Decisión nº PJ0152013000043 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 9 de Abril de 2013

El 01 de noviembre de 1997 comenzó a prestar servicios en forma personal, directa, subordinada y dependiente para la demandada, como Gerente General, en la sucursal del Estado Zulia, donde cumplía funciones de persona encargada de recibir mercancías y efectos personales (nacionales e importadas), del manejo y preparación de la documentación de lo antes mencionado, de realizar todo lo relacionado con la transportación de cargas generales y especiales, entre otras.

La demandada se dedica a la logística integral, ofreciendo servicios como transporte de carga y vehículos, agenciamiento aduanal, mudanzas, entre otros.

Cumplía un horario de trabajo de lunes a viernes, de 08:00 am a 12:00 m y de 2:00 pm a 6:00 pm, pero en virtud de sus funciones siempre laboraba los días sábados y algunos domingos.

Devengó un salario según la accionada de Bs. 172,80, el cual fue tomado por ésta para la liquidación de prestaciones sociales, el cual niega y señala ese era el salario promedio que cancelaba la accionada por concepto de salario básico, pero no era el salario normal que efectivamente debió devengar.

Que obtuvo por salario básico Bs. 176,13 y adicionalmente debía sumársele el salario por comisión y/o ventas que ganó durante toda la relación laboral, debiendo haber devengado un salario promedio de Bs. 619,28, y que su salario básico mensual es de Bs. 5.284,00, es decir, Bs. 176,13 diarios.

En Agosto de 2009 sufrió un infarto al corazón, debido al cansancio, stress, presión, responsabilidad, exceso de trabajo, etc., que tenía en su trabajo por lo que se vio en la obligación de suspenderse de su trabajo por motivo de salud, manteniéndose en calidad de suspendido en su casa y motivado a ello, en fecha 28 de septiembre de 2009, sostuvo una reunión con el Vicepresidente de la empresa, donde le propusieron que se mantuviera en su casa hasta tanto se llegara a un acuerdo sobre el pago total de sus prestaciones sociales y que la demandada le cancelaría su salario (Bs. 5.184,00), más los beneficios correspondientes a su cargo y que dicha proposición sería llevada a la gerencia general. El 13 de octubre de 2009, recibió comunicación del Director de Recursos Humanos de la accionada, donde le manifiesta la oferta antes mencionada, hasta tanto, se le enviara su liquidación de prestaciones sociales, cancelándole su salario de Bs. 5.184,00 mensual más la asignación por vehículo.

La demandada le canceló los salarios hasta el 30 de mayo de 2010 y hasta la presente fecha le adeuda salario desde el mes de junio de 2010 hasta el mes de abril de 2011, ambos inclusive, teniendo una propuesta de liquidación, donde se puede apreciar el motivo de la culminación de la relación de trabajo (despido). Que tuvo un tiempo de servicio de 12 años y 6 meses y como quiera que no le hayan pagado más los salarios, se entiende despedido injustificadamente.

Que no le cancelaban en base a las comisiones, el salario por los días sábados, domingos y feriados, así como tampoco dichas comisiones, y que nunca le fueron tomadas en cuenta para los conceptos reclamados tales como: Antigüedad, vacaciones, bono vacacional, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas.

En consecuencia, es por lo que demanda a la Sociedad Mercantil CLOVER INTERNACIONAL, C.A., a objeto que le pague la cantidad de Bs. 997.925,93, por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, especificados de la siguiente manera:

1. Indemnización por despido e indemnización sustitutiva de preaviso, de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997: reclama Bs. 148.627,20.

2. Prestación de antigüedad: que como quiera que la demandada jamás depositó y mucho menos canceló al culminar la relación laboral, la antigüedad acumulada, violentando el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, reclamó la cantidad de Bs. 97.252,20.

3. Días sábados, domingos y feriados desde el 1 de noviembre de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2009: reclama el salario variable en base a las comisiones devengadas las cuales jamás fueron canceladas a su decir, arrojando dicho concepto la cantidad de Bs. 144.235,80.

4. Vacaciones: de conformidad con los artículos 219 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 reclama dicho concepto, señalando que nunca le fueron canceladas, y que la demandada toma como base 55 días por año laborado, lo cual arroja un monto de Bs. 322.870,35.

5. Vacaciones fraccionadas: reclama Bs. 14.665,25.

6. Bono vacacional: de conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 reclama dicho concepto, con base a 17 días por año laborado, los cuales a su decir, nunca le fueron cancelados, arrojando así un monto a reclamar de Bs. 99.796,29.

7. Bono vacacional fraccionado: reclama Bs. 4.514,84.

8. Utilidades fraccionadas: de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, reclama la fracción de 120 días entre 12 meses por los 5 meses laborados lo cual arroja la cantidad de Bs. 30.964,00.

9. Comisiones jamás canceladas: al respecto, solicitó del Tribunal se sirviera a nombrar un experto contable para que determine el monto que la accionada le adeuda por comisiones desde el inicio de la relación laboral hasta el 31 de diciembre de 2009, exceptuando el año 2003 que fue cancelado totalmente.

10. Asignación de vehículo: señaló que la demandada siempre le canceló una asignación de vehículo, por la cantidad de Bs. 4.500,00 mensual y que durante los últimos 30 meses de relación laboral no lo canceló, por lo que solicita su pago en la cantidad de Bs. 135.000.00.

Finalmente, solicitó además se nombrara un experto para que sea determinada la cantidad que se le adeuda por intereses moratorios e intereses legales, así como los montos que se le adeudan por concepto de fideicomiso previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Dicha pretensión fue controvertida por la sociedad mercantil CLOVER INTERNACIONAL, C.A., a través de su representación judicial de la siguiente manera:

Niega que el actor siempre laborara los días sábados, domingos y días feriados; que haya devengado un último salario promedio de Bs. 619,28 y que su salario integral estuviese compuesto por Bs. 102,15 diarios por promedio de comisiones; la suma de Bs. 255,39 diarios por concepto de salario por días sábados, domingos y feriados, y que la patronal jamás canceló este concepto salarial; la cantidad de Bs. 58,71 diarios por concepto de la alícuota parte de la participación en los beneficios de utilidades y que la patronal demandada jamás le canceló dicho concepto legal, la suma de Bs. 26,90 diarios por concepto de la alícuota parte del bono vacacional, y por último la cantidad de Bs. 176,13 por concepto de salario básico diario.

Niega que le adeude al actor los salarios desde el mes de junio de 2010 hasta abril de 2011. Niega que le adeude al actor la cantidad de Bs. 997.925,93. Niega que le adeude al actor la cantidad de Bs. 148.627,20 por concepto de indemnización por despido e indemnización sustitutiva de preaviso, según el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; que le adeude por concepto de antigüedad 897 días por la cantidad de Bs. 97.252,20; que le adeude 1.412 días (sábados, domingos y feriados, desde el 01-11-1997 hasta el 31-12-2009 de salarios, en la cantidad de Bs. 144.235,80; que le adeude los conceptos de vacaciones por Bs. 332.870,35, vacaciones fraccionadas por Bs. 14.665,25, bono vacacional por Bs. 99.796,29; bono vacacional fraccionado por la cantidad de Bs. 4.514,84, utilidades fraccionadas por Bs. 30.964,00.

Niega que ella nunca le cancelara las cantidades de dinero por concepto de comisiones que ganó durante toda la relación laboral. Niega que ella nunca le cancelara al actor cantidades de dinero por concepto de asignación de vehículo. Admite que el actor laboró para ella, en el cargo de gerente de sucursal y como tal tenía una jornada de trabajo de lunes a viernes, de 08:00 am a 12:00 m y de 2:00 pm a 6:00 pm y los sábados de 08:00 am a 12:00 m, esto por su condición del cargo de dirección y de confianza simultánea.

Señala que la parte actora muestra una presunta y errada formula de composición del salario integral que llega a la risible cantidad de Bs. 619,28 diarios y que ella desconoce por ser incierto ese salario diario. Que al actor le fueron pagadas todas y cada una de sus comisiones correspondiente durante la relación laboral; asimismo, señala que le canceló al actor los conceptos de antigüedad, vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, en la oportunidad de su liquidación de prestaciones sociales y otros beneficios laborales.

Finalmente, señaló que los conceptos reclamados que le fueron debidamente pagados, revisten de una temeridad absoluta fundamentada en el hecho cierto y debidamente demostrado que su representada realizó el pago correspondiente a los conceptos erróneamente reclamados en la presente causa, y que el demandante efectivamente recibió e hizo efectivo su pago mediante el cobro efectuado, y que en su escrito libelar no hiciera mención alguna sobre el pago recibido, mucho menos, los detalles de los pagos que la componían, por lo que demostrado como será en la oportunidad probatoria correspondiente se ratificará los alegatos expuestos en relación a que nada queda a deberle al ex trabajador.

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

En fecha 12 de noviembre de 2012, el Tribunal a quo declaró con lugar la demanda, bajo la siguiente fundamentación:

“…Analizadas las pruebas promovidas y evacuadas por las partes en el presente juicio, este Tribunal pasa a expresar su pronunciamiento previo a las siguientes consideraciones:

Del estudio efectuado en forma exhaustiva a las actas que conforman el caso in comento, observa este Tribunal, que los puntos controvertidos en este caso consisten en determinar principalmente el salario devengado, si le fueron cancelados los sábados, domingos y feriados en base a las comisiones devengadas, y a la vez si le fueron canceladas las referidas comisiones devengadas, para en consecuencia verificar la procedencia o no de cada uno de los conceptos laborales que se encuentran especificados y reclamados en el escrito libelar.

En cuanto a los salarios devengados, la parte actora alega que según fue tomado de la liquidación de prestaciones sociales la demandada señala un salario promedio de Bs. 172,80y a tal efecto señala que ese era el salario promedio que cancelaba la accionada por concepto de salario básico, pero que no era el salario normal que efectivamente debió devengar. Que su salario básico es de Bs. 176,13 y adicionalmente debía sumársele el salario por comisión y/o ventas que ganó durante toda la relación laboral, debiendo haber devengado un salario promedio de Bs. 619,28, y que su salario básico mensual es de Bs. 5.284,00, es decir, Bs. 176,13 diarios. Que en Agosto de 2009 cuando sufrió un infarto al corazón, y la accionada le propuso que se mantuviera en su casa hasta tanto se llegara a un acuerdo sobre el pago total de sus prestaciones sociales pero que ésta le cancelaría su salario de Bs. 5.184,00, más los beneficios correspondientes a su cargo y que dicha proposición sería llevada a la gerencia general, cancelándosele así su salario de Bs. 5.184,00 mensual más la asignación por vehículo.

Por su parte la accionada niega que el actor haya devengado un último salario promedio de Bs. 619,28 y que su salario integral estuviese compuesto por Bs. 102,15 diarios por promedio de comisiones; la suma de Bs. 255,39 diarios por concepto de salario por días sábados, domingos y feriados, y que la patronal jamás cancelara este concepto salarial; igualmente rechaza que cancelara la cantidad de Bs. 58,71 diarios por concepto de la alícuota parte de la participación en los beneficios de utilidades y que la patronal demandada jamás le cancelara dicho concepto legal, así mismo niega la suma de Bs. 26,90 diarios por concepto de la alícuota parte del bono vacacional, y por último contradice que le corresponda al actor la cantidad de Bs. 176,13 por concepto de salario básico diario. Niega que ella nunca le cancelara las cantidades de dinero por concepto de comisiones que ganó durante toda la relación laboral, la composición del salario integral de Bs. 619,28 diarios; y alega que al actor le fueron pagadas todas y cada una de sus comisiones correspondiente durante la relación laboral y que si le canceló los conceptos de antigüedad, vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas.

A tal efecto, se observa de las pruebas valoradas que el demandante devengaba un salario variable, por cuanto le era cancelado un salario fijo, más comisiones tal como fue admitido por la demandada, al señalar que dichas comisiones correspondiente al actor durante la relación laboral las cancelaba, lo cual a su vez se verifica del recibo de pago que riela al folio 122 y 123 ambos inclusive, en el cual le cancelan al demandante salario básico mas comisiones y gastos de vehiculo. En tal sentido, se tiene que dichas comisiones forman parte integrante del salario de conformidad con lo previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo el cual estipula que se entiende por salario, la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera que fuere su denominación o método de calculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio, y entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación o vivienda. Así se establece.

Ahora bien, tomando en cuenta que era carga de la parte demandada demostrar los salarios devengados por el demandante durante la prestación de sus servicios, y no trajo a las actas procesales todos y cada uno de los recibos de pago que fueron emitidos al actor durante toda la relación laboral, así como tampoco los recibos de pago o comprobantes de cancelación de las comisiones que afirmó no adeudar por cuanto las había cancelado, éste Tribunal conforme las pruebas valoradas denominadas comprobante de retención del impuesto sobre la renta, donde aparecen reflejados los salarios que devengó el actor mes a mes durante toda la relación de trabajo que lo unió a la accionada de autos, (lo cual será especificado más adelante); establecerá los mismos como los salarios básicos devengados por éste tal y como fue alegado en el escrito libelar. Así se decide

Sentado lo anterior, respecto a las comisiones reclamadas, se observa que la parte actora reclama su cancelación y la accionada adujo que sí se las había cancelado, por consiguiente, dado que sólo consta en actas en el recibo de pago inserto al folio 122 la cancelación de este concepto y no así el pago de las comisiones por el resto del período reclamado, lo cual igualmente era carga de la parte demandada probarlo y no lo hizo, el mismo es procedente en derecho, sin embargo para su cálculo se ordenará una experticia complementaria del fallo, tal y como se explicará mas adelante, debiendo el experto designado trasladarse a la sede de la Empresa a los fines de practicar la misma, en la nómina de la empresa demandada, libros contables, o en cualquier otro instrumento que se halle en la sede de la accionada, a los fines de verificar los cantidades correspondiente por concepto de comisiones mes a mes generadas por el actor, las cuales serán adicionadas al salario básico para el cálculo del salario normal del trabajador actor por tener carácter salarial conforme lo prevé el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, tal y como arriba se indicó. Así se decide.

Respecto al concepto reclamado por el actor de sábados, domingos y feriados en base a las comisiones, se tiene que ciertamente no se evidencia de los recibos de pago valorados su cancelación en base a las comisiones generadas cuyo pago tampoco no consta en actas, tal como se determinó up supra; en consecuencia dicha reclamación es procedente en derecho de conformidad con lo establecido en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual señala que cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, que es el caso del actor, el salario del día feriado (incluido el de descanso) será el promedio de lo devengado en la respectiva semana. Así se decide.

De manera que, dado que el demandante reclama diferencias por el concepto de antigüedad y demás acreencias laborales detalladas en el escrito libelar, en base a las comisiones no canceladas y a los sábados, domingos y feriados no cancelados con base también a las referidas comisiones, dicha reclamación es procedente en derecho. Así se establece

Sin embargo, como no constan en actas las comisiones generadas y que debió devengar el actor, ni consta el pago por los sábados, domingos y feriados en base a las referidas comisiones, tal y como se dejo sentado anteriormente; se hace necesario en el presente asunto realizar una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar los verdaderos salarios normales e integrales devengados por el trabajador-actor durante toda su relación de trabajo esto es, del 01-11-1997 al 04-06-2010, a los efectos de lo que le pudiera corresponder por concepto de diferencia de: Antigüedad, indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, vacaciones y bono vacacional, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas. Así se decide.

Así las cosas para dicha experticia el experto designado deberá tomar en cuenta los siguientes salarios básicos:

(…omissis…)

En tal sentido se ordena practicar la referida experticia complementaria del fallo, a los efectos de determinar el salario integral devengado por el accionante, por supuesto obteniendo primeramente los salarios normales devengados, a los fines de calcular el concepto de antigüedad previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, que le corresponde al trabajador-actor por el período laborado desde el 01-11-1997 (fecha de Ingreso) al 04-06-2010 (fecha de Egreso); para lo cual el Juez de Ejecución designará un experto contable quien realizará la referida experticia complementaria del fallo, trasladándose a la sede de la Empresa a los fines de practicar la misma, en la nómina de la empresa demandada, libros contables, o en cualquier otro instrumento que se halle en la sede de la accionada, a los fines de verificar las comisiones generadas por el actor para proceder a su cálculo conforme al 2,5% de las ventas y/o cobro de facturas tal y como señaló el actor en la declaración de parte, toda vez que la accionada no indicó nada al respecto en la contestación de la demanda sino que únicamente señalo que si las había cancelado sin demostrar su efectiva cancelación; para luego calcular los montos por concepto de sábados, domingos y feriados correspondiente a cada mes efectivamente laborado por el actor en base a las comisiones que resulten; para así adicionar todo ello a los salarios básicos arriba indicados para obtener los salarios normales mes a mes, y luego adicionar a dichos salarios normales que resulten, las alícuotas correspondientes al bono vacacional y utilidades en base a lo señalado en el artículo 223 y 174 de la Ley Orgánica del Trabajo (120 días), para así obtener finalmente el salario integral con el cual realizará el calculo correspondiente al concepto de antigüedad. A tales efectos la empresa demandada CLOVER INTERNACIONAL, C.A. deberá prestar la respectiva colaboración al experto designado a los fines antes referidos, pues de lo contrario, el experto pasará a realizar el calculo correspondiente adicionando a los salarios básicos diarios conforme los básicos mensuales señalados up supra por esta Juzgadora, la cantidad de Bs. 102,15 diarios como promedio de comisiones y Bs. 255,39 diarios por concepto de salario por días sábados, domingos y feriados, tal y como fue alegado en el escrito libelar por la parte actora. Así se decide.

Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 05 de mayo de 2005, con ponencia del Magistrado, Dr. A.V.C., se señaló lo siguiente:

…Resulta oportuno precisar cuál es la naturaleza jurídica de la experticia complementaria del fallo y a tal fin citamos el criterio del Profesor L.C.E., contenido en la Revista de Derecho Probatorio N° 12, p. 60 que dispone:

...la naturaleza jurídica de la experticia prevista en el artículo 249 del CPC, es la de un dictamen de funcionarios ocasionales y auxiliares de la administración de justicia, que se produce dentro del proceso de ejecución de sentencia, con el propósito de hacer líquida la condena expresada en el dispositivo del fallo que se ejecuta, cuando esta cuantificación no la pudo hacer el Juez, bien por no tener en autos los elementos de prueba necesarios, o bien por carecer de los conocimientos técnicos para ello.

Del criterio citado supra, puede entenderse que el fin perseguido por el juzgador al ordenar la realización de una experticia complementaria del fallo, es hacer líquida la condena expresada en el dispositivo del mismo, en virtud de que no pudo ser cuantificado el monto de la condena por el sentenciador, por no tener en autos los elementos necesarios o por razones técnicas…

(Subrayado de este Tribunal).

Ahora bien, es preciso dejar sentado, que al trabajador actor le corresponde por el concepto de antigüedad calculado conforme al salario integral devengado mes a mes, de conformidad con lo establecido en e artículo 108 de la ley Sustantiva laboral, 5 días por mes adicionando después de primer año de servicio dos días de salario por cada año, de la siguiente manera: Por el período de 12 años y 7 meses laborados le corresponde, por el primer año 45 días, por el segundo año 62 días, por el tercer año 64 días, por el cuarto año 66 días, por el quinto año 68, por el sexto año 70 días; por el séptimo año 72 días; por el octavo año 74 días, por el noveno año 76 días, por el décimo año 78 días, por el décimo primero 80 días, por el décimo segundo 82 días y por la fracción de 7 meses y 3 días le corresponde 84 días (parágrafo primero literal c del artículo 108 L.O.T.). Así se declara

Establecido lo anterior, se ordena al experto contable, deducir de la cantidad total que arroje el cálculo correspondiente al concepto de antigüedad el monto de Bs. 134.544,25, recibido por el actor como adelanto de prestaciones sociales (folio 189). Así se declara

En lo concerniente al concepto reclamado de vacaciones del año 1999 al 2010, la parte actora reclama 55 días por cada año y por el concepto de bono vacacional del año 1999 al 2010, la parte actora reclama 17 días por cada año; sin embargo de actas se observa que le fueron cancelados al actor 52 días por vacaciones por los años 2006 y 2007 y 15 y 16 días por bono vacacional por los años 2006 y 2007 respectivamente (folios 193 y 194), por lo tanto, el experto cuando haya obtenido el salario normal de dichos años, hará el cálculo de dichos años en base a esos días, a cuyo resultado se le resta lo cancelado esto es, por vacaciones 2006 Bs. 6.240,00 y por el 2007 Bs. 7.488,00; y por bono vacacional año 2006 Bs. 1800,00 y por el 2007 Bs. 2.304,00. Así se decide.

Asimismo, se observa que al actor le fueron canceladas las vacaciones 2008 y 2009 en base a 55 días en cada año (folios 195 y 196) por lo tanto, el experto cuando haya obtenido el salario normal de esos años, hará el cálculo en base a esos días, a cuyo resultado se le restará lo cancelado esto es, año 2008 Bs. 9.504,00, año 2009 Bs. 9.557,35; y en cuanto al bono vacacional se evidencia que le fueron cancelados 16 días por el año 2008 y 17 días por el año 2009 (folios 195 y 196) por lo tanto, el experto cuando haya obtenido el salario normal de esos años, hará el cálculo en base a esos días, a cuyo resultado se le resta lo cancelado esto es, por el año 2208 Bs. 2.764,80 y año 2009 Bs. 2.954,09 . Así se decide.

Ahora bien, como no consta en actas el pago liberatorio del concepto de vacaciones y bono vacacional de los años del 1999 al 2005 reclamado por la parte actora, en consecuencia, es procedente el concepto de vacaciones y bono vacacional del año 1999 al 2005, el cual deberá ser calculado luego que el experto obtenga el último salario normal del trabajador-actor en base a 55 días por año respecto al concepto de vacaciones y por bono vacaciones en base a: Año 1999 8 días, año 2000 9 días, año 2001 10 días, año 2002 11 días, año 2003 12 días, año 2004 13 días y año 2005 14 días Así se decide.

En cuanto a los conceptos reclamados de vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, se observa de actas, de la planilla de liquidación (folio 189), que le fue cancelado al actor 32,08 días por vacaciones fraccionadas y 11,08 días por bono vacacional, por lo tanto, el experto cuando haya obtenido el último salario normal, hará el cálculo en base a esos días, a cuyo resultado se le resta lo cancelado por ambos conceptos esto es, Bs. 7.601,77. Así se decide.

Igualmente debe el experto deducir del monto total por vacaciones y bono vacacional que arrojen sus cálculos, la cantidad de Bs. 12.857,49, la cual le fue cancelada según planilla de liquidación inserta al folio 189. Así se establece

En referencia al concepto reclamado de utilidades fraccionadas, no se evidencia de actas su pago, por lo tanto, el mismo es procedente en derecho y en consecuencia, dado que no consta el número de días en base al cual le era cancelado al actor este concepto, este Tribunal tomará en cuenta lo alegado por la parte actora en el escrito libelar, esto es, que el mismo le era cancelada en base a 120 días; por consiguiente, luego que el experto haya obtenido el salario normal promedio del año 2010 calculará el referido concepto, multiplicando dicho salario normal por 50 días (fracción de 5 meses). Así se decide.

En lo concerniente al concepto reclamado de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se evidencia de actas su pago (folio 189), por lo tanto, el mismo es procedente en derecho pero sólo en cuanto a su diferencia, en consecuencia, luego que el experto haya obtenido el último salario integral calculará el mismo, en base a 150 días por indemnización por despido injustificado y 90 días por indemnización sustitutiva del preaviso, a cuyo resultado se le restará lo cancelado por ambos conceptos, esto es, Bs. 56.244,15. Así se decide.

Con respecto, al concepto de asignación de vehículo la parte actora reclama 30 meses correspondientes al periodo comprendido del 30-11-2007 al 30-05-2010, a razón de Bs. 4.500,00; al respecto se observa que la parte demandada se limita a negar que no le cancelara el mismo sin rechazar de forma expresa el monto en base al cual se reclama dichos concepto, a tal efecto dado que de los recibos de pago se evidencia de que el actor recibía por este concepto la cantidad de Bs. 50,00 quincenal esto es, Bs. 100,00 mensual, por lo tanto, dicho concepto es procedente en derecho en cuanto a su diferencia, en consecuencia, 30 meses multiplicados a Bs. 4.500,00, arroja el monto de Bs. 135.000,00, menos la cantidad de Bs. 132.000,00 (30 meses x Bs. 100,00= 3.000,00). Así se decide.

En consecuencia se ordena a la accionada cancelar al demandante el monto total que resulte una vez deducida las cantidades anteriormente referidas, esto es, lo resulte de la experticia complementaria del fallo, más lo arrojado por el concepto de asignación de vehículo, por lo que la presente demanda ha prosperado en derecho. Así se decide.

Intereses sobre prestaciones sociales:

Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar el concepto de intereses sobre prestaciones sociales, para lo cual se tomará en cuenta el salario integral que arroje la experticia ordenada up supra y el período de servicio prestado, conforme a lo establecido en el literal c del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

A tal efecto se ordena deducir del monto total que arroje la experticia por intereses de prestaciones sociales, la cantidad de Bs. 13.560,97 que recibió el actor al momento de su liquidación (folio 189). Así se establece

En cuanto a los intereses moratorios y corrección monetaria:

De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841, de fecha 11 de Noviembre de 2008 (caso: J.S., contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena: El pago del interés de mora de la cantidad condenada a pagar por los conceptos arriba condenados: Prestación de antigüedad, así como también, los generados por la falta de pago de la indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso, vacaciones y bono vacacional, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, comisiones, asignación de vehículo, sábados, domingos y feriados en base a comisiones, los cuales serán calculados desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, esto es, 04-06-2010, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, sobre la base de la tasa de interés promedio entre la activa y la pasiva, publicada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, para el período comprendido entre las fechas de terminación de las relaciones de trabajo, y el 6 de mayo de 2012; y a razón de la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales Bancos del país, para el período comprendido a partir del 07 de Mayo de 2012, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, de conformidad con el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; mediante experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, si las partes no pudieren acordarse en su designación. Dichos intereses no serán capitalizados ni serán objeto de indexación.

La corrección monetaria de las cantidades adeudadas por concepto de prestación de antigüedad, será calculada, por el mismo perito, desde la fecha de finalización de cada relación de trabajo, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social (Vid. Sentencia No. 595 del 22 de Marzo de 2007, caso: R.S.F. contra United Airlines).

La corrección monetaria de los demás conceptos, esto es, la indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso, vacaciones y bono vacacional vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, comisiones, asignación de vehículo, sábados, domingos y feriados en base a comisiones, se calculará a partir de la fecha de la notificación de la parte demandada, esto es, el 13-05-2011, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales.

En caso de incumplimiento voluntario, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Contra la mencionada sentencia, la representación judicial de la parte demandada, procedió a ejercer recurso de apelación, señalando que la parte actora en su escrito libelar reclama íntegramente los conceptos por prestaciones sociales y demás beneficios laborales, que inclusive manifestó que se había enfermado y que durante el vínculo laboral estuvo de reposo, insinuándose de alguna manera que se estaba haciendo tiempo para pagarle sus prestaciones sociales porque estaba enfermo ello ocurrió para el año 2009.

Que en el petitum de la demanda un monto total de Bs. 997.925,93, por prestaciones sociales y demás conceptos laborales, promoviendo la parte demandada 6 documentales que fueron importantes a los fines de demostrar que la empresa ha realizado pagos que inclusive la empresa ha considerado que estos pagos han sido liberatorios al 100%. Que de los folios que van desde el 189 al 199 aparecen los recibos en original debidamente suscritos algunos por el demandante, que demuestran los pagos realizados y los cuales fueron reconocidos por el actor y valorados por el a quo, sobre las cuales además se tomaron en cuenta para la sentencia de mérito. Que ya que fueron demostrados los pagos realizados, la demanda fue por cobro de prestaciones sociales y demás conceptos laborales y no por diferencia, y que el propio a quo en el folio 301 señaló “que dado que el actor reclama diferencias de prestaciones sociales”, errando en dicho pronunciamiento ya que el actor demandó las prestaciones y no señaló que era por diferencias por cuanto demandó la totalidad de los montos.

Que en los folios 309 y 310, el a quo ordena una experticia complementaria para calcular los montos que se le adeudan pero que en toda la sentencia se señala que deben ser descontados los montos que al actor se le han pagado bien sea por concepto de antigüedad o vacaciones entre otros, que es el caso que además reclama las vacaciones de 10 años, pero que ellos demostraron e incluso fue admitido por el actor que sí se le habían pagado.

Puntualizó que el propósito de la apelación se centra en el hecho que en la parte dispositiva el Tribunal a quo declara con lugar la demanda, señalando que es erróneo porque nunca dijeron que se le pagó alguna cantidad en el libelo de la demanda o algún abono, lo cual fue reconocido en la audiencia de juicio, en consecuencia, solicitó al Tribunal que declare parcialmente con lugar la demanda y por supuesto no condene en costas, siendo éste su único pedimento al haberle preguntado el Tribunal si basaba su apelación en este hecho.

El fundamento de apelación de la parte demandada, fue rebatido por la representación judicial de la parte demandante, señalando que con respecto a las vacaciones señaladas por la parte actora y que le habían sido canceladas, que eso era totalmente falso ya que nunca se le pagaron las vacaciones en 10 años, que al actor lo que le hacían era enviarlo a hacer cursos fuera y dentro del país, y la empresa se encargaba de decirle que esos cursos eran vacaciones, pero que no recibió ninguna vacación es por ello que se reclaman en su totalidad. Finalmente ratificó la sentencia dictada por el a quo en la cual se declaró con lugar la demanda y se condenó en costas a la parte demandada.

A las preguntas efectuadas por este Tribunal, manifestó que en realidad la demanda es por reclamación de todas las prestaciones sociales y demás conceptos laborales dado que al actor no se le han hecho ningún tipo de adelantos, que tiene entendido que el actor recibió una suma de dinero cuando estuvo enfermo del corazón y que cree que esa fue la cantidad que se reconoció en la audiencia, pero que el petitutm de la demanda es la cancelación de sus prestaciones ya que nunca se las hicieron efectivas.

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Ahora bien, tomando en consideración la forma como ha quedado trabada la litis, se tiene que la presente controversia se encuentra limitada únicamente a determinar si la demanda debió ser declarada “con lugar” como lo hizo el Tribunal a quo, o si por el contrario, debió ser declarada “parcialmente con lugar” como lo solicita la parte demandada recurrente, y como consecuencia de ello, no procedan las costas procesales, haciendo la salvedad que ambas partes están de acuerdo con la experticia complementaria del fallo ordenada por el a quo, sin embargo, en lo que difiere la parte recurrente es, en cuanto a que en el dispositivo del fallo debió ser declarada parcialmente con lugar la demanda y no con lugar, toda vez que la parte actora reclama íntegramente todos los conceptos referidos a prestaciones sociales y demás beneficios laborales sin hacer ninguna mención a conceptos que según la demandada ya le fueron cancelados en su debida oportunidad, en virtud de ello, corresponde a este Tribunal analizar lo peticionado por el actor en el libelo de la demanda y si resulta totalmente procedente o no conforme a los argumentos expuestos por la parte demandada en la contestación de la demanda y las pruebas que constan en el expediente.

De este modo, se procede a valorar las pruebas promovidas por las partes a objeto de dirimir el hecho controvertido en la presente causa:

Pruebas de la parte demandante

1. - Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos: R.V., M.D.L.R., M.A., C.D. y V.S.; observando el Tribunal que no comparecieron a la Audiencia de Juicio, en consecuencia, no existe elemento probatorio sobre el cual pronunciarse esta Alzada.

2. - Prueba documental:

   Original de carnets de identificación correspondientes al actor, emitidos por la demandada (folios 84 y 85); copias simples de mensajes electrónicos sobre asunto del pago de las comisiones (folios del 86 al 91 ambos inclusive); copia simple de carta dirigida al actor de fecha 13 de octubre de 2009 emitida por la demandada (folio 92), formación del directorio nacional de CLOVER INTERNACIONAL, C.A., (folios del 93 al 97, ambos inclusive). Respecto de estas documentales se observa que la parte demandada en la oportunidad legal correspondiente no ejerció ningún medio de ataque para enervar su valor probatorio, por lo que este Tribunal les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que efectivamente el ciudadano J.F. prestó sus servicios para la sociedad mercantil Clover Internacional, desempeñando el cargo de Gerente General, asimismo, se observa el envío de mensajes electrónicos las cuales reflejan como asunto: “Comisiones J.F.”, además de comunicado suscrito por el Director de Recursos Humanos de la empresa demandada en la cual le ratifican al actor la oferta de mantenerse en su casa, sin acudir a la oficina, recibiendo salario y beneficios correspondiente a su cargo hasta tanto le envíen la liquidación de prestaciones sociales que le corresponda por su tiempo de servicio y finalmente, del Directorio de la empresa se evidencia el cargo desempeñado por el demandante en la ciudad de Maracaibo.

3. - Promovió la prueba de informe dirigida al DR. R.D.R. y al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SENIAT), en el sentido que informaran sobre los particulares solicitados en dicha prueba, las cuales fueron admitidas cuanto ha lugar en derecho. A tal efecto se observa que la parte actora consignó las planillas de declaración de impuesto sobre la renta correspondiente al ciudadano J.F., las cuales corren insertas a los folios 98 al 121, y corre inserta a los folios 281 y 282 la información solicitada al SENIAT en la cual señalan que consultado el Sistema Venezolano de Información Tributaria (SIVIT), el cual maneja toda la información tributaria en línea necesaria para el control de los tributos relativos al Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas, se obtuvo como resultado las fechas de presentación de las declaraciones de impuesto sobre la renta correspondiente al ciudadano J.R.F., con algunos montos pagados (Fecha de Presentación: 21-04-1999, Período: 12-1998, Bs. 38.140,00; Fechas de Presentación: 23-03-2000, 29-03-2001, 26-03-2002, 25-03-2003, 22-03-2004, 22-03-2005, 31-03-2006, 22-03-2007, 28-03-2008, 11-03-2009, Períodos: 12-1999, 12-2000, 12-200112-2002, 12-2003,12-2004, 12-2005, 12-2006, 12-2007, 12-2008, Bs. 0,00; y Fecha de Presentación: 25-03-2010, Período: 12-2009, Bs. 200,30), información ésta que no coadyuva a dirimir la presente controversia por lo que es desechada del proceso.

   En relación a la información solicitada al DR. R.D.R., la misma no fue consignada antes de la celebración de la Audiencia de Juicio, en tal sentido, la parte actora no insistió en su evacuación, en consecuencia, este Tribunal no tiene materia sobre la cual emitir pronunciamiento de valoración.

4. - Promovió la prueba de exhibición a los fines que la demandada exhiba los recibos de pago del actor correspondientes al período del 01-11-1997 hasta el 31-05-2010; se dejó constancia que la parte demandada consignó recibos de pago con el escrito de promoción de pruebas los cuales corren insertos a los folios del 193 al 249, ambos inclusive, entre los que se encuentran, recibos por pago de vacaciones, salarios, préstamo personal, verificándose que el resto de los años no presentados señaló que no los poseen, por lo tanto, por tratarse de documentos que por mandato legal de llevar el empleador, al no haberlos exhibido, este Tribunal le aplica la consecuencia jurídica que establece el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido de dichos documentos. Así se establece. En cuanto, al resto de las documentales objeto de exhibición, tales como, comprobantes de retención del impuesto sobre la renta (folios del 126 al 137, ambos inclusive) y relaciones de facturas por comisiones (folios del 138 al 186, ambos inclusive), la misma resultó inoficiosa, dado que se encuentran agregadas a las actas y fueron reconocidas por la demandada en la evacuación de las pruebas documentales, evidenciándose así el salario devengado por el actor, así como también el pago por concepto de comisiones, asignación de vehículo y gastos de vehículo, más los comprobantes de retensión de impuesto sobre la renta del actor y sus relaciones de facturas.

   Pruebas de la parte demandada

1. - Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos P.D.P. y D.R.; sin embargo, no comparecieron a la Audiencia de Juicio, en consecuencia, no existe elemento probatorio sobre el cual pronunciarse esta Alzada.

2. - Prueba documental:

   Original de recibo de liquidación de prestaciones sociales, conjuntamente con comprobante de cheque de pago, el cual corre inserto a los folios 189 y 190 del expediente, observando el Tribunal que fueron reconocidas por la parte demandante en la oportunidad legal correspondiente por lo que se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que al actor le fue cancelada la cantidad de bolívares 225 mil 322 con 29 céntimos, por concepto de preaviso, antigüedad artículo 108, intereses sobre prestaciones, vacaciones 2008/2009, bono vacacional 2008/2009, vacaciones fraccionadas 2010/2011, bono vacacional fraccionado 2010/2011, utilidades, indemnización artículo 108 terminación anual, indemnización de antigüedad artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, observándose además deducciones efectuadas por concepto de adelanto de prestaciones sociales, cancelando la demandada como salario normal al actor la cantidad de Bs. 172,80 y un salario mensual de Bs. 5.184,00.

   Original de recibo de solicitud de emisión de pago No. 27764 de fecha 21-02-2011, conjuntamente con comprobante de cheque de pago por comisiones pendientes de los años 2005-2009 (folios 191 y 192); recibos de pago por vacaciones correspondiente a los años 2005, 2006, 2007 y 2008 (folios del 193 al 196, ambos inclusive); recibo de pago por adelanto de utilidades correspondiente al año 2009 (folio 170); recibo de pago correspondiente al período del 16 al 30 de noviembre de 2009 (folio 198) y recibos de pago de salario, bonificación especial, adelanto de utilidades, préstamo personal, ajuste por utilidades, correspondientes a diversos períodos de los años 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010 (folios del 199 al 249, ambos inclusive); dado que las mismas fueron reconocidas por la parte actora en la oportunidad legal correspondiente, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose la cancelación de comisiones pendientes al actor, por la cantidad de Bs. 37.482,68, el pago de vacaciones correspondiente a los años 2006, 2007, 2008, 2009, más adelantos de utilidades del año 2009, y finalmente se observan todas y cada una de las asignaciones devengadas por el actor como contraprestación por sus servicios prestados.

3. - Promovió prueba de informe al BANCO DE VENEZUELA en el sentido que informara sobre los particulares solicitados en dicha prueba, la cual fue admitida por el Tribunal a quo cuanto ha lugar en derecho de conformidad con lo establecido en el penúltimo aparte del artículo 89 de “la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Institución del Sector Bancario”(sic) publicada en Gaceta Oficial N° 39.627; de fecha 02-03-2011; a fin de que éste a su vez requiera lo solicitado a la mencionada institución bancaria, tal como lo establece el numeral 18 del articulo 172 ejusdem; para lo cual fue librado oficio a la Superintendecia del Sector Bancario, a los fines que remitiera la información requerida; en tal sentido, se observa que la misma no fue consignada antes de la celebración de la Audiencia de Juicio y que la parte demandada promovente renunció a su evacuación, en consecuencia, no existe elemento probatorio sobre el cual deba pronunciarse esta Alzada.

   Aplicación del artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

   El Tribunal a quo haciendo uso de la facultad que le confiere dicho artículo, tomó la declaración de parte del ciudadano J.F.; en consecuencia se consideró juramentado para contestar a la Juez las preguntas que se le hicieron, quien manifestó: Que ganaba Bs. 5.000,00 mensual de salario básico, más comisión, que primero se calculaban en base al 2,5% por venta; que trabaja en la División de Mudanza en la que programaba y hacía mudanzas internacionales país a país, nacionales de ciudad a ciudad y locales de casa a casa, que sobre eso era que ganaba una comisión; que al final sólo le cancelaban el básico, que las vacaciones, las utilidades y todo se lo cancelaban a básico; que luego lo despidieron, que le cortaron la comunicación; que tuvo como 8 meses así porque no había trabajo; que supuestamente siempre estuvieron en discusión lo del pago de las comisiones más un porcentaje anual de prestaciones sociales; que laboró del 30-11-1997 al 04-06-2010; que no tenía horario, que estaba a disposición de lunes a domingo, a disposición del cliente de las empresas, si era necesario mientras hubiese trabajo; que como Gerente de Operaciones, tenía que viajar; que no tenía horario por lo que podía ser a cualquier día y hora; que no le pagaban las vacaciones porque no estaba en el país pues habían ocasiones que habían Convenciones Mundiales y él atendía esas Convenciones y representaba a la empresa y cuando regresaba conseguía todo el trabajo acumulado, que en el impuesto sobre la renta se ve lo que recibía como pago, que era el básico más utilidades; si recibían intereses lo colocaban ahí, pero más nada.

   Ahora bien, el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que en la audiencia de juicio las partes, trabajador y empleador, se considerarán juramentadas para contestar al Juez de Juicio las preguntas que éste formule y las respuestas de aquellos se tendrán como una confesión sobre los asuntos que se les interrogue en relación con la prestación de servicio, en el entendido que responden directamente al Juez de juicio y, la falsedad de las declaraciones se considera como irrespeto a la administración de justicia, pudriendo aplicarse las sanciones correspondientes.

   Es de dejar sentado que la declaración de parte como medio de prueba exclusivo del juez, está dirigido a provocar en la persona del declarante una confesión sobre los hechos afirmados por su contraparte, y nunca podría pensarse ni aceptarse que lo declarado podría beneficiarle, pues nadie puede hacerse su propia prueba, toda vez que la declaración propia no puede entenderse como una prueba a favor, sino en beneficio de la contraria, en el entendido que nadie puede hacerse su propia prueba (principio de alteridad de la prueba).

   Así las cosas, respecto a la declaración anterior, se tienen que, el actor manifiesta que tanto las vacaciones como las utilidades le fueron canceladas pero a salario básico.

   DE LAS CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SUPERIOR

   PARA DECIDIR

   En el presente caso el thema decidendum se circunscribió en determinar únicamente si la demanda debió ser declarada “con lugar” como lo hizo el Tribunal a quo, o si por el contrario, debió ser declarada “parcialmente con lugar” como lo solicita la parte demandada recurrente, y como consecuencia de ello, no procedan las costas procesales.

   Al respecto, observa el Tribunal que la parte demandante señaló en su libelo de demanda que devengaba un salario básico más comisiones por ventas, pero que sin embargo, la demandada al momento de efectuar la liquidación de prestaciones sociales toma un salario diario de Bs. 172,80, el cual a su decir no es el salario que debió recibir, por lo que procedió a reclamar el pago íntegro de sus prestaciones sociales y demás beneficios sociales, sobre los cuales se hizo acreedor en virtud de la relación de trabajo que lo unió con la demandada, manifestando además que la sociedad mercantil Clover Internacional, jamás depositó y mucho menos canceló al momento de culminar la relación laboral la prestación de antigüedad, ni le canceló el salario por los días sábado, domingos y feriados con base a las comisiones devengadas, ni las vacaciones, bono vacacional, ni utilidades, entre otros conceptos.

   Ahora bien, a.c.f.l. elementos probatorios que constan en autos, este Tribunal observa que la demandada pagó al hoy demandante la cantidad de bolívares 225 mil 322 con 29 céntimos, por concepto de liquidación de prestaciones sociales en fecha 3 de marzo de 2011, asimismo, se observan pagos efectuados por concepto de vacaciones y utilidades, haciendo la salvedad que la representación judicial de la parte demandante manifestó en la audiencia de apelación que el actor jamás disfrutó ni le fueron canceladas en 10 años sus vacaciones por cuanto lo que hacía la empresa era darle cursos fuera del país y eso se lo atribuían a las vacaciones, hecho éste que en ningún momento fue señalado en el libelo de la demanda por lo que no puede pretender traerlo en la etapa de apelación por cuanto de ser ello cierto, la parte demandada no tuvo la oportunidad de defenderse ante tales alegaciones, por lo tanto, lo que sí hizo fue traer al proceso las documentales que demostraban ciertos pagos efectuados por concepto de vacaciones de los años 2006, 2007, 2008 y 2009, y en la liquidación aparecen las vacaciones fraccionadas del 2010-2011, todo ello tomando en consideración la forma como fue planteada la demanda.

   Así pues, entiende este Tribunal que la parte actora no se encontraba conforme con el salario tomado en cuenta por la demandada al momento de efectuar sus cálculos durante todo el tiempo que duró la relación laboral, y en virtud de ello es que procede a demandar, sin embargo, en un cabal y honesto ejercicio de su derecho de petición, y atendiendo a lo establecido en el artículo 48 Parágrafo Primero de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ha debido hacerlo mencionando los abonos efectuados a su favor y no simplemente abocarse a peticionar de manera íntegra los conceptos que aparecen detallados en el libelo, y no omitir hechos esenciales a la causa.

   Así las cosas, tomando en consideración el a quo la procedencia de las comisiones reclamadas por el actor como elemento integrante del salario y dada la imposibilidad de obtener el monto total devengado por dicho concepto con lo constatado en autos, es que procedió la juez de juicio a ordenar una experticia complementaria de fallo a los fines que un experto se traslade a la sede de la empresa y analice la nómina de la empresa, libros contables o en cualquier otro instrumento que se halle en la sede de la accionada, a los fines de verificar las cantidades correspondientes por concepto de comisiones mes a mes generadas por el actor, que serán adicionadas al salario básico para el cálculo del salario normal del trabajador por tener carácter salarial.

   Visto lo anterior, se observa que el Tribunal a quo no logró determinar el salario normal ni el salario integral devengado por el actor, por lo que existiendo varios pagos efectuados a su favor, ésta no puede tener certeza hasta tanto no se realice la experticia complementaria del fallo sobre la procedencia de manera íntegra o no de la demanda intentada por el actor, por lo que lo correcto en la presente causa, era referirse a una demanda por concepto de diferencia de prestaciones sociales y no sólo por prestaciones sociales como tal, dado los pagos que le fueron realizados al actor por todos y cada uno de los conceptos reclamados en el libelo de la demanda con excepción de los días sábados, domingos y feriados con base a las comisiones devengadas, las cuales no aparecen canceladas, en consecuencia, al no tenerse la certeza sobre el verdadero salario devengado por el actor, esto es, si realmente tiene la razón o no respecto a su pedimento, y existiendo pagos a favor del actor los cuales fueron tomados en cuenta por el a quo, quien ordenó que fueran descontados del monto total que arroje la experticia, es por lo que la demanda debió ser declarada parcialmente con lugar como lo alegó la parte demandada, dado que fueron demostrados pagos que favorecen a la accionada, sin que procediera la condena en costas.

   En este sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al señalar la imposibilidad de la procedencia de la condena en costas procesales en los fallos que ordenen experticia complementaria para cuantificar conceptos (Exp. 10-0734 Nov. 23/2010).

   Ahora bien, atendiendo al principio de autosuficiencia del fallo, este Tribunal pasa a reproducir los conceptos condenados por el a-quo: “En tal sentido se ordena practicar la referida experticia complementaria del fallo, a los efectos de determinar el salario integral devengado por el accionante, por supuesto obteniendo primeramente los salarios normales devengados, a los fines de calcular el concepto de antigüedad previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, que le corresponde al trabajador-actor por el período laborado desde el 01-11-1997 (fecha de Ingreso) al 04-06-2010 (fecha de Egreso); para lo cual el Juez de Ejecución designará un experto contable quien realizará la referida experticia complementaria del fallo, trasladándose a la sede de la Empresa a los fines de practicar la misma, en la nómina de la empresa demandada, libros contables, o en cualquier otro instrumento que se halle en la sede de la accionada, a los fines de verificar las comisiones generadas por el actor para proceder a su cálculo conforme al 2,5% de las ventas y/o cobro de facturas tal y como señaló el actor en la declaración de parte, toda vez que la accionada no indicó nada al respecto en la contestación de la demanda sino que únicamente señalo que si las había cancelado sin demostrar su efectiva cancelación; para luego calcular los montos por concepto de sábados, domingos y feriados correspondiente a cada mes efectivamente laborado por el actor en base a las comisiones que resulten; para así adicionar todo ello a los salarios básicos arriba indicados para obtener los salarios normales mes a mes, y luego adicionar a dichos salarios normales que resulten, las alícuotas correspondientes al bono vacacional y utilidades en base a lo señalado en el artículo 223 y 174 de la Ley Orgánica del Trabajo (120 días), para así obtener finalmente el salario integral con el cual realizará el calculo correspondiente al concepto de antigüedad. A tales efectos la empresa demandada CLOVER INTERNACIONAL, C.A. deberá prestar la respectiva colaboración al experto designado a los fines antes referidos, pues de lo contrario, el experto pasará a realizar el calculo correspondiente adicionando a los salarios básicos diarios conforme los básicos mensuales señalados up supra por esta Juzgadora, la cantidad de Bs. 102,15 diarios como promedio de comisiones y Bs. 255,39 diarios por concepto de salario por días sábados, domingos y feriados, tal y como fue alegado en el escrito libelar por la parte actora. Así se decide.

   Ahora bien, es preciso dejar sentado, que al trabajador actor le corresponde por el concepto de antigüedad calculado conforme al salario integral devengado mes a mes, de conformidad con lo establecido en e artículo 108 de la ley Sustantiva laboral, 5 días por mes adicionando después de primer año de servicio dos días de salario por cada año, de la siguiente manera: Por el período de 12 años y 7 meses laborados le corresponde, por el primer año 45 días, por el segundo año 62 días, por el tercer año 64 días, por el cuarto año 66 días, por el quinto año 68, por el sexto año 70 días; por el séptimo año 72 días; por el octavo año 74 días, por el noveno año 76 días, por el décimo año 78 días, por el décimo primero 80 días, por el décimo segundo 82 días y por la fracción de 7 meses y 3 días le corresponde 84 días (parágrafo primero literal c del artículo 108 L.O.T.). Así se declara

   Establecido lo anterior, se ordena al experto contable, deducir de la cantidad total que arroje el cálculo correspondiente al concepto de antigüedad el monto de Bs. 134.544,25, recibido por el actor como adelanto de prestaciones sociales (folio 189). Así se declara

   En lo concerniente al concepto reclamado de vacaciones del año 1999 al 2010, la parte actora reclama 55 días por cada año y por el concepto de bono vacacional del año 1999 al 2010, la parte actora reclama 17 días por cada año; sin embargo de actas se observa que le fueron cancelados al actor 52 días por vacaciones por los años 2006 y 2007 y 15 y 16 días por bono vacacional por los años 2006 y 2007 respectivamente (folios 193 y 194), por lo tanto, el experto cuando haya obtenido el salario normal de dichos años, hará el cálculo de dichos años en base a esos días, a cuyo resultado se le resta lo cancelado esto es, por vacaciones 2006 Bs. 6.240,00 y por el 2007 Bs. 7.488,00; y por bono vacacional año 2006 Bs. 1800,00 y por el 2007 Bs. 2.304,00. Así se decide.

   Asimismo, se observa que al actor le fueron canceladas las vacaciones 2008 y 2009 en base a 55 días en cada año (folios 195 y 196) por lo tanto, el experto cuando haya obtenido el salario normal de esos años, hará el cálculo en base a esos días, a cuyo resultado se le restará lo cancelado esto es, año 2008 Bs. 9.504,00, año 2009 Bs. 9.557,35; y en cuanto al bono vacacional se evidencia que le fueron cancelados 16 días por el año 2008 y 17 días por el año 2009 (folios 195 y 196) por lo tanto, el experto cuando haya obtenido el salario normal de esos años, hará el cálculo en base a esos días, a cuyo resultado se le resta lo cancelado esto es, por el año 2208 Bs. 2.764,80 y año 2009 Bs. 2.954,09 . Así se decide.

   Ahora bien, como no consta en actas el pago liberatorio del concepto de vacaciones y bono vacacional de los años del 1999 al 2005 reclamado por la parte actora, en consecuencia, es procedente el concepto de vacaciones y bono vacacional del año 1999 al 2005, el cual deberá ser calculado luego que el experto obtenga el último salario normal del trabajador-actor en base a 55 días por año respecto al concepto de vacaciones y por bono vacaciones en base a: Año 1999 8 días, año 2000 9 días, año 2001 10 días, año 2002 11 días, año 2003 12 días, año 2004 13 días y año 2005 14 días Así se decide.

   En cuanto a los conceptos reclamados de vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, se observa de actas, de la planilla de liquidación (folio 189), que le fue cancelado al actor 32,08 días por vacaciones fraccionadas y 11,08 días por bono vacacional, por lo tanto, el experto cuando haya obtenido el último salario normal, hará el cálculo en base a esos días, a cuyo resultado se le resta lo cancelado por ambos conceptos esto es, Bs. 7.601,77. Así se decide.

   Igualmente debe el experto deducir del monto total por vacaciones y bono vacacional que arrojen sus cálculos, la cantidad de Bs. 12.857,49, la cual le fue cancelada según planilla de liquidación inserta al folio 189. Así se establece

   En referencia al concepto reclamado de utilidades fraccionadas, no se evidencia de actas su pago, por lo tanto, el mismo es procedente en derecho y en consecuencia, dado que no consta el número de días en base al cual le era cancelado al actor este concepto, este Tribunal tomará en cuenta lo alegado por la parte actora en el escrito libelar, esto es, que el mismo le era cancelada en base a 120 días; por consiguiente, luego que el experto haya obtenido el salario normal promedio del año 2010 calculará el referido concepto, multiplicando dicho salario normal por 50 días (fracción de 5 meses). Así se decide.

   En lo concerniente al concepto reclamado de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se evidencia de actas su pago (folio 189), por lo tanto, el mismo es procedente en derecho pero sólo en cuanto a su diferencia, en consecuencia, luego que el experto haya obtenido el último salario integral calculará el mismo, en base a 150 días por indemnización por despido injustificado y 90 días por indemnización sustitutiva del preaviso, a cuyo resultado se le restará lo cancelado por ambos conceptos, esto es, Bs. 56.244,15. Así se decide.

   Con respecto, al concepto de asignación de vehículo la parte actora reclama 30 meses correspondientes al periodo comprendido del 30-11-2007 al 30-05-2010, a razón de Bs. 4.500,00; al respecto se observa que la parte demandada se limita a negar que no le cancelara el mismo sin rechazar de forma expresa el monto en base al cual se reclama dichos concepto, a tal efecto dado que de los recibos de pago se evidencia de que el actor recibía por este concepto la cantidad de Bs. 50,00 quincenal esto es, Bs. 100,00 mensual, por lo tanto, dicho concepto es procedente en derecho en cuanto a su diferencia, en consecuencia, 30 meses multiplicados a Bs. 4.500,00, arroja el monto de Bs. 135.000,00, menos la cantidad de Bs. 132.000,00 (30 meses x Bs. 100,00= 3.000,00). Así se decide.

   En consecuencia se ordena a la accionada cancelar al demandante el monto total que resulte una vez deducida las cantidades anteriormente referidas, esto es, lo resulte de la experticia complementaria del fallo, más lo arrojado por el concepto de asignación de vehículo, por lo que la presente demanda ha prosperado en derecho. Así se decide.

   Intereses sobre prestaciones sociales:

   Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar el concepto de intereses sobre prestaciones sociales, para lo cual se tomará en cuenta el salario integral que arroje la experticia ordenada up supra y el período de servicio prestado, conforme a lo establecido en el literal c del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

   A tal efecto se ordena deducir del monto total que arroje la experticia por intereses de prestaciones sociales, la cantidad de Bs. 13.560,97 que recibió el actor al momento de su liquidación (folio 189). Así se establece.

   En cuanto a los intereses moratorios y corrección monetaria:

   De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841, de fecha 11 de Noviembre de 2008 (caso: J.S., contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena: El pago del interés de mora de la cantidad condenada a pagar por los conceptos arriba condenados: Prestación de antigüedad, así como también, los generados por la falta de pago de la indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso, vacaciones y bono vacacional, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, comisiones, asignación de vehículo, sábados, domingos y feriados en base a comisiones, los cuales serán calculados desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, esto es, 04-06-2010, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, sobre la base de la tasa de interés promedio entre la activa y la pasiva, publicada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, para el período comprendido entre las fechas de terminación de las relaciones de trabajo, y el 6 de mayo de 2012; y a razón de la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales Bancos del país, para el período comprendido a partir del 07 de Mayo de 2012, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, de conformidad con el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; mediante experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, si las partes no pudieren acordarse en su designación. Dichos intereses no serán capitalizados ni serán objeto de indexación.

   La corrección monetaria de las cantidades adeudadas por concepto de prestación de antigüedad, será calculada, por el mismo perito, desde la fecha de finalización de cada relación de trabajo, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social (Vid. Sentencia No. 595 del 22 de Marzo de 2007, caso: R.S.F. contra United Airlines).

   La corrección monetaria de los demás conceptos, esto es, la indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso, vacaciones y bono vacacional vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, comisiones, asignación de vehículo, sábados, domingos y feriados en base a comisiones, se calculará a partir de la fecha de la notificación de la parte demandada, esto es, el 13-05-2011, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales.

   En caso de incumplimiento voluntario, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…”

   En mérito de las consideraciones expuestas, surge el fallo estimativo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, por lo cual se modificará el fallo apelado únicamente en cuanto a la declaratoria “CON LUGAR” de la demanda, quedando declarada parcialmente con lugar, en consecuencia la demandada deberá pagar al actor las cantidades que a su favor resulten de la experticia complementaria del fallo ordenada en el texto de la presente sentencia, sin que haya condenatoria en costas procesales, ni en cuanto a la demanda ni en relación al recurso de apelación. Así se decide

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, en nombre de LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandada, contra la decisión de fecha 12 de noviembre de 2012, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en consecuencia, MODIFICA el fallo apelado en cuanto a la declaratoria “CON LUGAR” de la demanda, la cual queda declarada PARCIALMENTE CON LUGAR . NO HAY CONDENATORIA en costas procesales en cuanto a la demanda ni en relación al recurso de apelación.

   PUBLIQUESE y REGISTRESE.

   Dada en Maracaibo a nueve (09) de abril de dos mil trece. Año 202° de la Independencia y 154° de la Federación.

   El JUEZ,

   L.S. (Fdo.)

   M.A.U.H.,

   El Secretario,

   (Fdo.)

   M.J.N.G.

   Publicada en el mismo día de su fecha, siendo las 12:44 horas, quedó registrada bajo el No. PJ0152013000043

   El Secretario,

   L.S. (Fdo.)

   M.J.N.G.

   MAUH/jlma

   VP01-R-2012-000637

   REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

   PODER JUDICIAL

   JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

   DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

   Maracaibo, 09 de abril de 2013.

   202º y 154º

   ASUNTO: VP01-R-2012-000637

   CERTIFICACIÓN

   Quien suscribe, Secretario del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogado M.J.N.G., certifica que: Hecha la confrontación de estas copias con sus originales, se encuentra que es fiel y exacta, de lo cual doy fe.

   M.N.G.

   SECRETARIO