Decisión de Corte de Apelaciones 1 de Caracas, de 21 de Marzo de 2014

Exp 3235

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA PRIMERA

Caracas, 21 de Marzo de 2014

203° y 154°

PONENCIA DEL JUEZ: DR. JIMAI M.C.

Se recibieron por ante esta Alzada, las presentes actuaciones contentivas del Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho M.J.S.O., en su carácter de Defensor Público Trigésimo (30°) en materia penal ordinaria de este Circuito Judicial Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Octavo (08°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 11 de enero de 2014, mediante la cual decreto la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Así pues, encontrándose esta Alzada en la oportunidad prevista en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones:

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Cursa desde el folio dos (02) al doce (12) del presente cuaderno, recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho M.J.S.O. Defensor Público Trigésimo (30°) de este Circuito Judicial Penal, actuando en representación del ciudadano HEIBERT E.H.R., señalando como argumentos lo siguiente:

…FUNDAMENTO DEL RECURSO

DE LOS HECHOS

(…omissis…)

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Sin desestimar los demás derechos de que gozan todos los ciudadanos en este país; la libertad persona desde el origen mismo del Estado Moderno, ocupa un sitial destacado en el conjunto de los derechos fundamentales: La libertad personal es una delas primeras manifestaciones de derechos particulares que se conoció en la evolución histórica de los derechos humanos. Por ello es que los Tribunales de la Republica, al momento de acordar o mantener sobre un ciudadano Venezolano o extranjero la medida de privación jurídica preventiva de libertad, deben realizar la articulación de un minucioso y detallado análisis de las circunstancias fácticas del caso en partículas que se someta a su conocimiento, y tomar en cuenta, además del “Principio de Legalidad”, la existencia de suficientes elementos de convicción relacionados con el imputado, para adoptar la medida de privación de libertad como una medida excepcional.

Antes de fundamentar los argumentos de derecho en los cuales sustento el presente recurso de apelación debo aclarar, con mucho respeto, que esta defensa técnica esta en conocimiento que los Jueces en fase de Control no se le permite valorar pruebas, pero si están en la obligación de considera y entrar a conocer todos y cada uno de los elementos de convicción que presenta el Ministerio Público para solicitar una aprehensión, de conformidad a lo que establece el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se debe establecer cuál fue la participación o presunta participación del sub judice en el hecho punible o en los hechos punibles que se le imputan.

Ciudadanos Magistrados, de la precalificación del delito se observa que no existen en actas suficientes elementos de convicción para evidenciar la comisión del hecho punible como es el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRUBUCION EN MENOR CUANTIA previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; se constata de las actuaciones presentadas por la Representación Fiscal, que no existen fundados elementos de convicción que permitan determinar la participación o autoría del ciudadano aprehendido en la comisión del delito que se le imputa, por las siguientes consideraciones:

(…omissi…)

Los requisitos supra mencionados, son indispensables a los fines de dictar una medida de privación de libertad, en consecuencia, si no existen supuestos que hagan presumir la comisión de un hecho punible y que motiven una medida tan gravosa como la dictada en contra de mi patrocinado mal, mal podría el Juzgador A quo con base a un acta policial acordar una medida de privación judicial preventiva de libertad, cuando el procedimiento policial no se encuentra avalado por el dicho de testigos presenciales, atribuyéndole un carácter excepcional de fundado elementos de convicción a la sola acta policial.

Ahora bien, dicho lo anterior me permito señalar que si bien los funcionarios actuantes dejan constancia de haber incautado presuntamente una presunta sustancia estupefaciente, los mismos realizan el procedimiento, lo mismos realizan el procedimiento aproximadamente a las diez y cincuenta (10:50 am) horas de la mañana en la Avenida Baralt, a la altura de las escaleras de Catuche, Parroquia la P.d.M.L., por lo que es del conocimiento de todos que dicha zona no es un lugar inhóspito y deshabitado, por el contrario es una zona transitada por persona más aun tratándose de un día viernes y laborable, extrañando a la defensa el motivo por el cual los funcionarios actuantes no se hicieron de algún testigo que presenciara su actuación incumplimiento con lo previsto en los artículos 25 numeral 5 y 38 de la Ley Orgánica del Servicio de la Policía de investigación; el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Paneles y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medida y Ciencias Forenses, que de forma taxativa señalan: (…omisssi…)

Igualmente se incumplió el artículo 191 de la reforma Ley Adjetiva Penal que contiene una trascendental importancia procesal referente a la “inspección de personas” por parte de los funcionarios policiales, sobre todo este tipo de procedimiento que nos ocupa, donde el legislador agregó lo siguiente: (…omissis…) no debe interpretarse como una actividad a cumplir opcional por los funcionarios policiales, sino que va enlazada con la expresión “si las circunstancias lo permiten”, si las circunstancias lo permiten esa expresión debe ser interpretada en términos de deber. En el presente procedimiento de aprehensión las circunstancias si lo permitían, por cuanto se trata de una zona populosa en la Avenida Bartalt, Parroquia la Pastota (sic) del Municipio Libertad, como bien lo señalo (sic) la misma acta policial de aprehensión y el imputado en la Audiencia de Presentación.

Es decir, funcionarios policiales en el cumplimiento de sus procedimientos pueden retener cualquier ciudadano para que preste colaboración como testigo de sus actuaciones. Por consiguiente, resultan para este Defensor insuficientes los elementos de convicción presentados por la Vindicta Pública, para calificar la aprehensión como flagrante, sustentada sólo en el acta de aprehensión suscrita por los funcionarios de la Policía Nacional Bolivariana, y en el peso de la presuntamente sustancia incautada; no existiendo elementos serios que hagan presumir con fundamento que el imputado HEIBERT ENIRUQE HECHEZURIA RADA ha sido autor o participe en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas que imputa la Representación Fiscal, siendo impretermitible la utilización de testigos procedimentales que puedan corroborar lo trascrito en el acta policial. Por lo que evidentemente no existe una transparencia del procedimiento realizado por los funcionarios aprehensores, en relación al momento de detención del imputado de autos, siendo criterio reiterado por la doctrina que debe ser requisito indispensable en dichos procedimientos la presencia de testigos, para así garantizar que los imputados que se vean perseguidos o sospechosos por la autoridad policial son efectivamente los autores o participes en la comisión de un hecho punible previsto por la antes mencionada Ley.

Así las cosas, la Defensa considera necesario traer a colación la doctrina jurisprudencial sentada por la Sala de Casación Penal del Supremo de Justicia, en las sentencias de fecha 24 de Octubre de 2002 con ponencia del Magistrado Dr A.A.F., 01 de abril de 2003 con ponencia de la Magistrado Dra. B.R.M.D.L., en las cuales en forma reiterada han sostenido que (…omissis…)

Entonces pues, no existen suficientes elementos que permitan llegar a la convicción que mi asistido el ciudadano HEIBERT E.H.R. tenga participación en los hechos investigados, toda vez que solo existe en el presente caso el dicho de los funcionarios de la Policía Nacional Bolivariana quienes practicaron la detención recogida en el Acta Policial, por ello ignora esta defensa que elementos sirvieron de convicción en contra de mi asistido. Las actas policiales, son simplemente actas de investigación practicadas durante la fase preparatoria, que deben adminicularse a otros elementos para esta manera concretar la forma como se sucedió un determinado hecho, y la participación de alguna persona en el mismo; en este orden se tiene, que el acta policial o acta de aprehensión suscrita por los funcionarios que elaboraron, carecen de relevancia para poder establecer fehacientemente la participación del ciudadano HEIBERT E.H.R., en los hechos sucedidos el día 10-01-2014 en la avenida Baralt, a la altura de las escaleras de Catuche, Parroquia la P.d.M.L.. La sola acta policial donde hay solo el peso aproximado de la supuesta sustancias, a juicio de este Defensor, no es suficiente ni sirve, en modo alguno, aún en esta etapa del proceso, para tener como demostrado la materialidad del tipo penal imputado, así las cosas, al no estar plenamente demostrado, el cuerpo del delito, carece de sentido, para que el Tribunal a-quo haya dictado medida de coerción personal en contra de mi representado.

Además de lo expuesto este Defensor Publico se permite transcribir el contenido de la Sentencia VINCULANTE N° 1728 de fecha 10-12-2009, emanada de la Sala Constitucional del TSH, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, a los fines de su análisis por parte de los Magistrados de la Corte de Apelaciones que habrá de conocer el presente recurso:

(…omissis…)

Así pues, es menester resaltar Ciudadanos Magistrados que a los fines de considerar la procedencia de una medida de privación judicial preventiva de libertad, es necesario que exista un cumulo de elementos de convicción y no solo uno, vale decir, es necesario que exista pluralidad de elementos de convicción, tal como lo exige el contenido del numeral 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden ideas se ha pronunciado la Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en sentencia de fecha 25-08-08, Expediente 2047-08, al expresar:

(…omissis…)

Decisión que tiene su asidero en las reiteradas sentencias de la Sala Constitucional y Sala Penal del Supremo de Justicia.

En efecto Ciudadanos Magistrados, considera la Defensa que de mantenerse la decisión del Tribunal de la Recurrida, con la debilidad de elementos de convicción, se violentan normas de orden público situación en la que incurrió el Tribunal de la recurrida, normas estas que se citan a continuación:

(…omissis…)

Como pueden observar Ciudadanos Magistrados, el Tribunal de la recurrida, pretendió darle por vía excepcional un valor de pluralidad de elementos de convicción que apoyara o le diera valor a los dichos de los funcionarios policiales (que quedaron reflejados en el acta policial); es decir, sin la existencia de ningún testigo presencial del procedimiento policial que pudiera corroborar lo plasmado en la mencionada Acta.

No se trata pues de la plena prueba de la autoria o participación de un ciudadano en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción. Por ello, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido autor o ha participado en el delito, ni tampoco puede sustentarse el dictamen del Tribunal a-quo en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere además de la existencia de motivos o elementos de convicción que tienen su fundamento en hechos aportados por la Vindicta Pública que llevan concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él. Además no existe tampoco peligro de fuga ni obstaculización ya que a pesar de la penalidad del delito no surgen elementos de convicción para hablar de peligro de fuga o de obstaculización, de los previstos en los artículos 236 y 237 del COPP, con motivo a que mi representado tiene arraigo en la ciudad del país, aunado a la falta de elementos de convicción.

En lo referente al Peligro de Fuga o obstaculización al proceso la Sala de Casación del Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Dra. B.R.M.d.L. de fecha 24 de Agosto de 2004, ha señalado lo siguiente:

(…omissis…)

Por su parte, el autor C.M.B., en su obra “El Proceso Penal Venezolano”, Pág. 385 y 386, en relación al peligro de fuga y el peligro de obstaculización ha dejado sentado lo siguiente:

(…omissis…)

DE LA MOTIVACION DEL AUTO

Por último, considera esta Defensa que la decisión recurrida viola por inobservancia, el contenido del artículo 157° y 264° del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente viola el artículo 49 numeral 1° y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 236 Ordinal 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por ser una decisión inmotivada, el Juez de Control, no explica cuál fue el análisis y comparación de los elementos de convicción que le fueron presentadas, para luego explicar en su pronunciamiento las razones por las cuales tales elementos y su comparación resultaron lógicas, verosímiles, concordantes o no, y de allí establecer los hechos que considero acreditados. Ahora bien ciudadanos magistrados, como se puede observar del Acta de fecha 11 de enero de 2014, el Tribunal a-quo, no sustentó cuales eran sus razonamientos para establecer que en realidad existen suficientes y fundados elementos de convicción como para decretar a mi defendido una medida de coerción personal, como es la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, basándose solamente en el Acta de Aprehensión (sin testigos) y la Cadena de Custodia la cual se adminicula a la anterior, constituyendo un solo elemento indiciario.

La sentencia N° 038 de la Sala de Casación Penal, expediente N° C10-218 de fecha 15/02/2011, se refiere a la motivación de las decisiones de la manera siguiente:

(…omissis…)

En efecto, la motivación de la decisión judicial, constituye un instrumento de garantía de orden constitucional que permite el ejercicio del derecho de defensa no solo a favor del imputado y demás partes del proceso, sino también, garantiza el principio de la tutela judicial efectiva al que igualmente tiene derecho la víctima como sujeto pasivo del delito.

PETITORIO

En consecuencia, sobre la base de los fundamentos antes expuestos, solicito muy respetuosamente a los Jueces de la Sala de la Corte de Apelaciones que tenga a bien conocer la presente causa, y luego del análisis de las actas que deberán ser remitidas conjuntamente con el presente escrito, DECLARE CON LUGAR el recurso de apelación, a los fines de desestimar la decisión emitida por el Juzgado Octavo Estadal en Función de Control, quien decretó Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad en contra de mi defendido, y en su lugar se DECRETA LA LIBETAD(sic) SIN RETRICCIONES al ciudadano HEIBERT E.H.R., y en caso de que la Sala que conozca del presente recurso, considere que se encuentran satisfechos los extremos del numeral 1° y 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal se sirva a conceder a mi defendido una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las contenidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, todo con base al principio de PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y consagrado en el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el principio de AFIRMACIÓN DE LIBERTAD, contenido en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal y consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el ESTADO DE LIBERTAD contenido en el artículo 229 del Código Adjetivo Penal…

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Cursa a los folios veintidós (22) al veintisiete (27) de la presente pieza, Resolución Judicial de fecha 11 de enero de 2014, dictada por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre otras cosas se explanó lo siguiente:

…LAS RAZONES POR LAS CUALES ESTE JUZGADOR ESTIMA QUE CONCURREN LOS PRESUPUESTOS A QUE SE REFIEREN LOS ARTÍCULOS 236 Y 237, AMBOS DEL DECRETO CON RANGO VALOR Y FUERZA DE LEY DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.

Entre las razones por las cuales este juzgador estima que concurren en el presente caso, las circunstancias objetivas de los numerales 1 y 2 del articulo 236 el Decreto con Rango Valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, constitutivas del FUMUS B.I., así como las circunstancias subjetivas prevista en el numeral 3 de la normal referida, en relación al peligro de fuga y peligro de obstaculización constitutivas del PERICULUM IN MORA, que establecen los artículos 237 y 238 EIUSDEM, tenemos:

(…omissis…)

Dándose de esta manera, los dos supuestos o Circunstancias objetivas previstas en el artículo 236, numerales 2 y 3 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS B.I., pues este juzgador ha llegado a una razonable conclusión judicial tomando en cuenta la existencia de un hecho con las características que lo hace punible o encuadrable en la disposición penal incriminadota (sic) como lo es el delito de ROBO AGRAVADO (Sic), previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, asimismo, que el imputado participó en ese hecho, persistiendo la posibilidad de persecución por parte del Estado, por cuanto la acción penal para perseguir el ilícito, no se ha prescrito.

En cuanto al PERICULUM IN MORA, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, evidenciándose a todas luces que es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma se evidencia el peligro de obstaculización previsto en el artículo 237 Eiusdem., por cuanto puede influir para que los expertos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. En fundamento a ello, este juzgador considera que l procedente y ajusta a derecho en el presente caso, es decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano imputado HEIBERT E.H.R., de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1,2 y 3, 237, numerales 2, 3 y 5 Parágrafo Primero, del articulo 237 y numeral 2 del artículo 238, todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las demás Medidas son insuficientes para asegurar las finalidad del proceso. ASI SE DECLARA.

DISPOSITIVA

En virtud de los razonamientos de hecho y derecho precedentemente expuesto, este Tribunal Octavo de Primera Instancia en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley DECRETA la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano imputado HEIBERT E.H.R., de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1,2 y 3 artículo 237 numerales 2, 3 y 5 y parágrafo primero y numeral 2 del artículo 238, todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal…

III

DE LA CONSTESTACIÓN

Luego de ser debidamente emplazados, los profesionales del derecho V.E.A. AGUILERA Y LAUSA I.M.O., contestaron el recurso de apelación en los siguientes términos:

…En primer término, aprecia esta representante del Ministerio Público que el medio impugnatorio interpuesto por la defensa DEBE SER DECLARADO SIN LUGAR por ser manifiestamente infundado y mendaz, ya que se evidencia en las actas procesales que conforman el presente asunto penal, cómo el Juzgador del Tribunal Octavo (8o) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante decisión de fecha once (11) de enero de dos mil catorce (2014), MOTIVA suficientemente la procedencia a decretar la medida judicial preventiva privativa de libertad acordada contra el ciudadano HEIBERT E.H.R., conforme al dispositivo del artículo 236, 237 Y 238, numerales 1o y 2o todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que amerita requerir al Tribunal de Alzada la DECLARATORIA SIN LUGAR del recurso de apelación de auto.

En contradicción a lo que refiere la defensa, en su escrito de apelación sobre la improcedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debemos señalar que estas medidas establecidas en la ley penal adjetiva son la consecuencia del ejercicio del ius puniendi, el ejercicio de la acción penal en sentido amplio, consagrado como principio de oficialidad, ya que el aseguramiento de el imputado y sus respectivas garantías se ejerce, no de las perspectivas propiamente dichas del proceso sino desde el nacimiento mismo de la imputación formal.

Al respecto, resuelve la Sentencia N° 1728, de fecha 10/12/2009, Expediente N° 09-0923, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Dra. C.Z.D.M., mediante la sostiene

(…omissis…)

Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional -delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 236 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputados en su comisión, y por último la existencia de "peligro de fuga" o de "obstaculización de la investigación", tal y como lo disponen los artículos 237 y 238 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución 'del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga.

Aunado a lo anterior, debe destacarse que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto presunción iuris tantum, implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario; y tal principio rige desde el momento en que se le imputa a una persona la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva.

En este orden de ideas, la imputación de la comisión de hechos punibles sólo debe ser expresión del interés de justicia que busca la víctima, que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de drogas, es el Estado venezolano, y que lo hace suyo el Ministerio Público, judicializándolo con la expectativa de sanción, la cual no constituye per se una presunción de culpabilidad en contra de el imputado; pues en estos casos el poder del Estado actúa en la forma más extrema y justificada en la defensa social frente al crimen, produciendo así una injerencia respaldada constitucionalmente; en uno de los derechos más preciados de la persona, su libertad personal; no afectando con ello la presunción de inocencia pues la misma se mantiene Incólume' en el proceso penal hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria.

Sin embargo, este derecho fundamental de la presunción de inocencia no implica necesariamente el juzgamiento en libertad del procesado, pues el mismo texto Constitucional admite ciertas limitaciones, y conforme a ello nuestro ordenamiento jurídico vigente permite la posibilidad de decretar medidas cautelares personales -como la detención preventiva o detención provisional-, sin que ello signifique -se insiste- presumir la culpabilidad de el imputado, porque tales medidas sirven precisamente para garantizar su comparecencia a todos los actos del proceso y lograr el esclarecimiento del delito investigado; garantizando así las resultas del proceso penal orientado en principios propios de un Estado de derecho; de allí que su dictamen sea imprescindible, claro está, siempre que tales medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

Así también, y con posterioridad a la sentencia N° 635 del 21 de abril de 2008, que suspendió cautelarmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; esta Sala en sentencias números 1874 del 28 de noviembre de 2008, caso: M.C.A.B.; 128 del 19 de febrero de 2009, caso J.R.V.; 596 del 15 de mayo de 2009, caso: P.L.D. y W.A.U.; 1.095 del 31 de julio de 2009, caso: S.A.V.D. y 1.278 del 7 de octubre de 2009, caso: O.C.Á.; ha ratificado su criterio pacífico y reiterado según el cual los delitos considerados de lesa humanidad, entre ellos los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, entrañan conductas que perjudican al género humano, y de allí que esos delitos llamados de lesa humanidad o crímenes contra la humanidad, requieran de una perspectiva de tutela en clave colectiva de protección de los grupos expuestos, que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, atañen en especial a asegurar la integridad del derecho a la salud que está contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como derecho social fundamental que a la letra dice:

(…omissis…)

En efecto, la obligación del Estado en garantizar el derecho social a la salud conlleva la protección de este bien jurídico de los efectos nocivos de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, delitos que afectan la salud pública, entendida esta como la suma de bienestar físico y psíquico de cada uno de el ciudadano; y prevenir así la nocividad y peligrosidad potencial de estas sustancias, las cuales entrañan por su uso y consumo efectos generadores de procesos patológicos y desequilibrantes de una MAYOR morbilidad de perturbaciones mentales de difícil superación, precipitando así la degradación psíquica y física del individuo, pudiendo incluso sobrevenir la muerte. De lo que se trata en definitiva, es de proteger, por las características del bien jurídico, la generalización de hábitos contrarios a la salud de un inconcreto número de ciudadanos.

Aunado a ello, el artículo 152 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece, entre otros fines, que las relaciones internacionales de la República Bolivariana de Venezuela están orientadas al bienestar de la humanidad.

La Sala debe por tanto insistir en que los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, se ubican en un peldaño superpuesto al resto de los demás delitos en razón a la gravedad que los mismos conllevan. (…omissis…)

De lo anterior se infiere que el consumo de estas sustancias puede llegar a producir en la población la dependencia, física o psíquica, con la consecuencia más grave aún de la afectación del sistema nervioso. Asimismo puede ocasionar la alteración o trastornos de conducta en aquellas personas que de una u otra forma, no sólo a través del consumo, están vinculadas con las mismas; de allí que se imponga establecer una política criminal represiva basada en el principio e legalidad, que genere márgenes de seguridad jurídica a la hora de procesar los delitos de lesa humanidad, como los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

Vale entonces acotar que la salud pública se convierte así en el interés colectivo que el Estado debe considerar imprescindible proteger a través de la efectiva penalización del tráfico de drogas, en todas sus modalidades.

Así entonces, los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela están obligados, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a tomar las medidas pertinentes para llegar a la verdad de los hechos, mandato éste que tiene MAYOR relevancia cuando se trata de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades. Se insiste, por tanto que, en modo alguno se trata de desconocer el principio de presunción de inocencia o algún otro derecho o garantía constitucional, de lo que se trata es de la aplicación justa del derecho mediante decisiones judiciales debidamente motivadas con criterios razonables ajustados al caso concreto y que sean el reflejo de la realidad imperante; coadyuvando así a proteger a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como posibilitar la preservación del progreso, el orden y la paz pública; lo cual se logra con una interpretación teleológica y progresiva, que desentrañe la "ratio iuris", para proteger -como se indicó supra- los valores tutelados por las normas incriminatorias a tono con el trato de delito de lesa humanidad que ha dado la jurisprudencia de esta Sala a las actividades relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en consonancia con los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que a la letra dicen:

(…omissis…)

De igual modo es preciso destacar que, en atención a las disposiciones constitucionales transcritas y en aplicación de la conceptuación de crímenes de lesa humanidad contenida en el artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, suscrito por Venezuela, y publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.507 de fecha 13 de diciembre de 2000; esta Sala Constitucional desde su sentencia N° 1712 del 19 de septiembre de 2001, caso: R.A.C., Y.C.E. y M.O.E., consideró que los delitos vinculados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas constituyen crímenes de lesa humanidad, señalando a tal efecto lo que sigue:

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Ahora bien, la única razón que legitima la privación de libertad durante el proceso penal es precisamente la protección de ese proceso. Otro criterio es que las medidas precautelas están orientadas a garantizar los f.d.p., que no es otra cosa que la materialización de la justicia siendo la medida privativa de libertad una medida cautelar que en modo alguno no debe considerarse como una pena adelantada. No obstante, en este caso concreto han sido presentados y evaluados los elementos de convicción que a juicio de esta Representación de. Ministerio Público, comprometen la presunta responsabilidad de el imputado HEIBERT E.H.R. el cual en apreciación de esta Representación del Vindicta Pública, han alcanzado suficiente determinación para mantener una medida privativa de libertad contra e. procesado, en virtud de, mandato constitucional previsto en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por estimarse al delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas como delito de lesa humanidad amén de lo propio adormente dicho, de reunir en forma cabal los parámetros exigidos en el articulo 236, numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal.

Por tanto, resulta exiguo, escaso, palmariamente insostenible el argumento de la recurrente, cierto es que NO hay un criterio razonable para considerar que exista falta de motivación, también denominada INCONGRUENCIA OMISIVA en todo el contexto de la decisión del tribunal de mérito o bien para llegar a considerar que han variado las circunstancias por las cuales se decretó la medida privativa judicial preventiva de libertad, esta disertación fue lo que permitió al tribunal de mérito en decisión de 14 de marzo de 2012, decretar la Medida de coerción personal conforme a las previsiones del artículo 236, 237 Y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Lo que no ha ponderado la defensa en su escrito impugnatorio de apelación, es sin duda considerar que el imputados de autos ha rebasado el riesgo jurídicamente desaprobado con múltiples violaciones a otros bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento jurídico, violaciones a otros derechos constitucionales de ciudadanos, tales como el riesgo o amenaza a la salud física, psíquica y moral de la colectividad, a la seguridad a la que estamos obligados a garantizar los servidores públicos, es decir que las magnitudes de los daños causados por las sustancias ilícitas estupefacientes y psicotrópicas es de incalculable valor siendo como se consideró ut- supra de los considerados delitos graves de lesa humanidad repudiados por la ley fundamental, doctrina, jurisprudencia y comunidad nacional e internacional, por hechos contemplados en nuestro ordenamiento jurídico penal, que merecen penas privativas de libertad y que por disposiciones legales expresas están eximidos de obtener beneficios procesales, Máxime cuando el hecho por el cual se encuentra procesado el ciudadanos imputado es un hecho punible de los considerados como de violaciones graves a los derechos humanos y de lesa humanidad.

Por ello, la precalificación jurídica de TRÁFICO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, acordada por el Tribunal Octavo (8o) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, hace sostenible perfectamente el requerimiento de una medida de coerción personal en contra del encartado de autos por la acción punible que persigue e investiga esta Fiscalía Centésima Decimonovena del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

Por otro lado, no es menos cierto que las medidas cautelares sustitutivas son una figura creada por este Código Orgánico Procesal Penal como una especie de beneficio otorgado a el imputado para sustituir la Privación Judicial Preventiva de Libertad por una medida menos gravosa, como lo es el de permanecer en libertad durante el transcurso del proceso. Empero, resulta paladino que el imputado HEIBERT E.H.R., se encuentra presumiblemente incurso en la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por lo que NO amerita beneficios procesales de ninguna índole, aunada la situación a que los delitos tipificados en la Ley Orgánica de Drogas, han sido adoptados como delitos de lesa humanidad por reiterada y vinculante jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

(…omissis…)

Aunado al objeto principal, que persigue este proceso, el cual se basa en poder esclarecer los hechos por vías jurídicas previstas en nuestra norma adjetiva pena, y la justa aplicación del derecho es por esto que, procedente y ajustado a derecho, es decretar la Privación Judicial Preventiva Libertad de el imputado HEÍBERT E.H.R., como efectivamente lo decidió en su función de administración de Justicia el honorable Juez Octavo (8°) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Es oportuno señalar lo que establece el Legislador Patrio, en nuestra Ley Pena. Adjetiva, en cuanto a la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo cual dispone:

(…omissis…)

Las disposiciones de cualquier ley debe ser interpretadas en su conjunto, esto es, en la relación que guarde entre si y no en forma aislada, razón por la cual, antes de proceder a conceder libertades el Juez debe tener en cuenta, como en este caso efectivamente lo hizo el Tribunal A Quo, si existen fundados…

PETITORIO

Por lo que en definitiva, solicito la DECLARATORIA SIN LUGAR, de la Apelación de autos incoada a la Defensa de el imputado ciudadano HEIBERT E.H.R., y que se declare SIN LUGAR el referido medio impugnatorio, en virtud que no existe ningún gravamen irreparable que afecte al imputados de autos, a la tutela judicial efectiva, ni al debido proceso.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión efectuada al recurso de apelación interpuesto, observa la Sala que el aspecto principal del mismo versa en la impugnación de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del ciudadano HEIBERT E.H.R. por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Al respecto, la Sala para decidir observa lo siguiente:

De la revisión realizada a la pretensión planteada por la defensa apelante, se observa que la misma se fundamenta, mediante una serie de señalamientos, los cuales se desglosan de la siguiente forma: -que no existen múltiples elementos de convicción que acrediten la precalificación dada a los hechos imputados – no existen testigos presenciales que acrediten el procedimiento policial realizado y que tal ausencia de testigos violenta lo estatuido en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal – que con el solo dicho de los funcionarios policiales no puede ser la única consideración para el decreto de la medida de coerción personal – denunciando finalmente una violación al estado de libertad de su defendido.

Ahora bien, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público en la fase de presentación de imputado son necesarios a los fines de que el juez de control analice la precalificación jurídica, y si existen fundadas razones para decretar una Privación de Libertad o una medida menos gravosa, por lo que deben ser examinados cuidadosamente por el juez de primera instancia. En el presente caso esta Sala observa que la precalificación dada a los hechos por el juzgado a quo tal y como se ha sostenido en casos análogos, se encuentran en una etapa primigenia, por lo que resulta necesario realizar las diligencias de investigación para determinar si existen los elementos para individualizar al imputado con los hechos precalificados, por tal razón, en la presente fase nos encontramos dentro de los términos de la “presunción”, la cual debe ser debidamente dirigida a determinar finalmente la conducta desplegada por el indiciado, mediante actos investigativos que podrían ser, entrevistas a los ciudadanos de la zona donde fue aprehendido el imputado, así como posible relación de llamadas o uso de radio transmisores, cuentas bancarias, que puedan determinar que efectivamente el imputado de autos se encarga de distribuir sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y que tales elementos probatorios sean incluidos en el escrito de acusación en el caso de que tal sea el acto conclusivo, siendo finalmente en un debate oral y público y de lo que se derive de éste, que podríamos establecer la culpabilidad o no de un acusado en el hecho delictivo que se le atribuya. En base a ello, el Juzgador a quo admitió una “precalificación” que fue otorgada por el Ministerio Público a la presunta conducta delictiva desplegada por el imputado, la cual podría variar de acuerdo a lo que se derive de la investigación, no pudiéndose exigir plena prueba si no “elementos” o “indicios suficientes” para presumirse la participación o autoría del imputado.

Sobre lo anteriormente señalado el Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la magistrada Luisa Estela Morales Lamuño ha establecido en su decisión de fecha 15-12-11 N° 1895 lo siguiente:

En el mismo orden de ideas en lo atinente a la cuarta denuncia elevada, mediante apelación, en la cual se opone la falta de acatamiento del tribunal de control, de decisiones emanadas de la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, referentes a la calificación jurídica del hecho, la Sala precisa indicar, que las calificaciones jurídicas surgidas durante el desarrollo de las audiencias de presentación del imputado- de acuerdo a las previsiones del artículo 250 ó 373 del Código Orgánico Procesal Penal- son provisionales, que de acuerdo a las incidencias que surjan en el transcurso de la investigación, podrán mantenerse o cambiarse, en cuyo último caso, el imputado deberá ser imputado por estos nuevos hechos surgidos, que hayan originado ese cambio, por lo que, de manera alguna, debe entenderse que la decisión referida a este cambio de calificación por la alzada en la fase investigativa, sea vinculante para el fiscal del Ministerio Público a cargo de quien esté la investigación o para el tribunal causa. De lo que se concluye que, este tipo de pronunciamiento dictado por el tribunal de Control, al finalizar la audiencia preliminar, referido a la calificación jurídica, es de aquéllos que tampoco son objeto de apelación, pues inclusive, en esta fase sigue siendo provisional, habida cuenta que en el transcurso del debate pudieren surgir nuevos elementos que permitan al fiscal ampliar la acusación fiscal o al juez de juicio anunciar un cambio de calificación antes de dictar la definitiva – artículos 351 y 350, respectivamente ejusdem- siendo, por ende, de las decisiones incursas en el auto de apertura a juicio que resulta, de igual modo, irrecurribles por no causar un gravamen irreparable.

Observado lo anterior resulta imperioso para el Juez de Control Venezolano, aun cuando ha admitido la precalificación dada a la conducta del imputado en la fase de presentación de imputado, revisar en la sucesiva etapa si estos tipos penales finalmente se adecuan a lo presentado, ello en el caso de ser el acto conclusivo el de la acusación, ya que la precalificación jurídica otorgada a los hechos esgrimidas en la audiencia para oír al imputado, no son definitivas, pues al estar comenzando el proceso penal, éstas se sustentan en las actas iniciales de la investigación, no obstante con las actas iniciales debe el titular de la acción penal y el juez en función de Control, subsumir los hechos descritos en estas actas a la norma sustantiva penal, en el caso que la conducta o acción desplegada por el aprehendido sea constitutiva de delito; con apego a lo antes expresado en cuanto a la provisionalidad de las calificaciones jurídicas atribuida a los hechos en la audiencia , en tal sentido consideramos necesario traer a colación lo establecido en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

….Articulo 149.-. El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.

Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión….

Tenemos entonces, que, la conducta supuestamente desplegada por el imputado de autos, al tener en su poder una bolsa contentiva de cuarenta y tres envoltorios elaborados con papel aluminio, la cual siendo pesada arrojó una cantidad de ciento veintinueve (129) gramos de una presunta droga denominada Marihuana, cantidad que supera el tipo penal previsto para la Posesión (20gr), pero que no excede los 5000 gramos de marihuana desecha el posible consumo personal, ya que, la cantidad tampoco no lo acredita; en tal sentido, una vez analizadas las circunstancias de la aprehensión, las sustancia incautada y las características del hecho, consideran quienes aquí deciden que la precalificación provisional se encuentra ajustada a derecho.

Continúa el apelante señalando que en la presente causa no existen testigos presenciales que avalen lo dicho por los funcionarios policiales, es decir, no hubo al momento de su aprehensión alguna persona que acreditara que efectivamente su defendido poseía la sustancia incautada tal como lo establece el artículo 191 del Código Adjetivo Penal referido al registro de personas.

En el presente caso, tal como consta en actas, el procedimiento comenzó debido a un patrullaje de rutina realizado por los funcionarios aprehensores, en donde observaron al mismo, quien al ver la comisión policial hizo caso omiso y comenzó a caminar arrojando una bolsa a u un lado del camino, la cual contenía en su interior los objetos de interés criminalísticos por el cual está siendo actualmente procesado el imputado, por lo que, según la narración de los hechos era imprevisible para los funcionarios la conducta del ciudadano lo cual llevó rápidamente a su detención.

Como se puede observar, la inmediatez de la ocurrencia de los hechos y la aprehensión, así como la inspección practicada al imputado, no hacían exigible de forma obligatoria los testigos contemplados en el artículo 191 del Código Adjetivo Penal; siendo ello así, resulta necesario precisar, que dichos testigos, no constituye una exigencia esencial, para la validez del procedimiento, toda vez que habiéndose producido la aprehensión como consecuencia de “una situación circunstancial”, y por ende imprevisible, como lo fue el hecho anteriormente narrado, resulta evidente la imprevisibilidad del hecho que dio lugar a la captura inmediata del procesado.

Al respecto, ha señalado esta Sala, mediante decisión No. 222 de fecha 28.05.2009, lo siguiente:

...En lo que respecta al argumento de que los funcionarios actuantes al momento de practicar la aprehensión, no se hicieron acompañar de testigos, estima esta Sala, que partiendo de la consideración que en el presente caso la aprehensión efectuada a los imputados se practicó de manera flagrante, los testigos a que se refiere el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituyen una exigencia esencial, para la validez del procedimiento, toda vez que la aprehensión se produjo como consecuencia de “una situación circunstancial”, y por ende imprevisible, como lo fue el hecho que, los funcionarios actuantes sencillamente estaban realizando labores rutinarias, cuando fueron informados por un ciudadano que manifestó llamarse S.Z., quien les manifestó de delito que se estaba cometiendo en la vivienda allanada, situación que posteriormente se pudo corroborar, con el procedimiento practicado y al que hace referencia el acta policial donde consta la aprehensión de los imputados.

En este orden de ideas, estiman estas juzgadoras, que evidentemente ante situaciones de esta naturaleza, resulta inexigible, tener a disposición dos personas que sirvan de testigos y avalen el procedimiento de aprehensión flagrante y un allanamiento hecho bajo una causal de excepción, precisamente en razón a ello los dos testigos a los que hace referencia el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituyen una formalidad ni esencial, ni exigible a procedimientos como el presente; pues la aprehensión que se produjo en casos como el de autos, permite apreciar sin mayor dificultad, que no estamos ante la presencia de un procedimiento para la inspección de un lugar, con el objeto de comprobar el estado de las cosas, los rastros y efectos que se hayan en el sitio; sino ante la presencia de un procedimiento de aprehensión flagrante, es decir, que tuvo lugar en razón de que unas personas fueron sorprendidas y se le capturó flagrantemente, ya que el interior de la vivienda donde éstas se encontraban, se halló un bien relacionado con la comisión de un delito (un objeto pasivo del delito precalificado) ...

.

Considera la Sala pertinente hacer referencia también a la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, No. 1901 de fecha 01.12.2008, en la cual se precisó:

...En el Código Orgánico Procesal Penal, la flagrancia está definida en el artículo 248, “se tendrá como delito flagrante el que se está cometiendo o el que acaba de cometerse”. En principio, todo delito cuando se está cometiendo es flagrante, se está ejecutando actualmente, pero la condición de flagrante –a los efectos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y del proceso penal- viene dada porque al instante en que se ejecuta, es percibido por alguien, quién puede actuar en la aprehensión o simplemente, formular la denuncia ante los órganos competentes o llamar a la fuerza pública para que lo capture.

De allí que, la condición de flagrancia venga dada por las circunstancias de que alguien (una persona) pueda captar la ejecución del delito, bien porque lo presencia, o porque acabando de cometerse, el sospechoso (a quien así denomina el Código Orgánico Procesal Penal ni siquiera es imputado), se encuentra aún en el lugar del suceso, en actitud tal que quien observa la comisión del hecho necesariamente forma una relación de causalidad entre el delito y el presunto delincuente.

Asimismo, la flagrancia está ligada a la persona que presencia la comisión del hecho, quien así se convierte en medio de prueba del delito y su autoría, sin que por ello sea necesaria, en principio, cualquier otra probanza de lo acontecido. El delito es de tal evidencia para quien lo aprehendió que, salvo en ciertas excepciones, no requiere otra prueba del mismo. Se trata de una presencia inmediata y directa, la cual es necesaria que exista por igual tanto en la autoría como en las circunstancias que se perciben in situ del hecho.

Lo que clasifica de flagrante a un delito, es la captación del mismo que se comete o acaba de cometerse y será dicho conocimiento el que al llevarse al proceso, básicamente probará el cuerpo del delito y su autoría, razón por la cual, el citado artículo 373 prevé que “(s)i el juez de control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que el fiscal del Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la aplicación del procedimiento abreviado, y remitirá las actuaciones al tribunal unipersonal, el cual convocará directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes”.

Ello es así porque tal como se estableció anteriormente, el delito flagrante no necesita de otra prueba que no sea la del hecho mismo y su comisión, por lo que obviamente se prescinde de la fase preparatoria o de investigación, prevista en el procedimiento ordinario...

.

Vista la anterior decisión, y tal como se ha dicho anteriormente no procedía en el presente caso la ubicación de los testigos que señala el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, pues como se acaba de indicar ut supra, el mismo fue detenido inmediatamente cometiendo el delito, facultad esta que le es dada a los funcionarios a actuar en caso de observar la ejecución de cualquier tipo de hecho punible, aunado a que el mismo artículo no exige de forma obligatoria la presencia de los mismos en la inspección de personas, lo que a consideración de esta Sala no procedía en el presente caso, ya que como se dijo anteriormente el hecho se originó por la actitud sospechosa del imputado, el cual cuando iba a ser abordado por los funcionarios arrojó una bolsa al suelo, lo cual era una acción imprevisible para los actuantes quienes no lo habían conminado siquiera a una inspección corporal. El artículo 191 al cual se ha hecho referencia establece:

Artículo 191. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.

Por las razones antes a.s.c.q. no le asiste la razón al recurrente sobre este punto específico.

Otro de los planteamientos de la defensa en su recurso de apelación es denunciar que tal como lo ha dicho la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para condenar a una persona. Respecto al punto, en primer lugar esta Alzada debe señalar que de la decisión de la Sala Penal a la cual hace referencia el recurrente, se trata de un asunto que se encontraba para el momento en la fase de juicio, posterior a una investigación, no obstante en el presente caso nos encontramos en la fase inicial del proceso penal, en segundo lugar, si bien es del conocimiento de esta Sala el criterio de nuestro máximo tribunal, a juicio de estos juzgadores, el caso concreto no se adecua al presente; ello en razón que estamos frente a la presencia de un procedimiento que terminó en la aprehensión del imputado, lo cual evidentemente viene a determinar una condición especial de los funcionarios, que va más allá de una simple actuación policial, toda vez que, con su presencia a pocos metros del sitio y en el momento de ocurrirse los hechos, en el desarrollo o ejecución de la acción delictual por parte del imputado, le convierte en un testigo de cargo, al haber tenido una referencia directa con los hechos tal y como aparecen plasmados en el acta policial.

Finalmente señala el recurrente, una violación al estado de libertad de su defendido, en razón a ello se tiene que ciertamente el Principio de Afirmación de libertad establece que toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible, salvo las excepciones que establece la ley, tiene derecho a que durante el proceso llevado a cabo en su contra ésta se encuentre en estado de libertad; de tal manera que la libertad constituye la regla general en el juzgamiento penal y la privación judicial preventiva de libertad, una forma excepcional de enjuiciamiento. En tal sentido, los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal derogado establecían el Principio de Afirmación de Libertad, y el Estado de Libertad, los cuáles hoy se encuentran establecidos en el artículo 9 y 229 respectivamente del Código Orgánico Procesal Penal vigente, citándose textualmente lo siguiente:

Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

Artículo 229. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso

.

Así las cosas, conviene acotar, que la libertad constituye la regla en nuestro sistema de Juzgamiento Penal, pero no menos cierto es que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando “como en la presente causa”, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden, de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional mediante decisión Nro. 715 de fecha 18 de abril de 2007, que reitera el criterio expuesto en la decisión No. 2608 de fecha 25 de septiembre de 2003, precisó:

... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...

(Negritas de la Sala).

Como complemento de lo anterior, estas Juzgadores consideran a bien traer a colación lo establecido en Sentencia N° 595 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO, de fecha 26 de abril de 2009, de la cual se extrae lo siguiente:

…Omissis…

No obstante lo anterior, cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Dicha norma establece:

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)

(Subrayado del presente fallo).

Omissis…

En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental…Omissis….

En este orden de ideas, debe reiterarse que la privación preventiva de la libertad se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano. Ahora bien, el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate (sentencia nro. 2.046/2007, del 5 de noviembre).

.

Es por lo que en mérito de los razones de derecho que anteceden, y no habiendo otro motivo de apelación, esta Sala de Alzada considera que lo procedente y ajustado es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho M.J.S.O., en su carácter de Defensor Público Trigésimo (30°) en materia penal ordinaria de este Circuito Judicial Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Octavo (08°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 11 de enero de 2014, mediante la cual decreto Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOS CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Es todo.-

IV

DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho M.J.S.O., en su carácter de Defensor Público Trigésimo (30°) en materia penal ordinaria de este Circuito Judicial Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Octavo (08°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 11 de enero de 2014, mediante la cual decreto Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOS CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Y ASÍ SE DECIDE.

Regístrese y publíquese la presente decisión en la oportunidad legal correspondiente.

Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala.

LOS JUECES;

DRA. E.D.M.H.

PRESIDENTA

DRA. ANIELSY COROMOTO ARAUJO BASTIDAS DR. JIMAI M.C.

PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO.

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO.

EDM/JMC/ACA/JY/od.-

EXP. Nro. 3235