Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 25 de Marzo de 2013

Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior a los efectos de decidir el recurso de apelación, oído en ambos efectos, interpuesto por el abogado J.R., en su carácter de parte actora, actuando en su propio nombre y representación, contra la decisión de fecha 29 de noviembre de 2012, emanada del JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual declaró SIN LUGAR demanda interpuesta por el ciudadano JESÚS RENDÓN contra el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A.

Por auto de fecha 17 de diciembre de 2012, se dio por recibido el expediente y en fecha 21 de diciembre de 2012, se fijó la celebración de la audiencia oral y pública de apelación para el día 27 de febrero de 2013, a las 02:00 PM, oportunidad en la cual se difirió la oportunidad para la lectura del dispositivo oral para el día 06 de marzo de 2013, sin embargo, dicho acto no pudo realizarse en virtud del duelo nacional decretado según Decreto N° 81 emanado de la Presidencia del Circuito que acordó no despachar los días 06, 07 y 08 de marzo de 2013, con motivo de la muerte del Presidente de la República, por lo que el día 11 de marzo de 2013 se procedió a dictar auto fijando nueva oportunidad para la lectura del dispositivo del fallo el día 18 de marzo de 2013, ocasión en que efectivamente se verificó dicha actuación. En tal sentido, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad prevista para la publicación íntegra del contenido de esa decisión, pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones:

III

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS

EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte actora recurrente, expone como fundamento de dicho recurso, lo siguiente:

Que denuncia fraude procesal cometido por los abogados representantes de la demandada que se presentaron en el proceso, con poderes diferentes porque fueron otorgados por ex presidentes de la institución financiera, siendo la única que presentó poder legítimamente dado por el actual presidente del banco, la abogada que acudió a la prolongación de la audiencia preliminar. En este sentido, afirma el recurrente que impugno dicho poder ante la juez de sustanciación, quien dijo que dicha impugnación no era procedente en esa etapa sino en la etapa de juicio, por lo que en la audiencia de juicio le hizo saber al juez sobre dicha irregularidad, oportunidad en que la abogada presentó un nuevo poder, sin embargo, en la decisión de juicio se consideró que dicha impugnación debía alegarla en la etapa de sustanciación, lo cual es ahora rechazado por el apelante por cuanto la impugnación efectuada debió ser sustanciado por el juez de juicio conforme a los artículos 11, 70 y 170 ordinal 1ro del Código de Procedimiento Civil.

Por otra parte, alegó que mediante la presente demanda reclama el pago de prestaciones sociales en función a lo convenido en un acta convenio firmada con el presidente del banco, donde se estableció que el salario que devengaba para el momento de la intervención del banco debía ser utilizado para el momento en que cesara la prestación de servicios, con lo cual la liquidación de las prestaciones debía hacerse conforme al acta convenio suscrita, pero el juez de juicio indica que por el hecho de haber aceptado el acta convenio que suscribió conjuntamente con el presidente, aceptaba las nuevas condiciones de trabajo y al no haberse opuesto a esa acta la misma debía cumplirse en todos sus términos, pero lo cierto es que manifiesta el actor que no pudo oponer a dicha acta porque en la misma se establecía el acuerdo para continuar prestando servicios en el banco; en razón de lo cual alega que si se desconoce el contenido del acta entonces no existió ese acto porque hubo vicio del consentimiento por un ofrecimiento falso, pues fue desconocido lo cual vicia el consentimiento y por ende debe ser declarada inexistente dicha, consecuencia de lo cual la situación laboral vuelve al inicio de la relación laboral donde en el estado original se pacto un salario de Bs. 16.500,00, salario con el cual debía pagarse sus prestaciones y no lo que se pagó bajo el salario convenido en el acta convenio.

Asimismo, adujo que la condición que tenía en el banco era la de auditor interno, y en este sentido el juez de juicio interpreta erróneamente la Ley Orgánica de Estados Financieros de la República, por cuanto señala en su sentencia que, como dependía de la Contraloría General de la República no podía suscribir ningún acuerdo de relación laboral, cuando lo cierto es que el auditor interno tiene una dependencia jerárquica con la Contraloría General de la República, solo a los fines de que el auditor pueda tener una actuación autónoma en el ejercicio de sus funciones y no pueda ser despedido por las actuaciones que haga a diferencia de los trabajadores de que si dependen, administrativamente, del ente donde prestan servicios, y el único que tiene la protección de la Contraloría General de la República es el auditor, por lo que la dependencia con la Contraloría General de la República es jerárquica, pero la dependencia administrativa en cuanto a sus beneficios corresponde al ente donde está prestando servicios.

En este mismo orden de ideas señaló, que uno de los alegatos que hace la demandada es que el recurrente era un empleado de confianza porque era primer vicepresidente, lo cual es falso porque lo que tenía era la remuneración del primer vicepresidente y eso es un error que alega el banco porque el mismo banco a los pocos días que le da una credencial nombrándolo primer vicepresidente, el a sus propias instancia acudió a recursos humanos para alertarles de que había un error, procediendo en consecuencia a anular dicho documento de identificación, toda vez que su cargo era de auditor interno pues el banco ya tenía su primer vicepresidente en su estructura organizativa, por lo que a su juicio, no pueden pretender la accionada alegar que el cargo desempeñado era de confianza porque tiene firma autorizada ya que eso fue anulado, y es bajo el contexto que era de confianza que le niegan el pago triple.

Finalmente, alega el actor en su defensa que, la existencia de un acuerdo con el presidente del banco que se le pagara las prestaciones sociales una vez cesara sus servicios de conformidad a un acta convenio suscrita por él, por lo que debía entonces pagarse sus prestaciones sociales conforme al salario acordado por la cantidad de Bs. 16.500,00 y no con el salario que tenía para el momento de la terminación de la relación laboral, aduciendo además que tenía derecho al triple al estar dentro de las resoluciones del banco que están vigentes, pero el banco alega que por la condición de confianza no le corresponde dicha indemnización, pues para ellos es inexistente el acta convenio con el presidente, por lo que insiste que de no existir para el banco dicha acta, entonces debe considerarse para el pago de sus prestaciones el salario pactado originalmente.

De igual forma alega que, el banco entra en una situación regida por la Ley de Bancos dada la intervención financiera del año 2009 cuando ingreso al banco en la comisión de intervención, por lo que se encontraba internamente bajo la discrecionalidad de la junta interventora la cual me designó como auditor interno del banco hasta el momento del cese de la intervención, pero dejo de prestar sus servicios al mes siguiente del cese de la intervención porque el presidente decidió removerlo de su cargo, en razón de lo cual exige sus prestaciones en función a lo acordado en el acta, lo cual no se hizo, y por eso que demanda al banco para que pague las prestaciones en función a lo acordado y se haga el pago triple, al tiempo que indico que el banco no le reconoce la situación porque dice que es un empleado de confianza entonces tiene que liquidarlo de manera doble como lo establece la Ley, porque el despido no tiene justificación y debe pagarle en función de Bs. 16.500,00, que es lo que se estableció de manera voluntaria e inequívoca en el acta suscrita entre el presidente y su persona; y no como lo estableció el juez de juicio en su sentencia al considerar que por el hecho de firmar el acta aceptaba nuevas condiciones de trabajo, las cuales debía haber reclamado en ese momento, sin embargo, enfatiza que el acuerdo se firma con base a la promesa del presidente de concederle un beneficio para cuando dejara de prestar servicio, a fin de que continuara prestando servicio, por lo que finalmente agregó que, … “tengo un expectativa para el momento en que deje de prestar servicio que al no cumplirse vició el consentimiento hubo una oferta falsa por lo que vuelvo a mi estado original del salario a Bs. 16.500,00 de los salarios dejados de percibir y mis prestaciones sociales con ese salario como lo dice el acta convenio”.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada expuso en su defensa que en cuanto al fraude procesal alegado, el poder fue otorgado por una entidad jurídica el cual no ha sido revocado por lo que goza de la legalidad para representar en juicio; que en el acta se establece que el salario que devengaba al momento que egresó del banco como interventor, y que a partir del 16 de septiembre de 2009 pasó a formar parte de la nómina fija del banco, por lo que aceptó ese cambio que de interventor pasaba a nómina fija del banco, aceptando con ello el cambio de condiciones de salario, sin que hubiera desmejora pues adquiría beneficios que ya no tenía como interventor, por lo que en el acta se indica que las prestaciones serían liquidadas al momento de egresar desde la fecha de ingreso el 13 de mayo de 2009 al 16 de septiembre de 2009 con el salario de Bs. 16.500,00, por lo que se encuentra ajustado al acta la liquidación de prestaciones efectuada por su representada.

En este mismo orden de ideas, afirma que el actor ingreso como interventor del banco industrial sin que fuera nombrado por concurso por la Contraloría General de la República, por lo que no dependía de ese ente ni siquiera jerárquicamente, al tiempo que manifestó que las condiciones fueron conforme a un empleado contratado del banco, que posteriormente paso a cargo de dirección del ente; en consecuencia, solicita se ratifique la sentencia al estar ajustada a derecho.

Durante la oportunidad concedida a las partes por esta Alzada para hacer uso de su derecho a réplica y contrarréplica, la representante de la parte actora recurrente expuso que la demandada acepta la suscripción de un acta en septiembre, donde hubo cambio en condiciones laborales para cambiar la condición de interventor cuando no había terminado la intervención que fue en febrero del año siguiente; que se cambiaron las condiciones de trabajo para pasar al banco como personal fijo y acepté el cambio, pero lo hizo bajo la promesa que al cese de mi ejercicio se me liquidaría en base a Bs. 16.500,00 y no en el período que dice la demanda, porque el acta dice que en el supuesto que el último salario devengado no supere este salario, si supera el salario me liquidarían con el último salario pero como no se llegó de Bs. 16.500,00 tiene que pagarme con ese salario de Bs. 16.500,00.

Asimismo aduce que, cuando se hace intervención las actividades quedan a potestad de una junta interventora y el banco estaba a puertas abiertas y cualquier funcionario del cargo de auditor interno depende jerárquicamente de la Contraloría General de la República, por lo que cuando se le designa auditor interno por la junta interventora, el mismo procede a notificarle a la Contraloría General de la República su designación y a partir de ese momento recibo las instrucciones del Contralor para evitar que cualquier actuación que hiciera el auditor fuera en contra de los interese de la institución, lo cual podría tener una represalia de los directivos del banco para su destitución; que el solicitó el pago de sus prestaciones como se indica en el acta pues aceptó condiciones con base a lo indicado, y en modo alguno podrá decirse que dichas condiciones no existen por tener otros beneficios en el banco, pues eso no fue lo que acordaron, porque debía pagarle en base a Bs. 16.500,00, independientemente de las designaciones que pudiese tener adicionales porque estaban hablando del salario; en consecuencia solicito se cumpla con el acta porque si no se me engañó al hacerme firmar un documento que no es cierto.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada haciendo uso a su derecho a contrarréplica expuso que solicita se ratifique la sentencia al estar ajustada a derecho.

IV

ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS DE APELACION

ALEGADOS EN LA AUDIENCIA

Expuestos los argumentos de apelación de la parte recurrente, este Tribunal Superior, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, pasa a decidir el recurso interpuesto, bajo las siguientes consideraciones:

De los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte actora, observa esta Alzada que la misma objetó la sentencia de Primera Instancia, por tres (3) motivos perfectamente delimitados de la siguiente manera: 1) Por considerar la existencia de un fraude procesal cometido por las abogadas representantes de la demandada quienes comparecieron al proceso, con poderes otorgados por diferentes ex presidentes de la institución financiera, al tiempo que manifestó que la única que presentó poder legítimamente dado por el actual presidente del banco, fue la abogada que acudió a la prolongación de la audiencia preliminar, y pese a que los jueces de sustanciación y juicio fueron alertados de tal irregularidad los mismos no emitieron pronunciamiento oportuno sobre la impugnación por el formulada, la cual debió ser sustanciada y decidida por el juez de juicio conforme a los artículos 11, 70 y 170 ordinal 1ro del Código de Procedimiento Civil. 2) Que reclama el pago de sus prestaciones sociales … “ en función a lo convenido en un acta convenio firmada con el presidente del banco, donde se estableció que el salario que devengaba para el momento de la intervención del banco debía ser utilizado para el momento en que cesara la prestación de servicios, con lo cual la liquidación de las prestaciones debía hacerse conforme al salario de Bs. 16.500,00, pero el juez de juicio indica que por el hecho de haber aceptado el acta convenio que suscribió conjuntamente con el presidente, aceptaba las nuevas condiciones de trabajo y al no haberse opuesto a esa acta la misma debía cumplirse en todos sus términos, cuando lo cierto es que no pudo oponer a dicha acta porque en la misma se establecía el acuerdo para continuar prestando servicios en el banco; en razón de lo cual alega … “ que el acuerdo se firma con base a la promesa del presidente de concederle un beneficio para cuando dejara de prestar servicio, a fin de que continuara prestando servicio, por lo que finalmente agregó que, … “tengo un expectativa para el momento en que deje de prestar servicio que al no cumplirse vició el consentimiento hubo una oferta falsa por lo que vuelvo a mi estado original del salario a Bs. 16.500,00 de los salarios dejados de percibir y mis prestaciones sociales con ese salario como lo dice el acta convenio”.3) Asimismo, reclama el pago triple conforme a unas resoluciones del banco que están vigentes, y establecen el pago triple de prestaciones en caso de despido injustificado, lo cual es rechazado por el banco alegando que el mismo ostentaba un cargo de confianza de libre nombramiento y remoción y por tanto no le corresponde dicha indemnización,

V

PUNTO PREVIO

DE LA IMPUGNACION AL PODER DE LA DEMANDADA

Antes de entrar a conocer el fondo de este asunto, considera esta juzgadora pronunciarse acerca de lo siguiente:

En fecha 09 de noviembre de 2012, el accionante de autos actuando en su propio nombre y representación impugna el instrumento poder otorgado a la abogada N.G., por el representante legal de la parte accionada vigente para el año 2005, por considerar que el poder presentado había perdido su efecto pues el mismo si bien había sido otorgado por el ciudadano DR. L.R.Q., expresidentes del Banco, una vez asumida la presidencia del Banco por el también expresidentes DR. A.G., dicho poder quedó automáticamente derogado, aduciendo que una de las medidas por la junta interventora designada el 13 de mayo de 2009, según acta de Nro 1, cursante a los autos fue precisamente instruir a la ciudadana B.R.S.R., en su carácter de Consultora Jurídica, para que se procediera a la revocatoria de dichos poderes, decisión esta que fue publicada en diarios de circulación nacional, con lo cual los apoderados debían abstenerse de utilizar dichos poderes.

En el caso bajo estudio, el Tribunal observa que ciertamente la abogada N.G., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 86.733, en representación del Banco Industrial de Venezuela, parte demandada en la presente causa, compareció al acto de audiencia preliminar celebrada en la presente causa en fecha 23 de julio de 2012, según consta de actuación cursante a los folio 40, 41, 42 y 43 de la primera pieza, evidenciando su representación de instrumento poder otorgado en fecha 30 de Diciembre de 2005, por el ciudadano L.R.Q., titular de la cédula de identidad N.. 5.595.957, quien para la fecha actuaba como Presidente del Banco demandado.

De igual forma advierte esta Alzada que posteriormente, la abogada JENNITT MORENO, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 45.893, en representación del Banco Industrial de Venezuela, parte demandada en la presente causa, compareció al acto de prolongación de la audiencia preliminar y contestación de la demanda actos celebrados en la presente causa en fecha 10 de Agosto de 2012, según consta de actuación cursante a los folios de 45 al 49 de la primera pieza y 19 de septiembre de 2012, según consta de los folios 235 al 239, evidenciando su representación de instrumento poder otorgado en fecha 23 de Mayo de 2011, por el ciudadano R.P.A., titular de la cédula de identidad N.. 2.934.216, quien para la fecha y actualmente actúa como Presidente del Banco demandado.

Así las cosas, nota esta juzgadora que el poder impugnado, tal como lo expresó la representación judicial de la parte actora, ciertamente fue otorgado por personas actuando en representación del banco accionado que para la fecha de celebración de la audiencia (23 de julio de 2012) habían cesado en sus funciones, sin embargo, es preciso destacar que para la fecha en que fue otorgado el poder dichas personas si representaban a la institución y tratándose de una persona jurídica, los mandatos otorgados deben ejecutarse hasta tanto sean revocados expresamente, lo cual no es el caso, pues no consta en autos que dichos mandatos hayan sido revocados, ni mucho menos que el ente financiero accionado haya procedido a impugnar la actuación realizada oportunamente por la Abogada N.G., alegando uso indebido del poder, actuación esta que además considera esta Alzada fue ratificada con la comparecencia de la accionada a través de otra apodera en fechas 10 de agosto y 29 de septiembre de 2012 antes descrita.

Ahora bien, sobre la desestimación del poder en sentencia definitiva, sentó doctrina la Sala de Casación Social, en sentencia del 11 de julio de 2000, estableciendo que:

(…) si se procede a impugnar el poder de quien pretenda actuar en juicio con el carácter de representante judicial del accionado, el juez dictará una decisión sobre la incidencia que por ello haya surgido, determinando la eficacia o ineficacia de dicho poder, es decir, es necesario un fallo del sentenciador que determine la procedencia o no de la impugnación propuesta. (…)

(…) “En consecuencia, la recurrida al confirmar el fallo dictado por el Tribunal de la Causa, y declarar la confección ficta de la parte demandada, incurre en infracción del artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, en razón de que se viola el sagrado derecho a la defensa, consagrado igualmente en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en tanto y cuanto se establecen que eran nulas las actuaciones realizadas por el apoderado judicial de la accionada, puesto que se consideró que el poder impugnado padecía de los vicios que acusaba la parte demandante-impugnante, más sin embargo, no se dictó fallo antes de la sentencia definitiva que decidiera sobre la eficacia o ineficacia de dicho poder, dejándole actuar sin objeción alguna durante el proceso; aunado al hecho de que la parte actora, luego de impugnar el poder, no solicita al Tribunal ningún pronunciamiento al respecto, por el contrario, tal y como se evidencia al folio 75 del expediente, presenta escrito de promoción de prueba con sus anexos, con la cual convalida el defecto que pudiera tener el poder impugnado.” (…)

Con fundamento en los criterios precedentes, observa esta Juzgadora que de una revisión de las actas del expediente, se desprende que el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución que conoció de la presente causa en la fase de mediación, ante las observaciones formuladas por el actor mediante las cuales impugnaba el poder en referencia, lo cual fue aseverado por este en la audiencia de apelación y consta en escrito de fecha 19 de septiembre de 2012, al observar la impugnación del instrumento poder consignado por el representante judicial del demandado, no determinó la eficacia o ineficacia de dicho instrumento mediante un pronunciamiento que estableciera los vicios del poder acusados por la parte actora, declarando en consecuencia, nulas todas las actuaciones desplegadas por las partes a partir de la consignación del mismo; muy por el contrario, permitió pasivamente el Tribunal que el procedimiento transcurriera hasta ser remitido a la fase de juicio, fase durante la cual la parte actora, continuó actuando en juicio sin requerir del juez de juicio un pronunciamiento, el cual solo se obtuvo en la sentencia de merito.

Asimismo observa este tribunal, que la representación de la parte accionante, si bien es cierto que, después de acusar el vicio en la fecha de celebración de la audiencia preliminar, esto es, en fecha 23 de julio de 2012, también es cierto que acude nuevamente al Tribunal en fecha 10 de agosto de 2012, a la audiencia de prolongación sin solicitarle al Juez que se tenga como no válido el instrumento objeto de la presente impugnación, siendo posteriormente, en fecha 19 de septiembre de 2012, cuando la misma presenta formalmente la impugnación del referido poder, sin que se observe de autos que la misma insiste en requerir del Tribunal ningún pronunciamiento, por el contrario, acudió a la audiencia de prolongación, permitió el acto de contestación de la accionada y la audiencia de juicio, interviniendo activamente en la evacuación de las pruebas, actuaciones éstas que denotan un gran desinterés procesal en obtener del juez algún pronunciamiento sobre la validez del poder impugnado, con lo cual se convalidan los defectos que pudiera haber padecido dicho poder.

Por otra parte, de los argumentos expuestos por la parte actora ante la audiencia de apelación celebrada en esta Alzada, se advierte que en su propio nombre pretende impugnar el poder inicialmente presentado, lo cual no tiene ningún sentido pues se reitera, que al haberse consignado un nuevo documento poder por parte de la accionada y no impugnarse las actuaciones realizadas en juicio por la anterior apoderada, si aquél poder quedaba totalmente sustituido dichas actuaciones se ratifican como legitimas; además, dicha impugnación resulta extemporánea según el criterio pacífico y reiterado de nuestro máximo Tribunal en todas sus Salas, conforme al cual, cuando la impugnación del instrumento poder se hace por una vía distinta a las cuestiones previas, la impugnación de los mandatos debe verificarse en la primera oportunidad o actuación inmediatamente posterior a la presentación del mandato que se cuestiona, de lo contrario existe una presunción tácita de que ha sido admitida como legítima la representación que ha invocado el apoderado judicial, lo que consecuencialmente, a juicio de esta Juzgadora, imprime validez absoluta a todas las actuaciones procesales emanadas del profesional del derecho cuyo poder fue impugnado. ASI SE DECLARA.

Resuelto el primer punto de apelación, para decidir el resto de las delaciones, este Tribunal Superior estima de fundamental importancia descender al estudio de las actas del expediente y en ese sentido observa que, la parte actora en su libelo de la demanda alega que prestó servicios para la empresa desde el 13/05/2009 hasta el 12/04/2011 cuando fuera despedido del cargo de auditor interno “encargado”; que el 14/04/2011 le cancelaron prestaciones por la suma de Bs. 220.313,76, por la finalización de la relación de trabajo; que para el momento en que inició el vínculo devengaba Bs. 16.500,00 de salario mensual.

Que firmó un contrato mediante el cual le reducen el salario a Bs. 6.241,82 el cual se vio obligado a aceptar porque necesitaba su puesto de trabajo y porque le ofrecieron que “para el mes de enero al mejorar la situación financiera de la institución se ajustaría nuevamente el salario”; que para el cálculo de sus prestaciones se tomó el salario de Bs. 6.241,82 y no el que se había acordado de Bs. 16.500,00; que tampoco se tomó la incidencia del denominado “Salarización del Cesta Ticket” equivalente al 20% del salario; que además debe tomarse en cuenta la “Prima de Antigüedad”, la “Prima Jerárquica”, la “Prima de Responsabilidad” y el salario de eficacia atípica; que se deben integrar las incidencias de las utilidades y del bono vacacional mas el aporte de caja de ahorros para un salario integral diario de Bs. 1.583,13.

Que demanda a la referida empresa del Estado para que le pague los conceptos de prestación de antigüedad con sus días adicionales e intereses, vacaciones, bono vacacional y utilidades fraccionadas, indemnizaciones del art. 125 LOT, diferencia de salario; menos deducciones; mas intereses de mora e indexación.

Por su parte la demandada en su escrito de contestación admitió la existencia y duración del vínculo invocado por el demandante. Se excepcionó en cuanto a que el accionante ingresó mediante contrato a tiempo determinado para desempeñar el cargo de Vicepresidente Auditoría Interna y luego firmó el acta de fecha 16/09/2009 mediante la cual aceptó el ingreso a la nómina y adecuarse al clasificador de cargos, tabulador de sueldos y primas remunerativas del Banco; que su salario normal estaba conformado por un básico mas “Prima de antigüedad” mas “Prima de profesionalización” mas Salario de eficacia atípica mas “Prima de jerarquía” mas “Prima de responsabilidad” y ascendió a Bs. 13.743,86; que el ámbito de aplicación subjetiva de la resolución de junta directiva del 11/11/2001 fue para los pasivos laborales del personal directivo desde el 01/06/1997 – 30/05/1998; que el demandante devengó el salario de Bs. 16.500,00 en los primeros 03 meses de relación y por ese tiempo de servicios no tuvo derecho a prestación de antigüedad.

Así, determinado la forma como quedó trabada la litis, advierte esta Alzada que el Tribunal de la Primera Instancia declaró sin lugar la demanda, por lo que a juicio de esta Juzgadora el punto neurálgico de la presente controversia, se circunscribe a determinar si, efectivamente, tal y como lo alegó el actor por ante esta Alzada, existía entre las partes un acuerdo previo que definía el monto del salario base para el cálculo de las prestaciones sociales, en la cantidad de Bs. 16.500,00, monto este que fue rechazado categóricamente por la accionada y no tomado en cuanta al momento de cancelar las prestaciones, pues la misma aduce que la contratación laboral del accionante sufrió modificaciones a partir del 16 de septiembre de 2009, pues pasó a formar parte de la nómina fija del banco, por lo que aceptó voluntariamente un cambio en las condiciones de trabajo, pasando del cargo de interventor que era bajo una contratación a tiempo determinado a la nómina fija del banco, aceptando con ello el cambio de condiciones de salario, sin que hubiera desmejora pues adquiría beneficios que ya no tenía como interventor, y si el actor tenía derecho al pago triple de sus prestaciones conforme a las resoluciones de personal dictadas por el ente financiero a favor de sus trabajadores, caso en que estos son objetos de un despido injustificado, por lo que conteste con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el criterio imperante respecto al régimen de distribución de la carga de la prueba, que en primer lugar le correspondía a la parte demandada probar que el actor aceptó voluntariamente el cambio de condiciones de trabajo y que las mismas no constituyeron una desmejora a su relación de trabajo. Asimismo, corresponde a esta Alzada determinar si el actor se encontraba amparado por la Convención Colectiva invocada y demás normas de personal previstas por la accionada en beneficio de algún tipo de trabajadores como el de autos, en razón de todo lo anterior pasa esta Alzada a examinar las pruebas aportadas a los autos de la forma que sigue.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

1. - Cursa a los folios 53, 54, 55 y 56, copia de documento contentivo del acta N° 1 suscrita por los miembros de la junta interventora del demandado, promovidos por la parte actora a los efectos de solicitar su exhibición por la parte accionada. Respecto a estas documentales se observa que las mismas fueron igualmente promovidas por la accionada y riela a los folios 132, 133 y 134, por lo que al ser este un documento reconocido por ambas partes, conforme a las normas previstas en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se aprecian con pleno valor probatorio, evidenciándose de las mismas que en fecha 13 de mayo de 2009, la Junta Interventora del Banco demandado, entre otras cosas, específicamente, en el punto noveno de dicha acta acuerda encargar al actor de la Vicepresidencia de Auditoría Interna. ASI SE ESTABLECE.

2. - Cursa al folio 57 documento privado contentivo de recibo de pago, promovido a los fines de su exhibición por la accionada, el cual fue efectivamente, exhibido en la audiencia de juicio y corre inserto al folio 276, por lo que al ser este un documento reconocido por ambas partes, conforme a las normas previstas en los artículos 10, 78 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se aprecian con pleno valor probatorio, evidenciándose del mismo que el accionante para la fecha del inicio de su relación, esto es, 13 de mayo de 2009, devengaba la suma de Bs. 8.250,00 por quincena o lo que es lo mismo que Bs. 16.500,00 por mes. ASI SE ESTABLECE.

3. - Cursa al folio 58 y 59 del expediente, copia de documento privado denominado “Acta”, con fecha 16 de noviembre de 2009, promovida a los fines de su exhibición por la accionada, el cual fue igualmente promovido por la parte accionada y riela a los folios 135 y 136, por lo que al ser este un documento reconocido por ambas partes se aprecia con pleno valor probatorio conforme a la norma prevista en los artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Respecto al análisis de este documento extrae esta Juzgadora que, en fecha 16 de noviembre de 2009, ciertamente, el actor conjuntamente con el C.D.R.P.A., en su condición de Presidente de la Junta Interventora del Banco Industrial de Venezuela, suscribieron un acta convenio mediante la cual el Banco propuso al actor, entre otras cosas; que este reconoce que la Unidad de Auditoría dependía jerárquicamente de la Contraloría General de la República, por lo cual todo lo relativo a su funcionamiento y administración de personal depende de ese organismo, y que esta función se ejercería a través del Auditor Interno del B.I.V”; que por las razones financieras que dieron lugar a la intervención del banco se hacía imperante adecuar la remuneración asignada al actor al tabulador del Banco, por lo cual se propuso a este en su condición de Auditor Interno encargado, ajustar su remuneración al nivel del Primer Vicepresidente manteniendo las asignaciones que paga el banco a fin de hacerlo acorde con el tabulador salarial del banco, propuestas estas en aras de mantener la paz laboral, aunar esfuerzos que pudieran conllevar al mejor destino del Banco y del colectivo de sus trabajadores, fueron aceptadas por el hoy accionante bajo el entendido que la nueva remuneración del nivel de Vicepresidente, tuviese una vigencia a partir del 16 de septiembre de 2009; que dicha disminución salarial en modo alguno podría calificarse como un despido injustificado, que en caso de cese de funciones el cálculo de las prestaciones “para el lapso del 13-05-09 al 16-09-09, se tomara el salario del inicio de la relación laboral, siempre y cuando que al momento de finalizar la relación laboral el salario que devengue sea inferior a este, en caso contrario se liquidara todo el período en base al último salario devengado; y finalmente, que la presidencia de la junta interventora instruiría a Recursos Humanos a fin de regularizar el ingreso a nomina fija, el cual debió realizarse desde el mes de mayo de 2009 y que por una omisión para la fecha no se había ejecutado”. ASI SE ESTABLECE.

4. - Cursa a los folios 60 y 61 copias de documentos privados contentivos de recibos de pagos nómina los cuales fueron promovidos a los fines de ser exhibidos por la accionada en la audiencia de juicio, los cuales fueron igualmente promovido por la parte accionada y rielan a los folios 198, por lo que conforme a la norma prevista en los artículo 10 y 78 Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de los mismos el último salario devengado por el accionante. ASI SE ESTABLECE.

5. - Cursa al folio 62 del expediente copia de documento privado contentivo de la notificación de despido, que no fue impugnada por la parte a quien se le opone, en razón de lo cual se le otorga valor probatorio conforme a las normas previstas en los artículos 10 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se evidencia que el accionante fue despedido en fecha 12/04/2011. ASI SE ESTABLECE.

6. - Cursa a los folios 63 y 64 copia de documento privado la cual fue impugnada por la accionada por ser simple copia, sin embargo, se demuestra de los autos que el accionante consignó sus originales a los folios 274 y 275, por lo que al no ser objetadas por la parte demandada, en razón de las normas previstas en los artículos 10 y 78 se le otorga valor probatorio, sin embargo, se desecha del contradictorio pues el mismo no aporta elementos de convicción que permitan evidenciar los hechos controvertidos. ASI SE ESTABLECE.

7. - Cursa al folio 65 documento privado contentivo de la planilla de liquidación a los fines que de su exhibición por la demandada, el cual fue igualmente promovido por la accionada y riela al folio 145, por lo que se le otorga valor probatorio conforme a la norma prevista en los artículos 10 y 78 de la Ley Adjetiva Laboral, de la cual se desprende lo cancelado por el accionado al reclamante por concepto de derechos derivados de la terminación de la relación laboral, cálculos que fueron efectuados con base a un salario normal diario de Bs. 458,13 (Bs. 13.743,86 por mes) e integral (que incluye alícuotas de utilidades, de bono vacacional y de caja de ahorro) diario de Bs. 407,96. ASI SE ESTABLECE.

8. - Cursan a los folios 66 al 72 inclusive copias de documentos privados constitutivos de comprobantes de viajes al exterior a los fines de su exhibición por la parte accionada, las cuales no fueron exhibidos por la accionada en oportunidad de la audiencia de juicio, consecuencia de lo cual se tienen como exactos los textos de dichas copias y con pleno valor probatorio a la luz de lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin embargo, no es posible para esta Alzada extraer de los mismos elementos de convicción que contribuyan a dilucidar los hechos controvertidos, razón por la cual se desechan del contradictorio. ASI SE ESTABLECEN.

9. - Cursan a los folios 73 al 93 copias de documentos privados constitutivos de resoluciones de junta directiva y pronunciamientos de la consultoría jurídica y relaciones laborales, promovidos a los fines de su exhibición por la parte accionada, las cuales no fueron exhibidos en la audiencia de juicio, consecuencia de lo cual se tiene por exacto los textos de dichas copias y con pleno valor probatorio a tenor de lo dispuesto en los artículos 10 y 82 de la Ley Orgánica del Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

10. - Copias de fallos de tribunales de instancia del trabajo y de la SCS/TSJ las cuales forman parte de la cultura judicial del juez pero no constituyen medios de prueba ni son vinculantes para resolver este conflicto. ASI SE ESTABLECE.

    PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACCIONADA:

1. - Cursa a los folios 132 al 134 inclusive, copia de documentos privados contentivo del acta n° 1 suscrita por los miembros de la junta interventora del demandado; al folio 135 y 136 copia de documento denominado “Acta”, con fecha 16 de noviembre de 2009; al folio 140, comunicación de fecha 14 de septiembre de 2009 suscrita por el presidente de Junta Interventora del Banco demandada; al folio 145 documento constitutivos de la planilla de liquidación, todos los cuales fueron promovidos igualmente por la parte actora y debidamente valorados precedentemente en el capitulo relativos a la contraparte. ASI SE ESTABLECE.

2. - Cursan a los folios 137, 138, 139, 141, 144, 154 al 208 y 226 al 234 inclusive, los cuales no se encuentran suscritos por el accionante, consecuencia de lo cual no es posible oponer en juicio, por lo que se desechan del controvertido en virtud de lo preceptuado en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

3. - Cursa al folio 142 documento privado en original constitutiva de una declaración de familiares, que no fue objetado por el demandante en la audiencia de juicio, a tenor de lo preceptuado en el artículo 78 Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor probatorio, evidenciándose del mismo que el accionante se identificaba con el cargo de Primer Vicepresidente Ejecutivo. ASI SE ESTABLECE.

4. - Cursa al folio 146 al 152 copia de memorándum interno, el cual no fue desconocido por la parte a quien se le opone, por lo que a tenor de lo preceptuado en el artículo 78 Ley Orgánica Procesal del Trabajo se le concede valor probatorio, sin embargo se desecha del contradictorio al no aportar elementos de convicción que permitan dilucidar los hechos discutidos. ASI SE ESTABLECE.

5. - Cursa al folio 153 del expediente documento privado, que no desconocido por el demandante en la audiencia de juicio, en razón de lo cual se tiene por reconocido a la luz de la norma prescrita en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y se le concede valor probatorio, evidenciándose del mismo que el accionante poseía firma autorizada Tipo A como Primer Vicepresidente Ejecutivo. ASI SE ESTABLECE.

6. - Cursan a los folios 209 al 225 documentos contentivo de las copias de la convención colectiva de trabajo 2004/2006, cuerpo normativo contractual que no constituye un medio de prueba sino una fuente del derecho laboral de obligatoria aplicación –de ser el caso- y observación (si se invoca) por parte de los jueces en atención al principio iura novit curia. ASI SE ESTABLECE.

7. - Prueba de Informes requeridos al Ministerio del Poder Popular de Petróleo y Minería, la cual si bien fue negada su admisión por el juez, conforme se evidencia de las actuaciones cursante a los folios 245 al 248 inclusive, el Tribunal posteriormente ordenó evacuarla como un auto para mejor proveer, cuyas resultas constan al folio 256 y al no ser objetada por el accionante en la audiencia de juicio, se le otorga a tenor de lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo todo valor probatorio, evidenciándose de la misma que el referido Ministerio otorgó al accionante en fecha 01 de agosto de 2003, el beneficio de jubilación, por lo que para la fecha de inicio de la relación laboral con el ente financiero demandado el mismo ostentaba la condición de jubilado de la administración pública. ASI SE ESTABLECE.

   Terminado el análisis valorativo de todas las pruebas aportadas a los autos, llega esta Alzada a la conclusión que la parte accionada si logra demostrar que la relación laboral existente entre las partes en juicio se inicia por la designación efectuada por los miembros de la Junta interventora, en acta de reunión de fecha 13 de mayo de 2009, según la cual el accionante desempeñaría el cargo de Vicepresidente de Auditoria, y tal como se demostró de los recibos de pago de salario cursante al folio 57, este devengaría un salario quincenal de Bs. 8.250,00, para un salario mensual de Bs. 16.500,00, condiciones laborales estas que fueron posteriormente modificadas, a través de la firma del acta de fecha 16 de noviembre de 2009, cursante a los folios 58, 59 y 134 y 135, según la cual el actor conjuntamente con el C.D.R.P.A., en su condición de Presidente de la Junta Interventora del Banco, voluntaria y legítimamente acordaron que, dadas las razones financieras que dieron lugar a la intervención del banco se adecuaba la remuneración asignada al actor a la prevista en el tabulador del Banco, por lo cual en su condición de Auditor Interno encargado, su remuneración estaría ubicada en el nivel del Primer Vicepresidente manteniendo las asignaciones que a dicho cargo paga el banco, tales como primas de profesionalización, antigüedad y responsabilidad, por lo cual la nueva remuneración del nivel de Vicepresidente, tuvo vigencia a partir del 16 de septiembre de 2009; y que dicha disminución salarial en modo alguno podría calificarse como una desmejora a su condiciones de trabajo toda vez que este dejaba de ser un trabajador contratado para pasar a ser un trabajador a tiempo indeterminado.

   Ahora bien, respecto al salario que debía tomarse en cuenta para el calculo de las prestaciones sociales al cese de la relación laboral, el cual manifiesta el accionante que debía ser de Bs. 16.500,00, porque así fue ofrecido por el Presidente del banco en el acta respectiva suscrita en fecha 16 de noviembre de 2009, considera esta Juzgadora que yerra al actor al pretender extraer del texto de dicha acta tal supuesto, pues tal y como se desprende de la interpretación de gramatical de las palabras, en dicha acta solo se convino que en caso de cese de funciones el cálculo de las prestaciones correspondiente al período de tiempo comprendido entre el 13-05-09, fecha inicio de las labores del actor según designación de Vicepresidente de auditoria realizada en acta de esa misma fecha cursante al folio 53,54,55 y 131,132,133, hasta al 16-09-09, fecha de firma del acta respectiva, cursante a los folios 58,59 y 134,135, se tomara el salario del inicio de la relación laboral, es decir, Bs. 16.500,00, siempre y cuando que al momento de finalizar la relación laboral el salario que devengue sea inferior a este, como en efecto ocurrió, pues el actor devengó un salario para la fecha de la terminación laboral inferior a Bs. 16.500,00, tal y como se desprende de los recibos de pago antes referidos, dejándose establecido que en caso contrario, es decir que el salario fuera superior al devengado inicialmente, se liquidara todo el período en base al último salario devengado.

   En este sentido debe esta Juzgadora dejar sentado que tal y como fue referido por la accionada, conforme a la norma prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la fecha, es obvio que el trabajador durante los primeros tres (3) meses de la relación no se hace acreedor del beneficio de prestación de antigüedad, por lo que la accionada no estaba obligada a considerar durante el período inicial respectivo el cálculo de dicho concepto, esto es, 13 de mayo a 16 septiembre 2009, al salario de Bs. 16.500,00; razón por la cual, al igual que lo sostuvo el a quo en su sentencia, no es procedente la reclamación del actor de pretender que le sea liquidado sus prestaciones con un salario distinto (Bs. 16.500,00) al que realmente devengó mes a mes después de cumplir el tercer mes de antigüedad en su cargo, consecuencia de lo cual debe declararse sin lugar el recurso de apelación respecto a este punto. ASI SE ESTABLECE.

   En cuanto el tercer punto en que se sustenta la apelación de la parte accionante recurrente, relacionada con el reclamo del pago triple conforme a unas resoluciones del banco que están vigentes y la cláusula 46 de la contratación colectiva de trabajo, que establecen el pago triple de prestaciones en caso de despido injustificado, lo cual es rechazado por el banco alegando que el mismo ostentaba un cargo de dirección y por tanto de libre nombramiento y remoción, caso en el cual no le corresponde dicha indemnización.

   Ahora bien, adentrándonos a la solución del punto en controversia, en primer lugar estima esta Alzada destacar que, la Convención Colectiva de los Empleados del Banco Industrial de Venezuela, en la cláusula 2 relativa al ámbito de validez personal establece:

   CLAUSULA 2: ÁMBITO DE AMPLICACION:

   Las condiciones de trabajo y demás estipulaciones contenidas en la presente Convención Colectiva de trabajo se aplicarán a todos los trabajadores del Banco Industrial de Venezuela, C.A., a nivel nacional quedando exceptuado el personal contratado por tiempo determinado, personal en período de prueba y los trabajadores de dirección y confianza, de acuerdo en lo dispuesto en el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo

   .

   De acuerdo con la previsión contractual transcrita supra, el personal contratado por tiempo determinado, personal en período de prueba y los trabajadores de dirección y confianza, quedan excluidos de manera expresa del ámbito de aplicación de dicha convención.

   Ahora bien, respecto a la aplicabilidad o no de la II Convención Colectiva de los trabajadores del Banco Industrial de Venezuela, C.A., es menester señalar que el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que la parte normativa de un convenio colectivo de trabajo se extiende a todos los trabajadores de la empresa, explotación o establecimiento, y se hace parte integrante de los contratos individuales de trabajo suscritos, pudiendo exceptuarse legalmente de dicha extensión a los trabajadores de dirección y confianza, siempre y cuando así lo hayan pactado expresamente las partes en la convención colectiva. Sobre el particular, señala A.A.S.: “La extensión sólo surte efectos sobre aquellos trabajadores que pertenecen al campo profesional en donde rige el contrato colectivo que se extenderá, independientemente que pertenezcan o no a la organización sindical que participó en la celebración de aquel.” (“Contratación Colectiva”, 1987, Volumen I, p. 357).

   En este sentido, observa esta Alzada que tal y como fue referido anteriormente en el capitulo del análisis de las pruebas aportados a los autos, en el presente caso quedó evidenciado, que el accionante prestó sus servicios desde el 13 de mayo de 2009 hasta el 12 de abril de 2011, desempeñando funciones de auditoría interna a tiempo completo, de forma que, en el presente caso no cabe dudas que el accionante en el ejercicio del cargo desempeñado le correspondía entre otras funciones, coordinar y supervisar la elaboración y ejecución de programas de auditorias administrativas y financieras, programar, supervisar y ejecutar auditorias sobre los balances y estados financieros del banco, coordinar y dirigir averiguaciones de reclamaciones realizados por las distintas unidades, todo lo cual hace concluir a esta Alzada que el actor por la esencia y naturaleza de las funciones inherentes al cargo de auditor desempeñaba un cargo de dirección y confianza, con lo cual es imperativo establecer que la prestación de servicios del actor a favor de la accionada, se encuadra en el presupuesto de exclusión contenido en la cláusula 2 de la contratación colectiva, previamente transcrita, lo que impide establecer a favor del actor de autos la procedencia de la aplicación en su integridad de los beneficios contenidas en la Convención Colectiva de los Trabajadores del Banco Industrial de Venezuela, entre ellas, la indemnización prevista en señala cláusula 46.

   En este mismo sentido es de advertir que tal y como se desprende del folio 256, el actor constituía un personal jubilado de la administración pública, que fue designado en funciones de auditoría interna, dentro de un proceso de intervención a puertas abiertas de un ente financiero bancario, y tal y como quedó demostrado en autos, el mismo por razón y esencia de las funciones que desempeñaba en ejercicio de los cargos que ostentaba, inicialmente de Vicepresidente de Auditoria Interna y después como auditor interno encargado, le correspondía, entre otras funciones además , asistir, asesorar y orientar al directorio de la junta en el cumplimiento de sus responsabilidades de vigilancia, el sistema de control interno de informes financieros, vigilar el cumplimiento de las leyes y reglamentos así como los códigos de conducta, aunado a que el mismo contaba con firma autorizada para obligar al banco en el ejercicio de sus atribuciones, lo cual suponía un cargo de libre nombramiento y remoción, pues en modo alguno quedó establecido que su designación fuera realizada mediante concurso o nombramiento avalado debidamente por la Contraloría General de la República, como es el caso del personal de auditores que de acuerdo a la Ley dependen jerárquicamente de dicho ente, con lo cual al ser el cargo de auditor un cargo de dirección, la junta interventora en ejercicio de sus funciones podía prescindir de sus servicios cuando creyere conveniente a los intereses del banco, es por lo que considera esta Alzada que resulta improcedente encuadrar la causa de la terminación de la relación laboral en un despido injustificado, y por ello resultan igualmente improcedentes las indemnizaciones de triple pago de las prestaciones sociales, como lo estableció el a quo en su sentencia al considerar al actor excluido del ámbito de aplicación de la convención colectiva de trabajo a tenor de lo dispuesto en su cláusula n° 2, lo que lo llevó a concluir que no tenía derecho al pago de las indemnizaciones por despido según el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo en forma triple como lo prevé la cláusula 46 invocada por las partes, resultando sin lugar la apelación de la parte actora respecto a este punto. ASI SE DECIDE.

   Como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, es forzoso para esta Alzada CONFIRMAR el fallo apelado y declarar SIN LUGAR la demanda y así será establecido en la parte dispositiva de esta sentencia. ASI SE DECIDE.

   V

   DISPOSITIVA

   Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: