Sentencia nº 59 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 14 de Febrero de 2012

SALA CONSTITUCIONAL

Exp. N° 11-0860

MAGISTRADA PONENTE: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

El 12 de julio de 2011, se recibió en esta Sala escrito contentivo de la acción de a.c. interpuesta por el abogado J.R.G.S., titular de la cédula de identidad núm. 7.923.410, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 88.510, actuando en su nombre, contra la decisión núm. 2010-1354 del 8 de diciembre de 2010, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que declaró “su competencia para conocer de las apelaciones ejercidas por la Abogada M.O.P.d.F., actuando con el carácter de representante legal de la Fiscalía General de la República, y por el Abogado J.R.G.S., actuando en su propio nombre y representación, contra la sentencia dictada en fecha 19 de enero de 2009, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado J.R.G.S., contra la FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA; SIN LUGAR las apelaciones ejercidas y CONFIRMA la sentencia apelada”.

El 14 de julio de 2011, se dio cuenta en Sala y se designó como ponente a la Magistrada Dra. C.Z.d.M., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 8 de agosto de 2011, el abogado J.R.G.S. consignó copia certificada del expediente emanado de la Corte Primera de lo contencioso Administrativo, constante de 256 folios útiles, “a los fines del mejor y mayor conocimiento de lo alegado en la presente solicitud”.

Los días 17 y 31 de octubre de 2011, el abogado J.R.G.S., solicitó celeridad procesal en la presente causa.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala Constitucional pasa a decidir previas las siguientes consideraciones.

I

DE LA ACCIÓN DE A.C.

La parte accionante expuso como fundamento de su pretensión, lo siguiente:

Que “present[ó] escrito de SOLICITUD DE A.C., de conformidad con lo consagrado en los artículos 26, 27 y 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en plena relación con los artículos 1, 4 y 18 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías constitucionales, contra la Sentencia Definitiva en Última Instancia emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de fecha 08 de diciembre de 2010, en la cual se declara sin lugar las apelaciones y confirma la Sentencia Apelada de fecha 19 de enero de 2009, emanada del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital”.

Que “[e]l Principio de Exhaustividad de la Sentencia que impone al Juez el deber de pronunciarse sobre todas las alegaciones y peticiones de las partes, aunque sea para rechazarlas por extemporáneas, infundadas o inadmisibles, está unido íntimamente con otros Derechos de rango Constitucional, como lo es el Derecho a la Justicia Idónea y Transparente, El Derecho al Debido Proceso y a la Defensa, consagrados en los Artículos 26 y 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Que “[e]fectivamente, la Sentencia de fecha 08 de Diciembre de 2.010 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que declaró Sin Lugar la apelación interpuesta por [la] parte Querellante, de fecha 22 de Abril de 2.009, Confirmando (sic) la Decisión apelada del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 19 de enero de 2.009, No (sic) pronunció su propia determinación con respecto a las acciones contenidas en la querella y a las defensas del Recurso de apelación, vale decir a las actuaciones que cursan en la causa producto del proceso, tal omisión conlleva necesariamente, el que la sentencia No (sic) cumpla con los requisitos de autonomía y suficiencia”. Que “[a]toda sentencia, le es indispensable a los fines de satisfacer las formalidades intrínsecas del Principio de Exhaustividad, el cumplimiento por el juzgador de pronunciarse sobre todo lo alegado y probado, so pena de incurrir en la infracción de los artículos 12 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento civil, siendo así, la ausencia de pronunciamiento está evidenciada en la Sentencia de fecha 08 de Diciembre de 2.010 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en lo que respecta:

1. Al Vicio de Silencio de Prueba, sobre la cual descansa la Decisión apelada del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 19 de enero de 2.009, alegado en el escrito de fundamentación de la apelación de fecha 22 de abril de 2.009 y en el Acto de Informe de fecha 27 de abril de 2.010, en lo que respecta al Certificado de Funcionario de Carrera, emanado de la extinta Oficina Central de Personal de la Presidencia de la República, de fecha 01-08-1991, y registrado bajo el N° 255580, Libro de Registro N° 0250, folio 056.

2. Al Vicio de Falso Supuesto del Acto Administrativo impugnado, Resolución 406 de fecha 14-05-2.008, suscrita por la Fiscal General de la República, el cual Resuelve: Removerme y Retirarme del Ministerio Público, donde [se] desempeñaba en el cargo de Fiscal auxiliar, cuyo fundamento reposa únicamente en el Supuesto de que el destinatario, es decir, [su] persona No es Funcionario de Carrera, por tanto, la Administración se fundamentó en este Supuesto Falso para emanar una Resolución contentiva de un acto Conjunto (Remover y Retirar), Actos éstos, que son totalmente distintos en su naturaleza administrativa, y que además, solo es posible intentarlas simultáneamente, paralelamente, o de forma Conjunta, cuando el afectado, No es funcionario de Carrera, alegado en todos [sus] escritos: en la Querella Funcionarial, en la fundamentación de la apelación y en el Acto de Informe Oral de fecha 27 de abril de 2.010.

3. Al Vicio de silencio de Prueba, por parte de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en lo que respecta al resultado del Acto de Exhibición de Documento realizado en la Sala de sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 07 de Junio de 2.009, cuyo objeto es la demostración del cumplimiento de lo establecido en el Estatuto de Personal del Ministerio Público, específicamente, los Artículos 3 y 8, publicado en la Gaceta de la República Bolivariana de Venezuela, N° 36.654 de fecha 04 de Abril de 1.999 (sic), y que por tal motivo, [es] Funcionario de Carrera del Ministerio Público.

4. Al Alegato del incumplimiento del deber de la Administración de establecer la Verdad, por medio del cumplimiento de todas las actuaciones necesarias para el mejor conocimiento del asunto que deba decidir, tal como lo establece el Artículo 53 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, en razón de que el Expediente Administrativo que consignó la Representante Legal del Ministerio Público, contiene la Copia del Certificado de Funcionario de Carrera, es decir, si la Administración hubiese verificado tal condición no fundamentaría la motivación de la Resolución impugnada en un Falso Supuesto, y emanaría un Acto Conjunto (Remover y Retirar).

5. A la defensa aducida en todos [sus] escritos, de la aplicación Retroactiva de la Ley, en virtud de que la Resolución impugnada se fundamenta en las normas de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del año 1.999 y la Ley Orgánica del Ministerio Público del año 2.007, por tal razón niegan el status de Funcionario de Carrera, decidiendo la Remoción y el Retiro, en un solo acto, del cargo que ocupaba y que fue asimilado a un Cargo de Libre Nombramiento y Remoción o Provisional.

   Que “[e]n tal sentido, resultado de un análisis minucioso de las Sentencias, queda totalmente evidenciada la Falta de Exhaustividad de la Sentencia, quebrantando el Principio Procesal Constitucional del Derecho a la Defensa, derecho que innegablemente es la piedra fundamental del sistema de Administración de Justicia, y que está contenido en la Norma suprema del Artículo 49 ordinal 1°”.

   Que “(…)una Sentencia Justa debe ser Transparente, es decir, no debe ocultar u omitir apreciaciones o valoraciones de las pruebas que han sido promovidas y evacuadas en el proceso, porque al haber Silencio de Prueba afecta directamente esa Transparencia e incurre en la infracción del Artículo 509 del Código de Procedimiento Civil”.

   Que “[i]gualmente, la sentencia condenatoria, confirmada en alzada, ordena de manera específica: ‘Igualmente deberá pagársele únicamente el sueldo de un (1) mes correspondiente al mes de disponibilidad ordenado’, sin fundamentar legalmente tal determinación en la condenatoria”.

   Que “[e]n el escrito contentivo de la Querella Funcionarial Reformulada, se plantea de forma clara y precisa que los cuatro (4) primeros considerandos del Acto impugnados, se fundamentan en la aplicación Retroactiva del Artículo 146 de la constitución d e.R.d.V. del año 1999 y en la Ley Orgánica de Ministerio Público del año 2007, la cual establece que el ingreso de los funcionarios y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, la Administración estableció el hecho de no ser funcionario de carrera, en razón de no haber concursado, según lo establece la constitución del año 1999 y la Ley Orgánica del Ministerio Público del año 2007”.

   Que “[e]l acto Administrativo Conjunto y viciado del falso supuesto que el destinatario no es funcionario de carrera, Resuelve: ‘UNICO: Remover y retirar del Ministerio Público ciudadano (sic) abogado J.R.G.S., titular de la cédula de identidad N° 7.923.410, quien se desempeñaba actualmente como fiscal auxiliar Interino en la Fiscalía Centésima Vigésima Quinta del Ministerio Público de la circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas”.

   Que “[e]n conclusión, las resultas probatorias del proceso comprobaron que ostent[a] la condición de funcionario público de carrera, con la incorporación del Original del Certificado de Funcionario de Carrera, de fecha 01 de Agosto de 1991, previo cumplimiento de los requisitos legales vigentes para el momento de su otorgamiento (Constitución del año 1961 y Ley de Carrera Administrativa del año 1975).

   Que “…en ningún escrito ni en ningún acto procesal aleg[ó] poseer la condición de Fiscal de carrera, lo que sí señal[ó] y se llegó a comprobar fue [su] condición de funcionario de Carrera, que desde el año 1991, a través de un Certificado otorgado con las formalidades de Ley goz[a] de tal condición”.

   Que “…el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, no emitió nunca un pronunciamiento en cuanto a los fundamentos de hechos del Acto impugnado, específicamente, analizando su formación y fundamento fáctico, determinando si está debidamente comprobado o no en el expediente administrativo, y así cumplir con el principio de exhaustividad de la sentencia”.

   Que “[l]a Administración consigna ante el Juzgado de la causa el expediente administrativo y en el folio 122, consta copia del Certificado de Funcionario de Carrera, el cual no valoró para la formación del acto administrativo”.

   Que “el sólo hecho de no exteriorizar la fundamentación jurídica de la determinación: ‘Igualmente deberá pagársele únicamente el sueldo de un (1) mes correspondiente al mes de disponibilidad ordenando.’, es absolutamente obscuro y siembra la duda de cómo llego a tal determinación, lo que evidentemente es necesario e imprescindible aclarar”.

   Que “contradice los Principios Constitucionales de Legalidad, de Nulidad de los Actos Violatorios de la constitución, de Responsabilidad de la Administración y de la Exhaustividad de la Sentencia, vulnera flagrante y groseramente el Derecho Fundamental de la tutela Judicial Efectiva, El Órgano Jurisdiccional está actuando fuera de su competencia, con la mencionada decisión pretende corregir la Errónea actuación administrativa, formadora del Acto Administrativo violatorio de la constitución y la Ley”.

   Que “según el Principio Constitucional de Nulidad de los Actos contrarios a derechos, (sic) éstos son inexistentes en el mundo jurídico, motivo por el cual, si se ejecutase la sentencia definitiva, tal como está dispuesta en la Sentencia del Juzgado de la causa, entonces, se estaría realizando el debido proceso que no realizó la Administración, en su oportunidad y tiempo legal, (mes de junio de 2008), sin las consecuencias que se desprenden de los Principios y Derechos constitucionales vulnerados”.

   Por último, solicita que la presente acción sea declarada con lugar y se deje sin efecto la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 8 de diciembre de 2010.

   II

   DEL FALLO IMPUGNADO

   La presente acción de a.c. se dirige contra la decisión dictada el 8 de diciembre de 2010, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la cual es del siguiente tenor:

   Declarada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional para pronunciarse sobre las apelaciones ejercidas por la Abogada M.O.P.d.F., actuando con el carácter de representante legal de la Fiscalía General de la República, y por el Abogado J.R.G.S., actuando en su propio nombre y representación, contra la decisión dictada en fecha 19 de enero de 2009, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se observa lo siguiente :

   La parte recurrente interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Resolución Nº 406 de fecha 14 de mayo de 2008, emanada de la Fiscalía General de la República, notificada en fecha 10 de junio de 2008, mediante la cual se le remueve y retira del cargo de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Centésima Vigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; que contra el referido acto ejerció recurso de reconsideración en fecha 30 de junio de 2008, del cual no obtuvo respuesta alguna, por lo que, procedió a demandar en vía jurisdiccional, la nulidad del acto administrativo antes descrito.

   En fecha 19 de enero de 2009, el Juzgado A quo declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, señalando que “…no ha sido controvertido por la representante legal del Ente querellado, más por el contrario ha sido aceptado por dicha representación que el querellante ejerció cargos de carrera en la Fiscalía General de la República antes de ser designado en el cargo de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Centésima Vigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, cargos éstos como son los de Asistente de Asuntos Legales III y Asistentes de Asuntos Legales IV cargo éste último al cual renunció antes de su nombramiento como Fiscal Auxiliar Interino. En este sentido los artículos 40 y 43 del Reglamento Interno de la Fiscalía General de la República (Estatuto de Personal del Ministerio Público) establecen: (…Omissis…) Del análisis de estas normas se deduce claramente, que un funcionario de carrera del Ministerio Público, que pase a desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción como fue el caso del querellante, tendrá derecho una vez cesen sus funciones a ser trasladado (incorporado) a un cargo similar al que desempeñaba con anterioridad y de no ser posible entrará en la situación de disponibilidad. Ahora bien, siendo que de los autos se desprende que el hoy querellante antes de ser designado como fiscal auxiliar desempeñó cargos de carrera en el ente querellado, lo cual fue admitido por la representante de la Fiscalía General de la República, esto es, que el querellante desempeño como último cargo antes de su designación como Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Centésima Vigésima Quinta del Ministerio Público (…), el cargo de Asistente de Asuntos Legales IV, cargo éste de carrera, estima este Juzgado que de conformidad con las normas antes transcritas el querellante debió haber sido reubicado en dicho cargo y en caso de no ser posible su reubicación por no estar dicho cargo vacante, pasar a situación de disponibilidad, por el lapso de un (1) mes, con la finalidad de realizarse los trámites pertinentes para su reubicación, por tal razón estima el Tribunal que al haberse dictado la remoción y retiro del actor violando su derecho a ser reubicado en su anterior cargo de carrera (Asistente de Asuntos Legales IV) o en su defecto haber sido pasado a situación de disponibilidad, éste debe ser declarado nulo en lo que se refiere sólo al retiro. (…Omissis…) Por lo antes expuestos éste Órgano Jurisdiccional declara válido el acto en lo que se refiere a la remoción que afecto al querellante en el cargo de Fiscal Auxiliar Interino por no adolecer de vicio alguno y declara la nulidad parcial del acto en lo que se refiere al retiro por haberse dictado prescindiéndose del procedimiento legalmente establecido para su emanación, y así se decide…”.

   Por su parte, la representante legal de la Fiscalía General de la República alegó en su escrito de fundamentación, que la sentencia apelada “…se encuentra fundamentada en la errónea interpretación del contenido y alcance, tanto del Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como de los artículos 3 (sic) y 43 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, por lo que (…) debe ser parcialmente revocada, de conformidad con el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil…”.

   Asimismo, señaló que “…el (Juzgado) A quo incurrió en una errónea interpretación de la normativa aplicable, al considerar que se estaba en presencia de un funcionario de carrera ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, como lo es, el de Fiscal del Ministerio Público de manera temporal, y que en consecuencia le correspondía el período de disponibilidad de un (1) mes con los resultados que de ello se derivan de acuerdo al artículo 43 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, en virtud de lo cual, debe ser revocada parcialmente la decisión impugnada, según lo establecido en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil…”.

   Así, respecto a los fundamentos de la apelación ejercida por la representante de la parte recurrida con relación a lo expuesto por el Juzgado A quo, esta Corte advierte que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en sentencia N° 660 de fecha 30 de marzo de 2006, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño (caso: J.I.R.D. en su carácter de Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela), conociendo en revisión constitucional de la sentencia N° 2005-3190 de fecha 29 de septiembre de 2005, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se pronunció respecto a lo preceptuado en el Artículo 146 constitucional, en los siguientes términos:

   ...se aprecia que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública.

   Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

   Omissis (…)

   Así pues, se aprecia que ciertamente del contenido del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, … existe una evidente contradicción con lo dispuesto en el artículo 146 del Texto Constitucional, a lo cual hay que añadir que la Ley Orgánica del Ministerio Público, en la cual se fundamentó la decisión impugnada es una ley preconstitucional.

   En este orden de ideas, se aprecia que ciertamente la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debió desaplicar por control difuso el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, por contradecir el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al establecer un régimen de estabilidad y de ingreso a la carrera administrativa diferente al establecido en el Texto Constitucional, mediante una evaluación a ser realizada por el Fiscal General de la República a todo aquel funcionario que hubiere ejercido funciones por más de diez años al servicio del Ministerio Público y se encontrase en el desempeño de las mismas…

   .

   La sentencia parcialmente transcrita declaró ha lugar la solicitud de revisión planteada por el Fiscal General de la República, pues consideró que debió desaplicarse por control difuso el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, pues dicha Ley, dictada con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, contradice el artículo 146 constitucional, al establecer un régimen de estabilidad y de ingreso a la carrera administrativa diferente al establecido en la Carta Magna.

   En este sentido, resulta pertinente transcribir el contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a cuyo tenor:

   Los cargos de los Órganos de la Administración Pública son de Carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

   El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

   .

   De la norma ut supra citada, se desprende que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera administrativa solo será a través de concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia, no existiendo por lo tanto, otra forma de ingreso a la carrera administrativa, sino por medio de la celebración del concurso público respectivo.

   En atención a los anteriores razonamientos, esta Corte observa que el Juzgado A quo, estimó que “…el problema central que se discute en este caso es la estabilidad que afirma el actor disfrutaba al momento que fue retirado del Ministerio Público, de allí que debe este Tribunal determinar la condición de Fiscal de Carrera que aduce el querellante, en tal sentido se observa que tal como ha sido aducido por la abogada representante de la Fiscalía General de la República, el ingreso a la carrera de Fiscal del Ministerio Público sólo se obtiene por la ganancia de un concurso de oposición, tal como lo requieren los artículos 93 y 94 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 13 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, consecuentes con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual al mismo tiempo era exigido en la Ley Orgánica del Ministerio Público de 1998. No hay otra forma de ingresar a la Carrera Fiscal, sino mediante la presentación y resultado victorioso de dicho concurso. Por lo que se refiere a la invocación del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, observa este Juzgado que dicho artículo fue desaplicado en Sentencia Nº 660, de fecha 30 de marzo de 2006, dictada por la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, quien en la solicitud de revisión constitucional interpuesta por el ciudadano J.I.R.D., en su condición de Fiscal General de la República, estableció:

   (Omissis)

   De allí que (…), observa el Tribunal que mal puede el querellante invocar el contenido del citado artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, toda vez, que el contenido del mismo contradice lo consagrado el artículo 146 Constitucional, que exige el cumplimiento sin excepción de un concurso público para el ingreso a los cargos de carrera de la Administración Pública. Así pues, que al no haber ingresado el querellante por la vía del concurso de oposición, mal puede atribuirse la condición de Fiscal de Carrera, y por ende estabilidad en el cargo de Fiscal Auxiliar que desempeñaba, y consecuencialmente su remoción o sustitución quedaba sujeta a la discrecionalidad del jerarca del Organismo, sin necesidad de procedimiento alguno para dicho egreso, y así se decide…”.

   Igualmente, estableció que “…En este sentido los artículos 40 y 43 del Reglamento Interno de la Fiscalía General de la República (Estatuto de Personal del Ministerio Público) establecen: (…Omissis…) Del análisis de estas normas se deduce claramente, que un funcionario de carrera del Ministerio Público, que pase a desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción como fue el caso del querellante, tendrá derecho una vez cesen sus funciones a ser trasladado (incorporado) a un cargo similar al que desempeñaba con anterioridad y de no ser posible entrará en la situación de disponibilidad. Ahora bien, siendo que de los autos se desprende que el hoy querellante antes de ser designado como fiscal auxiliar desempeñó cargos de carrera en el ente querellado, lo cual fue admitido por la representante de la Fiscalía General de la República, esto es, que el querellante desempeño como último cargo antes de su designación como Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Centésima Vigésima Quinta del Ministerio Público (…), el cargo de Asistente de Asuntos Legales IV, cargo éste de carrera, estima este Juzgado que de conformidad con las normas antes transcritas el querellante debió haber sido reubicado en dicho cargo y en caso de no ser posible su reubicación por no estar dicho cargo vacante, pasar a situación de disponibilidad, por el lapso de un (1) mes, con la finalidad de realizarse los trámites pertinentes para su reubicación, por tal razón estima el Tribunal que al haberse dictado la remoción y retiro del actor violando su derecho a ser reubicado en su anterior cargo de carrera (Asistente de Asuntos Legales IV) o en su defecto haber sido pasado a situación de disponibilidad, éste debe ser declarado nulo en lo que se refiere sólo al retiro…”.

   Al respecto, esta Corte estima que el Juzgado A quo apreció en forma correcta la condición del recurrente, toda vez que la remoción del cargo que ocupaba operó como consecuencia de estar investido de un carácter provisorio, por cuanto no había ingresado a dicho cargo por concurso público de oposición, por lo cual no gozaba de la estabilidad en el cargo que aludía tener. De otra parte, observa esta Corte que riela al folio ciento veinte (120) del expediente judicial, original del certificado registrado el día 1º de agosto de 1991, bajo el número 252280, del libro de registro Nº 0250, folio 056, emanado de la Oficina Central de Personal, que le otorga a la parte recurrente la condición de Funcionario de Carrera, por lo cual debió haber sido reubicado en el ultimo cargo ejercido con anterioridad a su designación como Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Centésima Vigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, esto es, Asistente de Asuntos Legales IV, o pasar a situación de disponibilidad, por el lapso de un (1) mes, a los fines de realizarse los trámites pertinentes para su reubicación, como estimo el Juzgado A quo. Así se decide.

   Por otro lado, el Abogado J.R.G.S., actuando en su propio nombre y representación, señaló en su escrito de fundamentación de la apelación que “…la decisión recurrida no es ajustada a Derecho y ello en virtud de (…) una Falta Absoluta de Apreciación y Valoración del Documento Público Fundamental indispensable para la verificación de mi condición de Funcionario de Carrera por parte del Tribunal de la causa (Silencio de Prueba) y en la Aplicación Retroactiva de Ley por parte de la Administración…”.

   Manifestó, que “…el Documento Público Administrativo fundamental es el Certificado que me acredita como Funcionario de Carrera, registrado el día 01 de agosto de 1991, bajo el número 252280, del Libro de Registro Nº 0250, Folio 056, previo cumplimiento de los requisitos exigidos en la Ley de Carrera Administrativa…”.

   Estableció, que “…la motivación de la decisión recurrida incurre en una errónea apreciación de los hechos y del derecho alegados en mis escritos, en los cuales reiteradamente expreso que dicha aplicación retroactiva de la Ley va en perjuicio de mi Derecho Adquirido de Funcionario de Carrera, Hecho Jurídico consumado el 01 de agosto de 1991, y en lo que respecta a la errónea interpretación del Derecho, el Tribunal sentenciador simplemente se apartó de las Reglas Generales la (sic) Aplicación de la Ley y de sus Efectos en el Tiempo, que se encuentran reguladas en el Código Civil en su artículo 1º…”

   Señaló, que “…las observaciones del Juzgador en las cuales No (sic) reconoce mi Derecho a la Estabilidad, son fundamentadas en la aplicación de la Constitución y la Ley Orgánica del Ministerio Público, donde están previstos los concursos para escoger a los Funcionarios de Carrera, y es correcto, pero la estabilidad reclamada es derivada de una situación jurídica anterior, como ya lo he expuesto, esa estabilidad debe ser respetada hasta que la Administración realice los concursos, deber que la máxima autoridad de la Fiscalía General de la República no ha cumplido…”.

   Conforme a lo expuesto, esta Corte Observa que los alegatos esgrimidos por la parte recurrente van dirigidos a establecer su condición de Funcionario de Carrera, en relación a la estabilidad que -a su entender- gozaba como Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Centésima Vigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, así como también a la errónea apreciación de los hechos y del derecho en el que incurrió el Juzgado A quo, en virtud de la aplicación retroactiva de la ley, a saber: “…la Constitución y la Ley Orgánica del Ministerio Público…”.

   En este sentido, advierte este Órgano Jurisdiccional que, si bien es cierto el Abogado J.R.G.S., posee la condición de funcionario de carrera en virtud del certificado otorgado por la Oficina Central de Personal de la Presidencia de la República (Vid. Folio ciento veinte -120- del expediente judicial); no lo es menos que dicha condición no le permite ingresar de manera permanente y definitiva en el cargo de Fiscal del Ministerio Público, por cuanto el mismo está condicionado a la aprobación del concurso público señalado en el ordenamiento jurídico vigente; asimismo, advierte esta Corte que de la revisión de las actas que conforman el presente expediente riela al folio seis (6) del expediente administrativo constancia de “…MOVIMIENTO DE PERSONAL…”, donde se evidencia que la designación del recurrente en el referido cargo era de tipo “INTERINO”, lo que indica que detentaba el cargo hasta nuevas instrucciones de la superioridad, de manera que no gozaba de la estabilidad que alude tener en dicho cargo, por cuanto la sola designación de Fiscal Auxiliar Interino no le confiere al funcionario la cualidad de Fiscal del Ministerio Público de Carrera, por cuanto requiere de la presentación del respectivo concurso público, y como quiera que no se evidencia de las actas procesales que el recurrente haya efectuado y aprobado el concurso público de oposición señalado, el mismo no ostentaba la estabilidad en el cargo alegada y por lo tanto, al ejercer un cargo con carácter provisorio podía ser sustituido en el mismo por otro funcionario por decisión del Fiscal General de la República en cualquier momento. En consecuencia, se desestima el primer alegato invocado por el Abogado J.R.G.S., actuando en su propio nombre y representación. Así se decide.

   En relación al segundo alegato realizado por el recurrente, esto es la errónea apreciación de los hechos y del derecho en el que incurrió el Juzgado A quo, en virtud de la aplicación retroactiva de la ley, a saber: “…la Constitución y la Ley Orgánica del Ministerio Público…”, estima esta Corte que no existió una aplicación retroactiva de la Ley por parte del Tribunal de Instancia, por cuanto el mismo se limito a señalar que “…no existe la irretroactividad alegada, toda vez que las normas invocadas en el acto cuestionado estaban vigentes para el momento de su aplicación; los fundamentos jurídicos aducidos en los considerandos especificados en la Resolución 406 de fecha 14 de mayo de 2008, por medio la cual se removió y retiró al querellante, estaban vigentes para el momento en que la máxima autoridad del Ente querellado tomó la decisión de dar por concluida la relación funcionarial y la fecha en que se le notificó de tal decisión, estas normas son los artículos 93 y 94 de la vigente Ley Orgánica del Ministerio Público y 7 y 13 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, que le dan la competencia a la Fiscal General de la República para tomar dicha decisión y se prevé que para adquirir la condición de Fiscal de Carrera deber ser producto de un concurso público, congruentes estos con la exigencia del artículo 146 del Texto Constitucional, que establece que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso Público, el cual no realizó el actor, por lo que no existe la violación de la irretroactividad contenida artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela vigente, y así se decide…”. Así las cosas, advierte esta Corte que mal pudo el Juzgado A quo, apreciar de manera errada los hechos y el derecho alegados por el recurrente, pues estableció de forma correcta la condición del mismo y la aplicabilidad de las normas señaladas ut supra, por estar vigentes al momento de dictarse el acto administrativo impugnado, que remueve y retira al recurrente del cargo de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Centésima Vigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por cuanto no poseía la cualidad de Fiscal de carrera, y en consecuencia, no era acreedor de los derechos inherentes al mismo. En consecuencia, se desestima el segundo alegato invocado por el Abogado J.R.G.S., actuando en su propio nombre y representación. Así se decide.

   Con base a lo expuesto, esta Alzada declara SIN LUGAR las apelaciones ejercidas por la Abogada M.O.P.d.F., actuando con el carácter de representante legal de la Fiscalía General de la República, y por el Abogado J.R.G.S., actuando en su propio nombre y representación, y CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 19 de enero de 2009, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado J.R.G.S., contra la Fiscalía General de la República. Así se decide.

   VI DECISIÓN

   Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer de las apelaciones ejercidas por la Abogada M.O.P.d.F., actuando con el carácter de representante legal de la Fiscalía General de la República, y por el Abogado J.R.G.S., actuando en su propio nombre y representación, contra la sentencia dictada en fecha 19 de enero de 2009, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado J.R.G.S., contra la FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

2. SIN LUGAR las apelaciones ejercidas.

3. CONFIRMA la sentencia apelada”.

   III

   DE LA COMPETENCIA

   Corresponde a esta Sala Constitucional determinar su competencia para conocer del presente amparo y, a tal efecto, observa:

   La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece en el artículo 25, numeral 20, que la Sala es competente para el conocimiento de las acciones autónomas de a.c. contra las decisiones que dicten, en última instancia, los Juzgados Superiores de la República, salvo de las que se incoen contra los Juzgados Superiores en materia contencioso administrativa.

   Asimismo, mediante sentencia Nº 1 del 20 de enero de 2000 (caso: “Emery Mata Millán”), se estableció, a la luz de los postulados de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el régimen competencial para conocer de las acciones de a.c., y, en tal sentido, señaló que le correspondía a esta Sala Constitucional conocer de las acciones de a.c. ejercidas contra decisiones judiciales dictadas por los Juzgados Superiores de la República, Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo y las C.d.A. en lo Penal y, respecto de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso-Administrativo, en tanto su conocimiento no esté atribuido a otro tribunal.

   Ahora bien, visto que la acción de a.c. sometida a la consideración de la Sala, tiene por objeto una decisión dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, esta Sala Constitucional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales se declara competente para resolver la presente acción. Así se establece.

   IV

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Determinada la competencia, esta Sala pasa a pronunciarse acerca de la acción de amparo interpuesta contra la sentencia publicada el 8 de diciembre de 2010, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que declaró su competencia para conocer de las apelaciones ejercidas por la representación legal de la Fiscalía General de la República y por el abogado J.R.G.S., actuando en su propio nombre y representación, contra la sentencia dictada el 19 de enero de 2009 por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado J.R.G.S., contra la Fiscalía General de la República, y en consecuencia, declaró válido el acto de remoción del querellante del cargo de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Centésima Vigésima Quinta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, y se declara la nulidad parcial del Acto de retiro, ordenando la reincorporación del actor por el lapso de un (1) mes a los fines de que se gestione su reubicación en el cargo de Asistente de Asuntos Legales IV o a otro de igual jerarquía y remuneración en la Fiscalía General de la República y en el caso de no lograrse se procedería al retiro.

   Ahora bien, la pretensión de la accionante es obtener la protección de su derecho a la defensa y al debido proceso, establecidos en los artículos 26 y 49 de la Carta Magna, los cuales, según denunció, fueron presuntamente lesionados por la referida decisión publicada el 8 de diciembre de 2010 por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo; sin embargo, a los fines de determinar la admisibilidad de la misma, esta Sala observa que el accionante, actuando en su propio nombre y representación, interpuso su acción de a.c. el 12 de julio de 2011, habiendo transcurrido más de seis (6) meses desde que se dictó el fallo accionado, lo que se subsume en el supuesto de hecho de inadmisibilidad de la pretensión de amparo, previsto en el cardinal 4 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, el cual señala lo siguiente:

   … 4. Cuando la acción u omisión, el acto o la resolución que violen el derecho o la garantía constitucionales hayan sido consentidos expresa o tácitamente, por el agraviado, a menos que se trate de violaciones que infrinjan el orden público o las buenas costumbres.

   Se entenderá que hay consentimiento expreso, cuando hubieren transcurrido los lapsos de prescripción establecidos en leyes especiales o en su defecto seis (6) meses después de la violación o de la amenaza al derecho protegido…

   .

   Dentro de este contexto y visto que de la sentencia dictada el 24 de abril de 2011 por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que cursa a los folios 89 al 105, esta Sala observa que la accionante, el 13 de diciembre de 2010 solicitó aclaratoria de la decisión proferida por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 8 de diciembre de 2010. Con dicha actuación, el accionante se dio por notificado de la decisión, lo cual no enerva el acaecimiento del lapso de caducidad previsto en el artículo 6 cardinal 4 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se declara.

   Respecto de la excepción a la caducidad aludida en la norma citada, la Sala en sentencia del 6 de julio de 2000 (Caso: Ruggiero Decina y F.C.d.D.), se pronunció sobre el sentido del concepto de orden público a que se refiere la sentencia N° 07 del 1 de febrero de 2000, caso: J.A.M.B., al señalar:

   … en casos donde un presunto agraviado alega que un hecho, actuación, omisión o amenaza ocasionó una supuesta violación constitucional a su persona, sólo se consideraría de orden público (…) cuando el Tribunal compruebe que, en forma evidente, y a consecuencia del hecho denunciado por los accionantes, se podría estar infringiendo, igualmente, derechos o garantías que afecten a una parte de la colectividad diferente a los accionantes o al interés general, o que aceptado el precedente resultaría una incitación al caos social, si es que otros jueces lo siguen (…) es decir, es necesario que el hecho denunciado ocasione una presunta violación de orden público de tal magnitud que permita, a pesar de que, por ejemplo, el accionante haya desistido, o que la acción haya caducado, conocer el fondo del asunto en detrimento del derecho al debido proceso y la defensa que protege al presunto agraviante…

   .

   En este sentido, resulta pertinente referir la doctrina contenida, entre otras, en sentencia nº 1419/2001 (caso: G.B.C.), en torno al instituto de la caducidad en esta clase de procesos de tutela reforzada de los derechos fundamentales. Dispuso la Sala lo siguiente:

   [L]a jurisprudencia de esta Sala ha determinado que la excepción de la caducidad de la acción de a.c. está limitada a dos situaciones, y que en esta oportunidad esta Sala considera que deben ocurrir en forma concurrente. Dichas situaciones excepcionales son las siguientes:

   1. Cuando la infracción a los derechos constitucionales afecte a una parte de la colectividad o al interés general, más allá de los intereses particulares de los accionantes.

   En sentencia dictada por esta Sala el 6 de julio de 2001 (Caso: Ruggiero Decina), se estableció que a los efectos de la excepción de la inadmisibilidad por caducidad de la acción, según lo indicado por el numeral 4 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, la misma procede cuando el hecho supuestamente violatorio del derecho o norma constitucional afecta a una parte de la colectividad o al interés general, más allá de los intereses particulares de los accionantes. En tal sentido, esta Sala mediante la sentencia citada dispuso:

   [...]

   Es pues que el concepto de orden público a los efectos de la excepción al cumplimiento de ciertas normas relacionadas con los procesos de a.c., se refiere a la amplitud en que el hecho supuestamente violatorio del derecho o norma constitucional afecta a una parte de la colectividad o al interés general, más allá de los intereses particulares de los accionantes. Es por ello que en casos donde un presunto agraviado alega que un hecho, actuación, omisión o amenaza ocasionó una supuesta violación constitucional a su persona, sólo se consideraría de orden público, a manera de la excepción de las normas procedimentales de los juicios de amparo, cuando el Tribunal compruebe que, en forma evidente, y a consecuencia del hecho denunciado por los accionantes, se podría estar infringiendo igualmente derechos o garantías que afecten a una parte de la colectividad diferente a los accionantes o al interés general.

   [...]

   2.- Cuando la infracción a los derechos constitucionales sea de tal magnitud que vulnere los principios que inspiran el ordenamiento jurídico.

   Ha sido el criterio de esta Sala, además del expuesto en el punto anterior, que la desaplicación del lapso de caducidad establecido en el numeral 4 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, sólo será procedente en caso de que el juez en sede constitucional observe, en el caso concreto, violaciones constitucionales de tal magnitud que vulneren los principios que inspiran el ordenamiento jurídico, en cuyo marco se desarrollan las relaciones entre los particulares y el Estado, y en aplicación de una verdadera justicia dentro de un orden social de derecho

   Dicho lo anterior, estima la Sala que las denuncias efectuadas en el presente caso afectan únicamente la esfera de derechos particulares de la parte actora, sin que se advierta una lesión con carácter de orden público que lesione las buenas costumbres o comprometa gravemente la conciencia jurídica, motivo por el cual debe ser declarada inadmisible la acción de a.c. objeto de estos autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.4 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

   En consecuencia, la interposición de la pretensión de amparo, luego de transcurridos seis (6) meses desde la supuesta violación de los derechos constitucionales referidos, toda vez que la accionante se encontraba a derecho al momento en que se dio por notificado de la sentencia, configura el consentimiento expreso de la parte accionante respecto de la aludida violación, por lo que se declara inadmisible, de conformidad con lo previsto en el cardinal 4 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales; y así se decide.

   V

   DECISIÓN Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE la acción de a.c. interpuesta por el abogado J.R.G.S., actuando en su propio nombre y representación, contra la sentencia dictada el 8 de diciembre de 2010, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

   Publíquese y regístrese. Archívese el expediente.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 14 días del mes de febrero de 2012. Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

   La Presidenta,

   L.E.M.L.

   Vicepresidente,

   F.A.C.L.

   Los Magistrados,

   M.T.D.P.

   CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

   Ponente

   A.D.J.D.R.

   J.J.M.J.

   G.M.G.A.

   El Secretario,

   J.L.R.C.

   Exp.- 11-0860

   CZM/f.r