transferido para la Estación de Bomberos de Caripe Municipio Caripe del Estado Monagas, como Bombero Profesional.

   g- En fecha 06 de Enero de 2006, fue transferido para la Estación de Bomberos de Punta de Mata Municipio E.Z.d.E.M., como Bombero Profesional.

   h- En fecha 22 de Marzo de 2006, fue designado al cargo de Jefe de Estación de Bomberos en Punta de Mata.

   i- En fecha 11 de Septiembre de 2006, la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Monagas, mediante oficio le notifica de la Resolución No. 006-2006, en la cual lo remueven del cargo que ocupaba.

   j- En fecha 16 de Octubre de 2006, la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Monagas, mediante Oficio No. DRH-3648-06, le notifica del retiro definitivo del cargo.

   k- Que para el momento del retiro devengaba un salario de (Bs. 736.825,96) más un Bono de Riesgo por la cantidad de (Bs. 70.000,00) y una P.d.J. por la cantidad de (Bs. 20.000,00).

3. - Que fue objeto de un acto ilegal de retiro por parte de las autoridades de la Gobernación del Estado Monagas, y que la actuación de estos no esta ajustada a derecho ya que la misma fue dictada por un funcionario manifiestamente incompetente, ya que la máxima autoridad de los Bomberos del Estado Monagas, es el Gobernador del Estado de conformidad con la Ley de Bomberos y el articulo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

4. - Que en la notificación de retiro contenido en el Oficio No. DRH-3648-06 no se verificaron los días de disponibilidad que la misma administración estableció, por lo que dicho acto esta viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el artículo 19.1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

5. - Solicita se declare la nulidad del acto de retiro contenido en el Oficio No. DRH-3648-06, de fecha 11 de Octubre de 2006, se ordene la reincorporación a su puesto de trabajo y se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios y conceptos establecidos en la Ley.

   La parte recurrida dio contestación a la demanda alegando lo siguiente:

1. - Que mediante Resolución No. 006/2006, de fecha 11 de Septiembre de 2006, el ciudadano J.A.D., fue removido del cargo de jefe de Estación de Punta de Mata del Cuerpo de Bomberos del Estado Monagas, por tratarse de un cargo de alto nivel y se le dio un mes de disponibilidad, a los fines de ser reubicado. Que tal acto cobro eficacia mediante la comunicación de fecha 11 de Septiembre de 2006.

2. - Que el recurrente mantuvo en dos en dos ocasiones relación de empleo público con la Comandancia General del Cuerpo de Bomberos del Estado Monagas, es decir del 02 de Mayo de 1981 al 30 de Enero de 1984 y del 15 de Marzo de 2000 al 16 de Octubre de 2006, según su escrito libelar.

3. - Que el accionante no tenía derecho al mes de disponibilidad que le otorgara la Resolución No 006/2006 de fecha 11 de Septiembre de 2006, ya que este derecho solo se les otorga a los funcionarios de carrera que son ascendidos y nombrados para desempeñar cargos de confianza o de dirección.

4. - Que el ingreso del accionante al Cuerpo de Bomberos del Estado Monagas, se produjo en fecha 15 de Marzo de 2000, con el cargo de Bombero de Línea, y que nunca se verifico el concurso y consecuentemente el nombramiento de acuerdo a lo establecido en la Ley, por lo que la relación del recurrente con el Estado Monagas, carece de estabilidad absoluta por no ser carrera administrativa por lo tanto no tenia ni el mes de estabilidad, ni las gestiones reubicatorias, que queda fuera del cargo en el momento en el que fue notificado del acto de remoción en el cargo de Jefe de Estación de Punta de Mata del Municipio E.Z.d.E.M..

5. - Solicita se declare Sin Lugar la presente pretensión de nulidad de acto administrativo y en el supuesto de que el Tribunal considere que el recurrente era funcionario de carrera ordene que se agoten las gestiones reubicatorias durante el mes de disponibilidad.

6. - Las partes solicitaron que el juicio se abriera a pruebas.

De las pruebas:

La parte recurrente promovió las siguientes pruebas:

1. -En virtud del principio de comunidad de prueba, ratifica y reproduce el mérito favorable que arrojan los documentos que constan en autos, en especial los documentos acompañados al escrito de demanda.

   La parte recurrida promovió las siguientes pruebas:

1. -Reproduce el merito favorable de los autos

   2- Promueve el merito favorable que se desprende de los autos y anexos que se acompañan la solicitud de nulidad de acto administrativo, haciendo valer el principio de comunidad de la prueba.

   3- Promueve y consigna a todo evento opone oficio signado OP-406 de fecha 04 de abril del año 2000, suscrita por el para entonces Director de Recursos Humanos de la Gobernación de Monagas Sr. L.C., en donde se le notifica al recurrente que a partir del 15 de marzo del 2000 fue nombrado Radio Operador en la Comandancia General del Cuerpo de Bomberos.

   4- Promueve, consigna y opone copia de la Resolución General No. 04-2006, emitida en fecha 22 de marzo de 2006, por el Comandante General de Bomberos.

Estando presentes las partes, tuvo lugar la Audiencia Definitiva, la parte recurrente expuso sus argumentos: Nuestro representado ingreso como Bombero el 02 de mayo de 1981 al 30 de enero de 1984, con reingreso al mismo cargo al fecha 15 de marzo del 2000, permaneciendo al servicio del Cuerpo de Bomberos del estado Monagas, órgano adscrito a la Gobernación de este estado, tiene un lapso de duración de más de 9 años de carrera, siendo ascendido a las distintas jerarquía como bombero profesional, siendo la ultima como cabo Primero y ocupando además varias responsabilidades administrativa dentro de esa institución siendo la última de ello la de Jefe de Estación de Punta de Mata en el Municipio E.Z.d.e.M., hasta que en fecha 11 de septiembre del 2006 le fue notificado del acto de remoción de esa responsabilidad administrativa como Jefe de Estación de Punta de Mata y en fecha 16 de octubre del 2006 fue notificado el acto de retiro como Bombero Profesional adscrito a la Gobernación del estado Monagas, en la oportunidad de la contestación de la querella la representación de la Procuraduría General del estado rechazó y contradijo los alegatos alegados por nuestra representada fundamentalmente con el argumento que el ingreso a la Administración Pública Estadal del querellante no estuvo ajustado a la realización del concurso como lo establece la vigente constitución, dentro de las pruebas promovidas por nuestro representado se encuentra las constancia de trabajo, emanadas de las autoridades en el estado Monagas en las cuales se evidencia que el ingreso se realizó antes de la entrada en vigencia de la constitución del año 99, conservando el derecho a la estabilidad de todo funcionario de carrera y su reingreso en el año 2000, se realizó en el mismo cargo de bomberos conforme al artículo 214 del reglamento de la Ley de Carrera aún vigente, también se encuentran promovidos los documentos que certifican los ascenso de mi representado a las distintas jerarquías obtenidas durante el tiempo que se desempeñó, siendo la ultima de ella como de cabo Primero, dentro de las pruebas presentadas por la querellada invoco en su favor los documentos acompañados al escrito de demanda aportados por mi representado por lo que se infiere la aceptación, reconocimiento y veracidad de los mismos, invocamos así mismo a favor de nuestro representado la presunción favorable sobre la procedencia de la pretensión por no haber remitido el expediente administrativo requerido oportunamente y de manera expresa del Tribunal, artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el presente caso al no acompañar prueba alguna la representación de la querellante para la jefatura de bomberos de Punta de Mata es de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción invocaos el criterio sostenido en la Corte Primera de lo contencioso Administrativo, fecha 01 de agosto del 2007, caso J.D., contra la Gobernación del estado Monagas, caso precedentemente decidido por este juzgado en el que señaló (leyó), en conclusión de la querella se desprende la existencia de vicios que afecta de nulidad absoluta el acto administrativo que se impugna, y entre estos tenemos incompetencia de funcionario que dicta el acto, efectuado por la Directora de Recursos Humanos del estado Monagas en efecto conforme a la Ley del Estatuto el nombramiento y retiro de los funcionarios de la Gobernación del estado Monagas, corresponde al Gobernador y no a la Directora de Recursos Humanos, no consta el referido acto de retiro delegación expresa para ello, segundo vicio denunciado ausencia total del procedimiento, en el caso que nos ocupa probada la condición de funcionario de carrera, ha debido la Directora de Recursos Humanos del estado una vez efectuada la remoción ordenara la reincorporación del cargo de bomberos con la jerarquía de cabo Primero y demostrar que si ese cargo es inexistente ponerlo en disponibilidad por lo que al no cumplirse tal procedimiento se encontraría viciado de nulidad absoluta el acto y así pedimos que se declare, pedimos que se declare la nulidad del acto de retiro contenido en el oficio No. DRH-3634-06 16 de octubre del 2006, se reincorpore a nuestro representado a su puesto de trabajo como Bombero Profesional y se le pague todos los beneficios dejados de percibir desde el ilegal retiro hasta su legal reincorporación, consigno tres folios útiles, es todo. Seguidamente expone la parte recurrida: El recurrente ingreso el fecha 15 de marzo del 2000 al Cuerpo de Bomberos del estado Monagas, mediante nombramiento, sin que haya participado previa o posteriormente el concurso público para obtener la cualidad de funcionario de carrera, requisito este indispensable para ingresar a la carrera administrativa, de conformidad con el artículo 149 de la Constitución Nacional , así como el 19 LEFP, es necesario señalar que en cuanto al alegato del recurrente de que su relación se inició desde el año 81, es incierto tal alegato, en virtud de que como consta en autos, esa primera relación de empleo público terminó en el 84 como lo sostiene en la querella, independientemente de cual haya sido la causa que extinguió tal relación debe entenderse la misma desde el momento en que egresó en el año 94, posteriormente surge en el año 2000, una nueva relación de empleo público queda de esta manera evidenciado que el recurrente no goza de cualidad de funcionario de carrera, en ciencia no es acreedor del derecho a las prioridad absoluta en el cargo el cual esta previsto como un derecho exclusivo de los funcionarios de carrera, en este sentido carece de base legal la pretensión del recurrente en cuanto al que se le reconozca como funcionario público de carrera, por otra parte el cargo que desempeñaba el autor era de un Jefe de la estación de Punta de Mata tal como se evidencio de la etapa probatoria en la que fue designado mediante Resolución General No. 04-2006, en fecha 22 de marzo del 2006, por el Comandante General del Cuerpo de Bomberos, este cargo es evidentemente un cargo de alto nivel, un cargo de confianza que por lo tanto y por la naturaleza del mismo queda probado que el recurrente no ejercía un cargo de carrera, sino de libre nombramiento y remoción, por y tanto el acto mediante el cual se removió al recurrente de su cargo, es decir la resolución 006 de fecha 11 de septiembre del 2006, fue emitido por autoridad competente, es decir el Comandante General del Cuerpo de Bomberos del estado Monagas, está ajustado a derecho es preciso señalar que el acto de remoción contrario a lo que afirma el recurrente en su demanda no fue emitido por la Directora de Recurso Humanos de la Gobernación del estado Monagas, esta notificó del acto, y así pido declare el tribunal tal como consta en las actas procesales de este caso, es pertinente dejar asentado que aún cuando el recurrente no ostentaba cualidad de funcionario de carrera la administración antes de proceder al acto definitivo de remoción otorgó un mes de disponibilidad a efectos de que se reubicara al actor en un cargo de igual o superior jerarquía y remuneración, esta evidencia que la Administración actuó ajustada a derecho y además es muestra de una actuación de buena fe al otorgar el mencionado mes de disponibilidad, en virtud de todas las consideraciones anteriormente expresadas solicitamos que el presente recurso de nulidad sea declarado sin lugar, en vista de que se ha evidenciado que tanto la Resolución que acuerda el retiro del recurrente del cargo de Jefe de la Estación de Bomberos de Punta de Mata, como la notificación que de dicho acto efectuó la Directora de Recursos Humanos están ajustados a derechos, por tanto la pretensión del recurrente es infundada y así solicito sea declarado por este honorable Tribunal, es todo. El Tribunal dictó el dispositivo del fallo, luego de revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, alegatos y pruebas de las partes, éste Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur- Oriental, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, Declara: Con Lugar el recurso de nulidad de acto administrativo, intentado por el ciudadano J.R.D. y NULO el acto de retiro. No hay condenatoria en costas.

MOTIVOS DE LA DECISIÓN

I

Condición Funcionarial del Recurrente

Observa este Tribunal que a los folios (08 y 10) del expediente, existe Constancia de trabajo, suscrita por el Primer Comandante Jefe del Cuerpo de Bomberos y por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas, donde consta que el recurrente ingresó al Cuerpo de Bomberos, en fecha 02/05/1981 hasta el 30/01/84, como Bombero Maquinista, reingresando el 15/03/2000 como Radio Operador, hasta el 11 de septiembre de 2006 donde se mantuvo con el cargo de Jefe de Estación de Punta de Mata del Cuerpo de Bomberos, adscrito a la Comandancia General del Cuerpo de Bomberos del estado Monagas, lo cual se evidencia del oficio que corre al folio 21 del expediente.

Antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se señalaba que “la ley establecerá la carrera administrativa, mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la administración Pública Nacional….” Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional.

Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley.

Ahora bien, era posible realizar nombramientos provisorios o interinos, en conformidad con el artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debían ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la administración en el cumplimiento de sus obligaciones.

La nueva Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la administración pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.

Por su parte la nueva ley, Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud del renombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter “permanente” y en el artículo 19, los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, lo primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerados y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley en vista a las funciones que ejercen.

Ahora bien, los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señala que los funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción, podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza y describe los cargos de alto nivel.

A los fines de determinar si el funcionario era de carrera o no, se hace a su vez necesario determinar, en principio, si el cargo que ocupaba desde su reingreso en la Administración en el año 1.981, era de carrera o de libre nombramiento y remoción y es evidente que el cargo de Bombero Maquinista, no puede ser considerado un cargo de libre nombramiento y remoción en base sustancialmente a las funciones que realiza. El recurrente ingresó en 1.981 a un cargo de carrera y permaneció en él hasta 1.984, cuando se retiró, pero en base a lo establecido en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, en sus artículos 144 y 145, el recurrente debía ser tenido como un funcionario de carrera, cuya condición no se pierde por el retiro voluntario de la Administración.

Ahora bien, ciertamente el recurrente reingresa en el año 2.000 a la Administración, cuando ya existía la norma constitucional que exige el concurso para el ingreso a la Administración, pero al no tratarse de un ingreso sino de un reingreso, el funcionario recurrente ingresaba a un cargo de carrera y conservaba en consecuencia su situación anterior adquirida como se dijo por su permanencia en la Administración entre los años 1.981 y 1984, en un cargo de carrera, lo que se evidencia además de los diversos grados que en ascenso obtuvo el funcionario y tal evidencia se desprende de los certificados que corren a los folios 11, 12, 13 y 14 del expediente y especialmente del folio 11, del que se desprende su ascenso a la condición de Cabo Segundo, otorgado en fecha 20 de Agosto de 2.003. Además de la Resolución mediante la cual se le remueve, se desprende que en fecha 20 de agosto del 2004, fue ascendido a la categoría de Cabo Primero, según resolución no. 037-2004, por lo que evidentemente venía desarrollando una carrera

Ahora bien, tal como lo alegó la recurrida en el momento en el cual el funcionario recurrente, es retirado de la Administración, ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, por desempeñarse como Jefe de la estación de Punta de Mata del Cuerpo de Bomberos del estado Monagas, el cual de conformidad con el artículo 21 de la Ley de carrera Administrativa, ciertamente, puede ser tenido como un cargo para ser ejercido por un funcionario de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, tendremos que a juicio del Tribunal, el recurrente era un funcionario que ostentaba la condición de funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción. Así se decide.

II

Del Acto Impugnado

De la lectura del escrito de demanda, se desprende que lo que se ataca, es el acto contenido en el oficio No. DRH-3648-6, de fecha 11 de octubre del 2006, que consiste en un oficio, que contiene la comunicación, mediante el cual se retira al recurrente de la Administración y se solicita la nulidad de dicho acto, por tres razones fundamentales, que siendo funcionario de carrera se le retiro de la Administración sin cumplir las previsiones que la Ley establece para ello, segundo, que quien lo retira lo retira es la directora de recursos humanos y no la máxima autoridad del Cuerpo de Bombero que corresponde al Gobernador del estado y tercero, que no se cumplió con lo establecido en la Ley, ni sobre el tiempo de disponibilidad, ni sobre las gestiones.

Antes de entrar a a.e.a.i., debe señalarse que el recurrente, en fecha 11 de septiembre del 2006, fue removido del cargo de Jefe de Estación de Punta de Mata del Cuerpo de Bomberos del estado Monagas, según Resolución No. 006/2006.

En el mencionado acto, se ordena aplicarle al funcionario removido los artículos 84 y siguiente del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, otorgándole el derecho de disponibilidad con el lapso de treinta días, contados a partir de la fecha, además se ordena notificar al recurrente y se encarga a la Directora de Personal hacer cumplir esa Resolución. Este acto, que mantiene toda su validez, no fue atacado por el recurrente, sino lo que se hace es atacar el acto de retiro que de este se deriva.

Por su parte, el acto impugnado, corre a los folios 25 y 26 del expediente, es una comunicación, en la cual la Directora de Personal de la Gobernación del Estado, le señala lo siguiente al recurrente:

Tal es el caso, que luego de haber realizado todas las gestiones pertinentes a su reubicación, en un cargo similar al que actualmente ocupaba, las mismas fueron infructuosas y esta dirección, habiendo cubierto los parámetros legales establecidos, se permite informarle que a partir del 12 de octubre del 2006, usted será retirado definitivamente de la nómina del personal de la gobernación del estado Monagas, razón por la cual se estará diligenciando lo concerniente a sus prestaciones sociales.

Sirva la presente para informarle, que usted será incorporado de inmediato al registro de legibles que lleva esta dirección, atendiendo a lo dispuesto a la Ley y sin menoscabo a los Derechos que le asisten.

Igualmente se le notifica de considerar que esta comunicación lesiona sus derechos, podrá interponer contra la misma recurso Contencioso Administrativo de Nulidad por ante el Juzgado Contencioso Administrativo de este Circuito y Circunscripción Judicial del estado Monagas dentro del lapso de tres meses, contados a partir del día de hoy, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública

.

Debe señalarse en esta oportunidad, tal como se desprende del tratamiento que le dio la Administración que el acto de remoción y el acto de retiro, son actos absolutamente diferenciados, tanto en sus consecuencias, como en sus causas. El acto de retiro, cuando este se produce por haberse removido previamente a un funcionario de carrera que ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, tendrá como presupuesto de validez, que lo dicte la autoridad competente, que se agoten en efecto las gestiones de disponibilidad, por parte de la Administración y que al funcionario removido y ahora retirado se le incorpore al registro de legibles, pero además, en sus aspectos formales y de fondo, deberá reunir los requisitos propios de cualquier acto administrativo, en conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos y especialmente es un acto que debe estar motivado, con expresa mención de los hechos que considere y del derecho aplicable, porque es un acto que pone término a una relación de empleo público.

En el presente caso, el acto impugnado es una simple comunicación, dictada por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas, en la que le indica al recurrente que se agotaron las gestiones de reubicación y por cuanto fueron infructuosa se le pasa a retiro. Sobre este acto considera el Tribunal, que quien puede proceder al retiro, es la autoridad que removió, porque el acto de retiro, no es un acto de ejecución del acto de remoción para lo cual si estaba facultada la Directora de recursos Humanos de la gobernación del estado Monagas y al no haberse dictado un acto formal de retiro por la autoridad competente que a juicio de quien decide lo era el Gobernador del estado Monagas, o quien estuviese facultado por delegación para realizar tal acto, evidentemente debe concluirse que el acto dictado, contenido en la comunicación que se impugna, lo fue por una autoridad que no tenía competencia para hacerlo, lo que lo hace nulo, en conformidad con el artículo 19 ordinal 4 de la Ley de Procedimiento Administrativos.

Aún cuando este Tribunal haya constatado la procedencia de la nulidad, con base en la falta de competencia de la autoridad que lo dictó, es oportuno señalar que además el acto se encuentra viciado de nulidad, porque no aparece manifestada en su motivación, las gestiones de reubicación que en efecto haya realizado la Administración para la reubicación del recurrente, asunto este que sería la causa principal para haber dictado correctamente el acto de retiro y por cuanto en el caso de autos, la Administración no remitió a este Juzgado el expediente administrativo que contenga las gestiones de reubicación, que haya realizado y destinadas a hacer efectiva tal reubicación y al no remitir el expediente señalado, en conformidad con la jurisprudencias de los Tribunales Contenciosos Administrativos obra una presunción que toma fuerza de verdad, a favor del alegato del recurrente sobre el hecho de que tales gestiones no se realizaron y al no constar la realización de las mismas, no puede examinarse por el tribunal, el presupuesto o causa para el dictado del acto de retiro que sería tales actuaciones administrativas, por lo que por estas razones el acto igualmente debe ser declarado nulo.

Entiende este Tribunal, que siendo el recurrente un bombero, que ha hecho carrera dentro del Cuerpo de Bomberos del estado Monagas, hasta ascender al cargo de Cabo Primero, es precisamente dentro de ese cuerpo que debe realizarse las gestiones de reubicaciones respectivas, las cuales como se dijo no consta que se haya realizado.

Denunció así mismo el recurrente, que no se le otorgaron los treinta días de disponibilidad, sino que tan sólo se le dieron 24 días hábiles, sin embargo, debe señalar el tribunal, que el artículo 84, parte final del Reglamente de la Ley de Carrera Administrativa, establece que el período de disponibilidad tendrá una duración de un mes, contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito y si bien la fecha de notificación del acto de remoción, no consta expresamente, en conformidad con el tercer aparte del artículo 42 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los términos y plazos que se fijen por meses o años concluirán en día igual al de la fecha del acto del mes o año, que corresponda para completar el numero de meses o año fijado en el lapso, por lo que la disponibilidad debía durar hasta el día igual al de la fecha del acto, del mes siguiente.

Habiendo encontrado procedente la existencia de los vicios de nulidad antes apuntados debe concluirse en la declaratoria de con lugar del acto administrativo impugnado y así se declara.

Ahora bien, declarado nulo el acto de retiro, lo que procede será el reingreso del funcionario, durante el mes de disponibilidad, a los fines de que la administración realice en efecto las gestiones de reubicación a que está obligada y proceda en consecuencia del resultado de ella. Así se decide.

DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

CON LUGAR el presente Recurso de Nulidad de Acto Administrativo, intentado por el Ciudadano J.R.D., representado por al abogada S.H., ambos identificados, en contra de la decisión contenida en la comunicación de fecha 11 de Septiembre de 2.006, dictada por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas, mediante la cual se “prescindió de los servicios” al Recurrente.

ANULA, la mencionada comunicación y el acto que pretende contener.

ORDENA al estado Monagas, por órgano del Cuerpo de Bomberos del estado, la reincorporación inmediata del identificado recurrente a la Administración durante el período de un mes, a los fines de que se realice las gestiones acordadas.

CONDENA el pago del salario del mes de disponibilidad.

No hay condenatoria en costas por la especialidad del recurso de nulidad de acto administrativo, en el cual no puede contemplarse la condenatoria en costas, por tener como objeto la anulación de un acto administrativo y no gozar de la naturaleza de una demanda patrimonial.

Notifíquese de esta decisión al Procurador General del estado Monagas, en conformidad con el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Déjese transcurrir un día de despacho que falta del lapso para sentenciar.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.-

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. En Maturín a los cinco (05) días del mes de noviembre del Año Dos Mil Siete (2.007). Año: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

El Juez,

Abg. L.E.S..

El Secretario,

Abg. V.B.G.

En esta misma fecha siendo las 12:10 p.m., se registró y publicó la anterior sentencia Conste.

El Secretario.-