Decisión nº 1132-10 de Tribunal Primero de Control de Zulia (Extensión Maracaibo), de 18 de Noviembre de 2010

EPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL

Maracaibo, 18 de Noviembre 2010

200 y 150

RESOLUCION No. 1132-10 CAUSA No. 1S-873-09

Con vista a los escritos presentados por los ciudadanos ABG. MARIO SEGUNDO MOLERO, ABG. C.A.R., ABG. FRANCIS SALINAS DE GONZALEZ, ABG. J.Á. CAMACHO REYES, ABG. M.E.M.T. y ABG. J.A.E.G., en la condición de Fiscal Septuagésimo Séptimo a Nivel Nacional con Competencia en Drogas, Fiscal Auxiliar Septuagésimo Séptimo a Nivel Nacional con Competencia en Drogas, Fiscal Auxiliar Septuagésima a Nivel Nacional con Competencia en Drogas, Fiscal Vigésimo Tercero y Fiscales Auxiliares Vigésimos Terceros del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia respectivamente, en los cuales solicitan la INCAUTACIÓN PREVENTIVA de la cantidad de Acido Clorhídrico que se encuentran en la sede de la empresa, así como los bienes muebles, inmuebles e Inmovilización de las Cuentas Bancarias, tanto de la Empresas INDUSTRIAS FLOPOL C.A, RIF: J-303- 63433-8, Ubicada en la Zona Industrial San Vicente 2, Calle el Canal N° A-6 Maracay, Estado Aragua, como de los ciudadanos J.V.H.C., titular de la cedula de identidad N° V- 2.974.647 Y C.A.O.C. titular de la cedula de identidad N° V- 3.435.623 accionistas de la mencionada empresa, en su condición de Junta Directiva, en atención a lo dispuesto en los artículos artículo 285.3 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículo 108, ordinal 11 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal; artículo 16 y 37, numeral 1, de la Ley Orgánica del Ministerio Público y, a los fines previstos en los artículos 20, 21 y 22 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, 63 y 66 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicos. Por lo que este órgano jurisdiccional en uso de las atribuciones conferido en la Ley pasa a decidir con fundamento en las siguientes consideraciones:

Igualmente visto el escrito de oposición a la referida medidas INCAUTACIÓN PREVENTIVA presentada por la defensa en la persona del Abogado F.J. CERNANAS LOPEZ, de fecha 02 de Agosto de 2010, en el cual ratifican el escrito de fecha 02-07-2010 presentado por el Abogado A.E.R.S., donde solicita como punto de previo pronunciamiento la NULIDAD ABSOLUTA de la Investigación llevada por el Ministerio Publico, en contra de la empresa INDUSTRIAS FLOPOL C.A, RIF: J-303- 63433-8, y de los ciudadanos J.V.H.C., titular de la cedula de identidad N° V- 2.974.647 y C.A.O.C. titular de la cedula de identidad N° V- 3.435.623 accionistas de la mencionada empresa, en su condición de Junta Directiva, de conformidad con lo pautado en los artículos 190,191,195, 196 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA COMPETENCIA

Resuelto como ha sido por la sala 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal la conexidad de los hechos punible calificados por el Ministerio Publico en el tipo penal contenido en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para la fecha de la comisión de los hechos investigados, con ocasión de la inspección realizada en fecha 27 de Noviembre del 2.008, en las instalaciones de la INDUSTRIAS FLOPOL C.A, RIF: J-303- 63433-8, Ubicada en la Zona Industrial San Vicente 2, Calle el Canal N° A-6 Maracay, Estado Aragua, con los hechos investigados en la Empresa SUPLIDORA DEL CARIBE C.A ubicada Vía Palito Blanco, Kilómetro 18 Sector J.A., diagonal a la incubadora Avícola de Occidente, Municipio San Francisco estado Zulia, por haberse constatado que la empresa posee depositado en los almacenes de la empresa SUPLIDORA DEL CARIBE C.A, ubicada en el estado Zulia, la cantidad de (115.278 kilos); de ácido clorhídrico, de los cuales (115.206 kilos); pertenecen a la empresa industrias FLOPOL C.A y (72 kilos); a la empresa SUPLIDORA DEL CARIBE C.A, luego durante la revisión que amparan las entradas (facturas y notas de entregas) y las salidas (ordenes de producción), de la sustancia química acido clorhídrico se constato un excedente de (754 kilos); pertenecientes a la empresa INDUSTRIAS FLOPOL C.A, por lo que procede una vez corroborado lo anterior lo dispuesto en el artículo 70 del Código Orgánico Procesal Penal que se refiere a los delitos conexos y en su numeral 1 narra “aquellos en cuya comisión han participado dos o más personas cuando el conocimiento de las respectivas causas correspondan a diversos tribunales; los cometidos por varias personas, en tiempo o lugares diversos, si han procedido de concierto para ello, o cuando se hayan cometido por daño reciproco de varias personas…” por lo que este Tribunal es competente para el conocimiento del asunto. Y ASI SE DECIDE.

ALEGATOS DEL MINISTERIO PUBLICO

Expresa el Ministerio Publico ”….que la conducta desplegadas por los ciudadanos J.V.H.C., titular de la cedula de identidad N° V- 2.974.647 Y C.A.O.C. titular de la cedula de identidad N° V- 3.435.623, (ACCIONISTA) se encuadra dentro del tipo penal establecido por el legislador en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto en fecha 27 de Noviembre de 2008, los efectivos militares TTE. (GNB). R.B.L.A., titular de la cédula de identidad Y- 15.364.352 y GNB Á.T. titular de la cédula de identidad Y- 17.830.566, adscritos al Departamento de Control y Fiscalización de Sustancias Químicas del Comando Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, cumpliendo instrucciones del ciudadano G/D (GNB) J.A.B.H., Jefe del Comando Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela; constituidos en la empresa: INDUSTRIAS FLOPOL C.A, ubicada en la Zona Industrial San Vicente 2, Calle el Canal N° A-6 Maracay, Estado Aragua. Teléfonos: 0243- 5537007, FAX: 0243- 5517473, RIF: J-303- 63433-8 inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el No.29, Tomo 378-a, de fecha 29 de Julio de1996, presidente de la Junta Directiva el Ciudadano: C.A.O.C., titular de la cedula de identidad Nro. V3.435.623, objeto de la Sociedad Mercantil: Compra venta, permuta, suministro, de producto químicos de diversa naturaleza, igualmente podrá explotar en el ramo mercantil y elaboración de materia prima terminada, y representación de firmas o empresas nacionales y extranjera que tengan ramos de explotación afines análogos, conexos o similares a los señalados en esta cláusula. Finalmente dentro de sus actividades estará el ejercicio de cualquier acto licito comercio que de forma directa o indirecta esta relacionado con las actividades anteriormente indicadas, con una duración de la sociedad de 50 años y un capital de CINCUENTA MILLONES (50.000.000,00) de Bolívares, representada al momento de la inspección por el señor J.V.H.C., titular de la cédula de identidad N° V- 2.974.647, en su carácter de Vicepresidente. La empresa tiene como carácter: Usuario, Distribuidor, Transportista, de las sustancias químicas, CARBONATO DE SODIO, ACIDO SÚLFURICO, ACIDO CLORHÍDRICO, BICARBONATO DE SODIO, AMONIACO EN DISOLUCION ACUOSA, TOLUENO, THINNER, Y UREA, ACETATO DE ETILO, SESQUICARBONATO DE SODIO, ACIDO ELECTROLITICO. Actualmente se encuentra registrada ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C) bajo el N° 5.118. Así mismo se encuentra certificada ante el Cuerpo de Bomberos del Estado Aragua, mediante el Certificado de conformidad Nro. 5035097 de fecha 06 de Agosto de 2.008. Seguidamente se realizó fiscalización de la empresa de conformidad con lo establecido en el Artículo 6 y 27 de la Resolución Interministerial publicada en la Gaceta Oficial No. 36.545, del 23 de Septiembre de 1.998, dándole cumplimiento al Oficio No. 08-451 de fecha 26 de Noviembre del 2.008 emanado del Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio. Resultados de la Fiscalización: Se revisaron los documentos constitutivos de la empresa. Se reviso el registro del (CICPC) Cuerpo de Investigaciones Científica Penales y Criminalistica que se encuentre vigente. Se chequeo el registro de inventario y movimientos del producto inspeccionado el cual es llevado en libro y digital. Se constato que los libros de registro de movimientos e inventario de los productos no se encuentran actualizados, desde el mes de julio del 2008. Se procedió a realizar la fiscalización de la sustancia Ácido Clorhídrico, tomando como periodo de tiempo desde el 01 de agosto de 2008 hasta el 27 de Noviembre de 2008. Se observo que la empresa poseía un Inventario Inicial para el mes de Agosto de 2008 hasta la presente fecha, de 150.868,01 kilogramos de ACIDO CLORHÍDRICO. Se procedió a chequear las facturas de compras (Entradas) a partir de Julio de 2008 hasta la presenta fecha, determinándose la adquisición de ACIDO CLORHÍDRICO de 1.103.710 kilogramos. Se procedió a chequear las facturas de ventas (salidas) a partir de Julio de 2008 hasta la presenta fecha, determinándose un consumo de ACIDO CLORHÍDRICO de 1.153.389 kilogramos. Se constato que la empresa posee un excedente de 498,00 kilogramos de Ácido Clorhídrico, que no pudo justificar con la documentación presentada. Se constato que en el almacén existe la cantidad de 950,00 kilogramos de Solución Amoniacal. Se constato que en el almacén existe la cantidad de 11.400,00 kilogramos de Bicarbonato de Sodio. Se constato que en el almacén existe la cantidad de 312,00 kilogramos de Ácido Sulfúrico. Se constato que en el almacén existe la cantidad de 22.430,00 kilogramos de Carbonato de Sodio. Se procedió a retener la cantidad de 3.795,00 kilogramos de Ácido Clorhídrico, que se encuentran almacenado en un tanque de cemento de color blanco que se encuentra en el galpón N. 6 de la empresa, el motivo de la retención es no justificar un excedente de 498, 00 kilogramos de Acido Clorhídrico, e igualmente la existencia de incongruencia entre los documentos presentados por la empresa durante la fiscalización y los presentados por la empresa Suplidora del Caribe, ubicada en Maracaibo estado Zulia, donde la empresa FLOPOL tiene almacenado Acido Clorhídrico. Por lo que visto el resultado de la mencionada inspección se procedió a realizar la retención preventiva de 3.795,00 de ACIDO CLORHIDRICO contenidos en un tanque de cemento de color blanco, con capacidad para almacenar 30.000 kilogramos aproximadamente, que se encuentran depositados para la fecha en las instalaciones de la empresa FLOPOL, C.A. ubicada en la Zona Industrial San Vicente 2, Calle el Canal N° A-6 Maracay, Estado Aragua, en vista no justificar un excedente de 498,00 kilogramos de Acido Clorhídrico, e igualmente la existencia de incongruencia entre los documentos presentados por la empresa durante la fiscalización y los presentados por la empresa Suplidora del Caribe, ubicada en Maracaibo estado Zulia, donde la empresa FLOPOL tiene almacenado mencionada sustancia. Estando presente el ciudadano J.V.H.C., titular de la cédula de identidad N° V- 2.974.647, en su carácter de Vicepresidente de la empresa, a quien se le solicito los documentos constitutivos de la empresa, permisos para comprar y hacer uso de Sustancias Químicas Sometidas a Régimen Legal N° 4, Permiso de Bombero, Contrato Comercial suscrito con la empresa Suplidora del caribe, C.A, ubicada en Maracaibo, estado Zulia, en vista de que la empresa FLOPOL C.A tiene depositado una cantidad de Acido Clorhídrico en la supra citada empresa, facturas de compra y venta del producto: ACIDO CLORHIDRICO, durante el periodo comprendido entre el mes Julio del año 2008 y el mes Noviembre del año 2008, luego se procedió a realizar una inspección a los almacenes para constatar la existencia de algunos de los productos fiscalizados constatando la existencia de 950,00 kilogramos de Solución Amoniacal; 11.400,00 kilogramos de Bicarbonato de Sodio; 312,00 kilogramos de Acido Sulfúrico; 22.430,00 kilogramos de Carbonato de Sodio y 3.795,00 kilogramos de Acido Clorhídrico. Posteriormente al realizar el chequeo de las facturas de ventas y compras con respecto a los movimientos efectuados por la empresa en el tiempo de fiscalización se constato un excedente de 498,00 kilogramos de Acido Clorhídrico; e igualmente al efectuarse una fiscalización de en la empresa Suplidora del Caribe, ubicada en Maracaibo estado Zulia, se determino que la empresa también poseía un excedente de 756,00 kilogramos de la misma sustancia; así mismo el representante de la empresa al momento de la fiscalización manifestó que le hacía falta facturar 1316 galones de Acido Clorhídrico que equivale ( 5.100, 00 kilogramos aproximadamente), que según ya le había entregado a la empresa BJ Services, ubicada en Maracaibo estado Zulia; y no había sido facturada, y realizo la factura al momento de la fiscalización; por todos estos motivos anteriormente plateado se procedió a la retención preventiva de los 3.795,00 kilogramos de Acido Clorhídrico que tenia la empresa para el momento de la fiscalización. Mencionada sustancia quedo retenida y precintada en un tanque de cemento de color blanco con capacidad aproximada para almacenar 30.000 kilogramos.

En fecha 28 de noviembre de 2008, los efectivos militares Durán Escalante, titular de la Cédula de Identidad V- 18.989.048 y DTG. R.B.E., titular de la Cédula de Identidad V-15.184.499, adscritos al Comando de la Guardia Nacional

Bolivariana, encontrándose de comisión de servicio en la ciudad de Maracaibo estado Zulia, en el marco del Plan Nacional de Operaciones para el Control y Fiscalización de Sustancias Químicas 2008, fase 1, en la sede de la EMPRESA SUPLIDORA DEL CARIBE, C.A. ubicada en la vía palito blanco al kilómetro 18 sector jobo alto diagonal a la incubadora avícola de occidente municipio san francisco estado Zulia, teléfonos: (0261) 719-32-50 (0261) 719-32-56 RIF: J-07029759-0 inscrita en el registro mercantil tercero de la circunscripción judicial del Estado Zulia, bajo el no. 09, tomo 5-a, de fecha 09 de mayo de 1985, con la finalidad de practicar visita de inspección a las sustancia química acido clorhídrico, a solicitud de la Fiscalia 23 del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, fueron atendidos por el ciudadano C.F., titular de la cédula de identidad N 11.865.647, en su carácter de Coordinador de Recepción de materiales ingeniera MAYERLIS RAMOS, titular de la cedula de Identidad N° 5.855.491, Coordinadora de Operaciones, a quienes se les informo el motivo de su comparecencia, quienes indicaron que la mayor parte del producto almacenado en la empresa, pertenece a la empresa INDUSTRIAS FLOPOL C.A ubicada en la zona industrial San V.C. el canal N° A-4 Maracay estado Aragua, posteriormente se le solicito los documentos constitutivos de la empresa, permisos para comprar y hacer uso de sustancias químicas sometidas a régimen legal N° 4, facturas de compra y venta del producto: Acido Clorhídrico, durante el periodo comprendido entre el mes agosto del año 2008 al mes noviembre del año 2008, seguidamente se procedió a realizar una inspección a los almacenes para verificar la cantidad del producto inspeccionado constatando la existencia de (115.278 kilos); de ácido clorhídrico, de los cuales (115.206 kilos); pertenecen a la empresa industrias FLOPOL C.A y (72 kilos); a la empresa suplidora del caribe c.a, luego durante la revisión que amparan las entradas (facturas y notas de entregas) y las salidas (ordenes de producción), de la sustancia química acido clorhídrico se constato un excedente de (754 kilos); pertenecientes a la empresa INDUSTRIAS FLOPOL C.A durante el tiempo de inspección tomado, comparado con la existencia de mencionado producto en almacén, igualmente presenta incongruencia entre los documentos presentados por la empresa Suplidora Del Caribe c.a con respecto a los presentados por la empresa INDUSTRIAS FLOPOL C.A, por tal motivo se procedió a realizar la retención preventiva, sellado y precintado de la sustancia ya descrita, la cuales se encuentra distribuida de la siguiente manera: contenidos en 28 pipotes de color azul de 240 kilos cada uno para un total de (6.120 kilos); 02 pipotes plásticos de color blanco uno con (1380 kilos); y el otro con (575 kilos); para un total de (1.955 kilos), 02 cisternas especiales para la sustancia Acido Clorhídrico una con placa nro. 7V1-4509, con un precinto N° 450275 y otra cisterna placa n° 71WE (29.640 kilos); precinto N° 450278, para un total de 10 tanques enumerados del 1 al 10 y cada uno contiene la siguiente cantidad: tanque 1-(esta dañado): tanque 2 y 3-(se encuentran retenidos desde el 08 de octubre del 2008, a orden de la fiscalia 23 del ministerio publico de la circunscripción judicial del estado zulia); tanque 4- (71 kilos); precinto n° 450257, tanque 5- (4.817 kilos); precinto n° 450258, tanque 6- (28.172 kilos); precinto n° 450253, tanque 7- (6.953 kilos) precinto n° 250266, tanque 8- (6.759 kilos); precinto n° 450270, tanque 9- (51 kilos); precinto n° 450267, tanque 10- (170 kilos); precinto n° 450262, para un total de 46.993 kilos. así mismo se deja constancia que la sustancia química acido clorhídrico quedara retenida preventivamente en los almacenes de la empresa SUPLIDORA DEL C.C. bajo responsabilidad del ciudadano J.A.S.Z., titular de la cedula de identidad Nro v-5.538.416, en su carácter de representante legal de la empresa y a orden de la Fiscalia 23 del Ministerio Público del estado Zulia, así mismo se anexa copias de las facturas de entrada y salida, copia de la perisología legal de la empresa y copia del libro donde quedan plasmados los movimientos de entrada y salida de la sustancia química Ácido Clorhídrico.

ALEGATOS DE LA DEFENSA

La defensa fundamenta su solicitud entre otras cosas en las siguientes consideraciones….”… La defensa fundamenta su solicitud entre otras cosas en las siguientes consideraciones….”… De conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191, 195, 196 Y 282 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, esta Defensa Técnica SOLICITA COMO PUNTO PREVIO la NULIDAD ABSOLUTA DE LA INVESTIGACION, llevada a cabo por el MINISTERIO PUBLICO en contra de la persona jurídica INDUSTRIAS FLOPOL C.A, RIF: J-303- 63433-8, Ubicada en la Zona Industrial San Vicente 2, Calle el Canal N° A-6 Maracay, Estado Aragua, como de los ciudadanos J.V.H.C., titular de la cedula de identidad N° V- 2.974.647 Y C.A.O.C. titular de la cedula de identidad N° V- 3.435.623, YA QUE ESTOS NUNCA FUERON IMPUTADOS POR LA REPRESENTACIÓN FISCAL DE HABER COMETIDO HECHO ILÍCITO ALGUNO vulnerándole claramente el DERECHO A LA DEFENSA consagrado en al artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, no pudendo ejercer los Derechos correspondientes al Imputado establecidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal; LO CUAL VICIA DE NULIDAD ABSOLUTA LA INVESTIGACIÓN LLEVADA A CABO A ESPALDAS DE LOS IMPUTADOS es decir, a oscuras y sin la transparencia que exige el P.P..

Toda la información contenida en la solicitud fiscal, fue obtenida en contravención a las normas establecidas en el CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, referentes a los Derechos del Imputado, pero más aun, fue resultante de una flagrante violación del DERECHO A LA DEFENSA establecido en al artículo 49 numeral 1 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por ende le fue vulnerado a los imputados la GARANTIA AL BEBIDO PROCESO, contenida en el artículo antes mencionado. De manera que, conforme a lo establecido en el articulo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, no puede el Órgano Jurisdiccional tomar en cuanta ni apreciar de forma alguna los elementos planteados en la solicitud Fiscal; que dicho sea de paso, no acompañan a la solicitud, se encuentran en sede Fiscal, nunca han sido presentados en la sede Jurisdiccional pese que a varias veces el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control No. 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia así lo ordenado para tomar una decisión judicial.

Así las cosas, y más aun estando en presencia de una causal de NULIDAD ABSOLUTA, que se subsume a la perfección en el precepto contenido del artículo 191 Código Orgánico Procesal Penal, que consagra la NULIDAD ABSOLUTA de los actos que afecten; ‘la intervención, asistencia y representación del imputado”, en este caso los Derechos contenidos en los numerales 1,3,5,6,7,9 y 12 del artículo 125 ejusdem.

En este sentido, nunca se les ha informado de manera clara y especifica los hechos que se le imputan; nunca se les otorgo la cualidad de imputado para intervenir en la investigación y poder designar un abogado de su confianza; las diligencias de investigación solicitadas al ministerio publico con posterioridad no han sido tramitadas (ANEXO COPIA DE LAS SOLICITUDES MARCADAS CON LAS LETRAS “B”); nunca se les ha permitido explicar su situación ante un juez de control; hasta que se enteraron de la existencia de una decisión judicial que los mencionaba a través de la pagina web del tsj no tuvieron acceso a conocer el contenido de la misma, nunca el Ministerio Publico les señalo los derechos que tenían en el presente caso y se les inicio un proceso judicial en su contra que se inicio TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL NO. 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA EN FECHA 09 DE ABRIL DE 2010, esto sin menoscabo, de la violación consumada a la GARANTIA CONSTITUCIONAL AL DEBIDO PROCESO Y AL DERECHO A LA DEFENSA acreditados en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, lo que constituye el colofón del vicio de la investigación que trae como consecuencia la NULIDAD ABSOLUTA de la misma; y ASí SOLICITO QUE SE DECLARE. En tal sentido solicito de conformidad artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y lo establecido en los artículos 190, 191, 195, 196 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal: PRIMERO SE DECLARE LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA INVESTIGACION, llevada a cabo por el Ministerio Publico en contra de la persona jurídica INDUSTRIAS FLOPOL C.A, RIF: J-303- 63433-8, Ubicada en la Zona Industrial San Vicente 2, Calle el Canal N° A-6 Maracay, Estado Aragua, como de los ciudadanos J.V.H.C., titular de la cedula de identidad N° V- 2.974.647 Y C.A.O.C. titular de la cedula de identidad N° V- 3.435.623,. SEGUNDO SE DECLAREN SIN LUGAR LAS MEDIDAS PRE-CAUTELARES SOLICITADAS POR EL MINISTERIO PUBLICO en contra de la persona jurídica INDUSTRIAS FLOPOL C.A, RIF: J-303- 63433-8, Ubicada en la Zona Industrial San Vicente 2, Calle el Canal N° A-6 Maracay, Estado Aragua, como de los ciudadanos J.V.H.C., titular de la cedula de identidad N° V- 2.974.647 Y C.A.O.C. titular de la cedula de identidad N° V- 3.435.623.

Ahora bien, para resolver sobre lo solicitado, este Tribunal, hace las siguientes consideraciones:

PUNTO DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO

Del escrito presentado por los Abogados A.E.R.S. de fecha 02 de Julio de 2010, y que fuere ratificado por el Abogado F.J. CERNANAS LOPEZ, quienes actúan con el carácter de defensores de la persona jurídica persona jurídica INDUSTRIAS FLOPOL C.A, RIF: J-303- 63433-8, Ubicada en la Zona Industrial San Vicente 2, Calle el Canal N° A-6 Maracay, Estado Aragua, como de los ciudadanos J.V.H.C., titular de la cedula de identidad N° V- 2.974.647 Y C.A.O.C. titular de la cedula de identidad N° V- 3.435.623, se observa la oposición a la solicitud fiscal de Incautación Preventiva alegando en primer termino la NULIDAD ABSOLUTA DE LA INVESTIGACION, de conformidad artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y lo establecido en los artículos 190, 191, 195, 196 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, cabe señalar que la defensa sustenta tal solicitud en el argumento que sus defendidos no poseen la cualidad de imputados, por cuanto nunca fueron imputados por la representación fiscal de haber cometido hecho ilícito alguno vulnerándole claramente el derecho a la defensa consagrado en al artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, no pudendo ejercer que le asisten en su condición de imputados conforme al artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, llevándose una investigación a sus espaldas por lo cual solicitan se declare la nulidad absoluta de la misma.

En este orden de ideas, el Legislador define claramente quien adquiere la cualidad de imputado frente al proceso penal venezolano, así en el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

Artículo 124. Imputado. Se denomina imputado o imputada a toda persona a quien se le señale como autor o autora, o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme lo establece este Código. (Subrayado nuestro)

Con el auto de apertura a juicio, el imputado adquiere la calidad de acusado.

Como se aprecia notoriamente solo se requiere cualquier acto de procedimiento de las autoridades en contra de una persona donde se le señale como presunto autor o participe de un hecho para adquirir la cualidad de imputado de allí nace una serie de derechos intrínsecos a su condición como los previstos en la constitución y en la ley, a los fines de ejercer el derecho a la defensa.

Cabe destacar que la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, según decisión No. 1636 de fecha 17 de julio de 2002 expediente No. 02-1205 02-1255, dejo sentado el criterio del Tribunal Supremo sobre la cualidad de imputado y expreso:

… ‘En la fase de investigación, la imputación puede provenir de una querella (artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal), o de actos de la investigación que de manera inequívoca señalan a alguien como autor o partícipe, bien porque la denuncia menciona a una persona en particular que se interroga o entrevista como tal, o porque los actos de investigación, como allanamientos, etc, reflejan una persecución penal personalizada.

Excepto en el caso de la querella, la condición de imputado en la fase de investigación la determina la autoridad encargada de la pesquisa, y por ello la imputación pública del artículo 290 del Código Orgánico Procesal Penal, no puede ser tenida como tal, hasta que en alguna forma el Ministerio Público lo señale como tal imputado mediante un acto de procedimiento, que mal puede ser el auto de inicio de la investigación que se decretó porque el imputado públicamente solicite se le investigue. Esta es su voluntad, mas no la del órgano encargado de la persecución penal que es la determinante.

No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar al Ministerio Público, que declare si son o no imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa ‘toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga’ (subrayado de la Sala).

A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que se estén investigando, la persona tiene el derecho de solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones.

Planteado así, la negativa del Ministerio Público de notificar los ‘cargos’ o hechos presuntamente atribuibles a alguien, escudándose en que se está ante una investigación, es una forma tácita de reconocer la imputación, ya que el órgano inquisidor, muy bien pudiere decir, no hay cargos (hechos) por los cuales se les investiga, sino que existe una pesquisa general, no individualizada.

Luego, para esta Sala, imputado puede ser el que de alguna manera el órgano de investigación le reconoce tal situación, así sea tácitamente al no responder en concreto y definida sobre la condición de alguien con relación a la investigación (...)’.

Imputar significa atribuir a otro una cosa o acto censurable, e imputado, obviamente, es aquel a quien se señala como autor de ese hecho. Desde la óptica procesal penal, y de acuerdo a la definición contenida en el texto orgánico que regula esa materia, imputado es toda persona que se señale como autor o partícipe de un hecho punible, mediante un acto de procedimiento efectuado por las autoridades encargadas de la persecución penal, esto es, por el Ministerio Fiscal (Sentencia n° 2921 de esta Sala, del 20 de noviembre de 2002, caso: H.J.R.P.).

En consecuencia, si bien es cierto que no es imputado todo aquel que figure en una investigación penal, en el presente caso la persecución estaba individualizada, por cuanto consta actuaciones dirigidas a investigar no solo la actividad económica de INDUSTRIAS FLOPOL C.A, sino también de sus socios los ciudadanos J.V.H.C., titular de la cedula de identidad N° V- 2.974.647 Y C.A.O.C. titular de la cedula de identidad N° V- 3.435.623, requiriendo información a organismos del Estado, bancos nacionales e internacionales, operaciones comerciales, compra y venta de las sustancias químicas controladas y su relaciones con la empresa SUPLIDORA DEL CARIBE C.A, en la cual ya se han decretado medidas y realizado imputaciones a su junta directiva, lo que hace presumir que dicha empresa a través de su junta directiva integrada por los ciudadanos J.V.H.C. y C.A.O.C., están involucrado en la comisión de un hecho punible, razón por la cual los actos de investigación se dirigían contra esos personas, amen que el Ministerio Publico en las fechas 08-07-2010 y 29-09-2010, les ha citado en calidad de imputado tal como consta en la investigación.

De tal suerte, que esas pesquisa personalizada equivale a una imputación y, por ende, se les permitió a los ciudadanos ejercer sus derechos como imputado como lo fue la designación de defensor tal como se aprecia los folios (11.113), cumpliendo con lo pautado en el artículo 125.3 Código Orgánico Procesal Penal, y de allí se les permitió tener acceso a las actas de investigación a través de la revisión constante de las mismas, realizar solicitudes en los cuales están el dictamen del acto conclusivo (folio 9524), por lo que se les cito con la cualidad de imputados en fechas 08-07-2010 y 29-09-2010, pero es el caso que aun no comparecido, no obstante, ha ejerciendo en definitiva los derechos que le asisten en su condición de imputados, conforme lo dispone el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, muestra de ello, son los escritos de oposición a las medidas cautelares de incautación requeridas por el Ministerio Publico y, que mediante la presente decisión este Tribuna resuelve, de manera que no se han violentado las citadas disposición legales, pues tanto la persona jurídica INDUSTRIAS FLOPOL C.A y su junta directiva los ciudadanos J.V.H.C. y C.A.O.C., se les ha individualizado con actos de procedimiento en su contra y se les ha permitido ejercer los derechos previstos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, dándole intervención en el proceso al realizarse actos de procedimiento en su contra por la autoridad encargada de la investigación, a pesar que la naturaleza de las medidas cautelares son inaudita partes, y sin embargo se les ha escuchado su punto de vista lo que en definitiva constituye la tutela judicial efectiva, por tanto y con fundamento en los expuesto lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA de la investigación fiscal solicitada por el Abogado F.J. CERNANAS LOPEZ, quienes actúan con el carácter de defensor de la persona jurídica INDUSTRIAS FLOPOL C.A, RIF: J-303- 63433-8, Ubicada en la Zona Industrial San Vicente 2, Calle el Canal N° A-6 Maracay, Estado Aragua, como de los ciudadanos J.V.H.C., titular de la cedula de identidad N° V- 2.974.647 Y C.A.O.C. titular de la cedula de identidad N° V- 3.435.623, por cuanto no se ha impedido su intervención, asistencia y representación en la presente investigación fiscal, todo de conformidad con lo establecido en al artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Antes de proceder argumentar los fundamentos que motiven la presente decisión se hace necesario destacar algunas disposiciones legales que sientan las bases jurídicas racional de la misma; En este sentido tenemos que ciertamente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 285, numeral 3º, le atribuye el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito y la captura de esos elementos activos y pasivos pueden devenir del resultado de actuaciones propias del Ministerio Público o previa autorización judicial.

En este mismo orden de ideas tenemos el artículo 116 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que preceptúa:

Artículo 116. “No se decretan ni ejecutarán confiscaciones de bienes sino en los casos permitidos por esta Constitución. Por vía de excepción podrán ser objeto de confiscación, mediante sentencia firme, los bienes de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, responsables de delitos cometidos contra el patrimonio público, los bienes de quienes se hayan enriquecido ilícitamente al amparo del Poder Público y los bienes provenientes de las actividades comerciales, financieras o cualesquiera otras vinculadas al tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas y estupefacientes”. (Subrayado nuestro)

Igualmente el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela expresa:

Artículo 271. “Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con los delitos contra el patrimonio público o con el tráfico de estupefacientes...”.

Por otra parte, el artículo 2, numerales 14°, 29° y 30 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para la fecha de los hechos (ahora artículo 3 de la Ley Orgánica de Drogas) que se investigan, define lo que son las sustancias químicas y el embargo preventivo o incautación en esta materia especial, y puntualiza:

Embargo preventivo o incautación. Prohibición temporal de transferir, convertir, enajenar, movilizar bienes, o la congelación o inmovilización de cuentas bancarias, custodia o el control temporal de bienes por mandato de un tribunal o autoridad competente

.

Sustancias químicas. Químicos esenciales, insumos, productos químicos solventes o precursores que la industria ilícita del tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas necesita emplear en las labores de fabricación, elaboración, transformación o extracción para producir dichas sustancias u otras de efectos semejantes

.

Sustancia química controlada. Toda sustancia química incluida en las listas I y II del anexo I de esta Ley, por los convenios y tratados internacionales suscritos y ratificados por la República y aquellas así indicadas por Resolución, que deban someterse al régimen administrativo, de control, fiscalización y comercialización establecidos en esta Ley

.

Ahora bien, establece el artículo 66 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para la fecha de la comisión de los hechos que se investigan, ahora 183 de la Ley Orgánica de Drogas lo siguiente:

Artículo 66. “Los bienes muebles o inmuebles, capitales, naves, aeronaves, vehículos automotores terrestres, semovientes, equipos, instrumentos y demás objetos que se emplearen en la comisión del delito investigado, así como aquellos bienes acerca de los cuales exista fundada sospecha de su procedencia delictiva previstos en esta Ley o delitos conexos, tales como bienes y capitales de los cuales no se pueda demostrar su lícita procedencia, haberes bancarios, nivel de vida que no se corresponden con los ingresos o cualquier otro aporte lícito, importaciones o exportaciones falsas, sobre o doble facturación, traslados en efectivo violando normas aduaneras, transacciones bancarias o financieras hacia o desde otros países sin que se pueda comprobar su inversión o colocación lícita, transacciones inusuales, en desuso, no convencionales, estructuradas o de tránsito catalogadas de sospechosas por los sujetos obligados, tener empresas, compañías o sociedades falsas, o cualquier otro elemento de convicción, a menos que la ley prohíba expresamente admitirlo, serán en todo caso incautados preventivamente y se ordenará cuando haya sentencia definitiva firme, su confiscación y se adjudicará al órgano desconcentrado en la materia…” . (Negrillas nuestra).

Por otra parte el artículo 67 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para la fecha de la comisión de los hechos que se investigan, ahora artículo 184 de la Ley Orgánica de Drogas establece:

El órgano desconcentrado en la materia creará un Servicio de Administración de Bienes Asegurados, Incautados o Confiscados, que le han sido asignados por los tribunales penales, para tomar las medidas necesarias de debida custodia, conservación y administración de recursos, a fin de evitar que se alteren, desaparezcan, deterioren o destruyan, y podrá designar depositarios o administradores especiales…

El artículo 19 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada citada por la Representación Fiscal; establece:

Artículo 19. “Es necesariamente accesoria a la pena principal el comiso o la confiscación de los bienes, insumos, materias primas, maquinarias, equipos, capitales o productos y sus beneficios provenientes de los delitos cometidos por los miembros de un grupo de delincuencia organizada, así se encuentren en posesión o propiedad de interpuestas personas, o de terceros sin participación en estos delitos, ya sean personas naturales o jurídicas...”.

Es por ello que en la investigación de algunos delitos, es posible la incautación, inmovilización preventiva de bienes y hasta su confiscación, lo que atiende a una medida dirigida a asegurar los bienes objeto del delito, por lo que durante el proceso pueden ocuparse o incautarse derechos, tal como lo dispone el artículo 271 de la Constitución Bolivariana, en los procesos penales para salvaguardar el patrimonio público o en los delitos relacionados con el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Para lograr tal finalidad, se podrá acudir al embargo y a prohibiciones de enajenar y gravar de bienes inmuebles, a los fines de asegurar el cumplimiento del fallo (confiscación de bienes). Sin embargo, a pesar de las facultades indicadas, no podrá el Ministerio Público de oficio inmovilizar activos (figura asegurativa, diferente a las cautelas ordinarias). El artículo 271 constitucional ha exigido la orden judicial para dictar las medidas cautelares preventivas sobre bienes, y por su incidencia sobre el derecho de propiedad.

La finalidad de las medidas de aseguramiento en general, se dirige a la aprehensión de los objetos activos y pasivos del delito. Son activos aquellos que se utilizan para perpetrar el delito, mientras que son pasivos los que se obtienen como consecuencia directa o indirecta del delito, es decir: el producto del mismo, como se desprende del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé la devolución de objetos recogidos o que se incautaron y que no son imprescindibles para la investigación, sin perjuicio de la responsabilidad civil, administrativa y disciplinaria en que pueda incurrir el o la Fiscal si la demora le es imputable. Igualmente, faculta el ordinal 11º del artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, al Ministerio Público para requerir al Tribunal competente las medidas cautelares pertinentes, por lo que la ley lo autoriza para ello.

Siguiendo el anterior razonamiento, cabe destacar con relación a los elementos pasivos del delito, que es claro para esta juzgadora que el juez penal puede ordenar las medidas preventivas que juzgue pertinentes, y ello está contemplado expresamente en los delito tipificados en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (artículo 66 y 67) vigente para la fecha de la comisión de los hechos investigados, como ya se cito en los párrafos precedentes

En este orden de ideas se precisa traer a citar la Sentencia No. 333, de fecha 14 de marzo de 2001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que hace las siguientes acotaciones:

“Con relación a los elementos pasivos del delito, es claro para esta Sala que el juez puede ordenar las medidas preventivas que juzgue pertinentes, y ello está contemplado expresamente en la materia regida por la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (artículo 72). Las medidas, tendientes a recuperar los provechos (sic) y objetos del delito, forman parte del aseguramiento en general de dichos bienes, por lo que considera la Sala, que el Ministerio Público puede solicitar del juez penal competente, decrete las cautelas necesarias para aprehender dichos objetos, cautelas que no pueden tener un contenido general e indeterminado.

El problema es álgido, ante el silencio del Código Orgánico Procesal Penal, sobre todo en lo relativo a medidas innominadas sobre bienes que no se pueden considerar el cuerpo del delito, ni objetos pasivos del mismo, pero que de alguna forma están contaminados por el ilícito, como lo son, por ejemplo, derechos adquiridos con el dinero mal habido, u obtenidos como producto del delito. Autores como M.N.F.S. (Las Medidas Cautelares en el Código Orgánico Procesal Penal. Caracas 2000), niegan su procedencia, pero, ¿será imposible evitar que un delito dañe a la víctima, por ausencia en la ley de medidas especiales de aseguramiento sobre los objetos pasivos del delito, como lo podrían ser prohibir la ejecución de una obra, paralizar un proceso que se considera parte de un fraude, etc.?.

Tales medidas, a juicio de esta Sala, están destinadas en muchos casos, a la recuperación de los bienes hurtados, robados o estafados, y así se trate de derechos, ellos pueden ser ocupados, ya que las recuperaciones atienden a una necesidad que nace del fallo penal, cual es que éste, como pena accesoria, debe privar al condenado de los efectos que provengan del delito, los cuales o se decomisarán y rematarán, o se devolverán a la víctima, según los casos (artículo 33 del Código Penal concordado con los artículos 319 y 320 del Código Orgánico Procesal Penal).

Sin embargo, es al juez penal a quien corresponde decretarlas, equivaliendo la ocupación a un embargo o a un secuestro, como la llama la Ley Aprobatoria de la Convención Interamericana sobre Asistencia Mutua en Materia Penal (artículo 13) (Gaceta Oficial Extraordinaria N° 4.999 de 03-11-95), o la Ley de Regulación de la Emergencia Financiera (artículo 27); o a una medida menos definida como es la toma de posesión de bienes a que se refiere el Código Orgánico Tributario en su artículo 112; o al aseguramiento de bienes, prevenido en el artículo 4 de la Ley Aprobatoria del Tratado de Cooperación entre el Gobierno de la República de Venezuela y el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos sobre Asistencia Jurídica Mutua en Materia Penal (Gaceta Oficial Nº 5241. Extraordinaria del 6-7-98).

Se trataría siempre de aprehender bienes o derechos para que en el fallo se dé cumplimiento a lo previsto en el artículo 33 del Código Penal o en los artículos 319 y 320 del Código Orgánico Procesal Penal, nunca para prevenir el futuro pago de indemnizaciones de acciones civiles por hechos provenientes del delito, a menos que la ley así lo contemple, como sucede con los delitos contemplados en el artículo 271 de la vigente Constitución, donde la autoridad judicial competente podrá dictar las medidas cautelares preventivas necesarias contra bienes del imputado o de sus interpuestas personas, a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil; o como también lo previene la Ley Penal del Ambiente en lo relativo a disposiciones que no se oponen al Código Orgánico Procesal Penal. Las medidas preventivas tendentes a que no se haga ilusoria la ejecución de la sentencia civil que repare el daño o indemnice perjuicios, solo procederán en esas causas, sin que pueda interpretarse en sentido contrario el artículo 30 constitucional, en su último aparte, que reza: “El Estado protegerá a las victimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados”. Se trata de una obligación del Estado, que para nada se refiere a medidas cautelares garantistas de las indemnizaciones de los daños. No deja de llamar la atención a esta Sala, que el artículo 115 del Código Orgánico Procesal Penal establezca que la protección y reparación del daño ocasionado a la víctima del delito son parte de los objetivos del proceso penal y que el Ministerio Público está obligado a velar por dichos intereses en todas las fases. Agregando dicha norma, que los jueces garantizaran la vigencia de los derechos de la víctima y el respeto, protección y reparación durante el proceso. Pero siendo la reclamación por la reparación del daño, el resultado de la utilización de un derecho subjetivo de la víctima, en el cual no puede subrogarse el Estado, y siendo que el Código Orgánico Procesal Penal, establece un procedimiento para el cual un derecho subjetivo se ejerza mediante una acción civil separada de la penal, no es posible pensar que durante el proceso penal, pueda protegerse a la víctima, con la posible reparación del daño patrimonial que se le causare y que no ha sido aún pedido, y ni siquiera se conoce si se hará valer tal derecho. La situación es distinta cuando las leyes ordenan que el daño deba ser reparado independientemente de las exigencias de la victima, como ocurre en materias como salvaguarda del patrimonio público, ambiente, o drogas.

Las medidas cautelares, en el caso que nos ocupa no solo viene destinadas a recuperar los objetos del delito y el aseguramiento en general de los bienes, sino también impedir la continuación y propagación de los efectos del delito, es por ello que el Legislador ha conferido al Ministerio Publico como titular de la acción y director de la investigación la potestad de solicitar las medidas cautelares que estime pertinente para asegurar las resultas del proceso.

Así tenemos, que en diversas leyes del ordenamiento jurídico prevé las medidas cautelares de aseguramiento, como la Ley contra la Corrupción, la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la Ley contra la Delincuencia Organizada, que prevé la inmovilización de activos, lo que es una figura distinta a las ya comentadas, por lo que podría pensarse que dentro de una visión amplia de esta figura, será posible solicitar la inmovilización de los derechos de una persona, si es que con su ejercicio está obteniendo ventajas provenientes del delito o que con ellos se configura la expansión del mismo, lo cual está claramente establecido en el artículo 218 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala

Artículo 218. Incautación. En el curso de la investigación de un hecho delictivo, el Ministerio Público, con autorización del juez o jueza de control podrá incautar la correspondencia y otros documentos que se presuman emanados del autor o autora del hecho punible o dirigidos por él, y que puedan guardar relación con los hechos investigados.

De igual modo, podrá disponer la incautación de documentos, títulos, valores y cantidades de dinero disponibles en cuentas bancarias o en caja de seguridad de los bancos o en poder de terceros, cuando existan fundamentos razonables para deducir que ellos guardan relación con el hecho delictivo investigado….

Norma que al concatenarla con la remisión expresa que hace el artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal al Código de Procedimiento Civil en materia de las medidas cautelares de aseguramiento de bienes que textualmente regula:

Articulo 550. Las disposiciones del Código de Procedimiento Civil relativas a la aplicación de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, serán aplicables en materia procesal penal.

Visto lo anterior no cabe duda que ciertamente la prohibición temporal de transferir, convertir, enajenar bienes, o la inmovilización de cuentas bancarias deben ser Incautados preventivamente mediante Orden Judicial, en razón de que el legislador así lo ha previsto en razón a salvaguardar el derecho de propiedad como garantía constitucional, que evidentemente tiene excepciones tales como las examinadas en la leyes especiales que hemos comentado y es competencia del Tribunal de Control una vez determinado la presunta comisión de un hecho punible, dejando claro que tales medidas pueden ser nominadas e innominadas.

En este orden de ideas, pasa esta juzgadora a examinar el fumus boni iuris y el periculum in mora, como requisitos de procedencia para el otorgamiento de las medidas cautelares solicitadas. En cuanto al fumus boni iuris (presunción de buen derecho), debe precisarse que el mismo se configura cuando el juzgador evidencia que el derecho respecto del cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de buen derecho, y exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo -periculum in mora- y que, adicionalmente, se ponderen los intereses en conflicto, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum, es por ello que estas medidas cautelares tienen el carácter preventivo.

A mayor abundamiento, sobre la necesidad de la verificación de tales requisitos a los efectos de la procedencia de toda medida cautelar, la Sala Constitucional estableció en sentencia Nº 269, del 16 de marzo de 2005 (caso: Código del Cuerpo de Seguridad y Orden Público del Estado Aragua), lo siguiente:

“…. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (Calamandrei, Piero, Providencias Cautelares, traducción de S.S.M., Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.).

De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe acordarlas.

Asimismo la Sala Constitucional en sentencia de fecha 21 de Abril de 2008, en el Expediente Nº 2008-0287, con ponencia del Magistrado Ponente: Arcadio Delgado Rosales, estabelece.

“… el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus requisitos; y, al contrario, negarle tutela cautelar, a quien cumple plenamente con dichas exigencias, implicaría una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la ejecución eficaz del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. G.P., Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss.).

De tal suerte, que visto lo alegado por el Ministerio Publico en su solicitud se aprecia que estamos ante la presencia de una investigación que se inicia con ocasión a las actividades del manejo de Sustancia Químicas Controlada, por la República y que están sometidas a un régimen de control, fiscalización y comercialización establecidos en esta Ley, en la empresa SUPLIDORA DEL CARIBE C.A y que por conexidad se llega a actos realizados por la persona jurídica INDUSTRIAS FLOPOL C.A, RIF: J-303- 63433-8, Ubicada en la Zona Industrial San Vicente 2, Calle el Canal N° A-6 Maracay, Estado Aragua, ejecutadas por su junta directiva en la persona de los ciudadanos J.V.H.C., titular de la cedula de identidad N° V- 2.974.647 y C.A.O.C. titular de la cedula de identidad N° V- 3.435.623, a quienes se les investiga por la presunta comisión de uno de los delitos tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para la fecha de la comisión de los hechos, al determinarse según la inspección de fecha 27 de Noviembre de 2008, oportunidad en la cual se inspección arrojando en el periodo Agosto-Noviembre 2008, se constato un excedente de (498) kilogramos de ACIDO CLORHIDRICO y almacenada en SUPLIDORA DEL CARIBE la cantidad (115.206 kilos)

Ahora bien, ha sido criterio reiterado y pacífico de la jurisprudencia patria que el poder cautelar del juez puede ser ejercido en el marco de los procesos con la finalidad de dictar las medidas que resulten vitales para asegurar la efectividad de una eventual decisión de fondo.

Precisado lo anterior, debe analizarse en primer término, la concurrencia de los elementos previstos en la Ley, los cuales determinan, tal como antes se refirió, la procedencia de las medidas cautelares. En primer lugar, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción del buen derecho, el cual emana de la investigación adelantada por el Ministerio Publico, con ocasión a la presunta comisión de un hecho punible, quien posee la titularidad de la acción penal (articulo 11 del Código Orgánico Procesal Penal) y, en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por tratarse de un delito relacionado con el Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, catalogado como delito de lesa humanidad, ya que causan graves daños a la salud física y mental de la sociedad, así podemos citar la sentencia No.128 de Sala Constitucional de fecha 19-02-2009, Expediente 08-1095, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, y siendo que estos delito atiende al crimen organizado, y a la movilización de fuertes cantidades de dinero que requieren la invención de figuras de licito comercio para su perfeccionamiento, evidentemente se conjugan los presupuestos procesales para la procedencia de las medidas cautelares requeridas.

En cuanto a la oposición presenta por la defensa a las medidas cautelares requeridas por el Ministerio Publico, este Tribunal observa que la razón no le asiste a la Defensa, por cuanto amen de haberse declarado sin lugar la nulidad absoluta de la investigación tal como fuere requerido, por cuanto no se vislumbra violación de los derechos de intervención, asistencia y representación en los derechos que le asisten como imputados en la presente investigación, en consecuencia la solicitud de la defensa representada por los Abogados A.E.R.S. y F.J. CERNANAS LOPEZ, quienes actúan con el carácter de defensores de la persona jurídica INDUSTRIAS FLOPOL C.A, RIF: J-303- 63433-8, ubicada en la Zona Industrial San Vicente 2, Calle el Canal N° A-6 Maracay, Estado Aragua y de los ciudadanos J.V.H.C., titular de la cédula de identidad N° V-2.974.647 Y C.A.O.C. titular de la cédula de identidad N° V- 3.435.623, debe ser declarada Sin Lugar. Y ASI SE DECIDE.

De manera que en el caso que nos ocupa y siendo el Fiscal del Ministerio Público el titular de la acción penal, legitimado para solicitar Medidas Cautelares a tenor de lo establecido en el ordinal 3° del articulo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y ordinales 11 y 12 del artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 550 ejusdem, y que así mismo, ha señalado los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales fundamenta su solicitud, este Tribunal considera que lo procedente en derecho es DECLARAR CON LUGAR la solicitud Fiscal teniendo en cuenta que el legislador ha establecido en forma obligatoria en la materia relacionada con el Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la incautación preventiva de bienes muebles e inmuebles, estableciendo expresamente en el artículo 66 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para la comisión de los hechos, hoy articulo 183 de la Ley Orgánica de Drogas, que -en todo caso los bienes serán incautados preventivamente-, ordenando al órgano desconcentrado en la materia como es la Oficina Nacional Antidrogas, la creación del Servicio y Administración de Bienes Asegurados, Incautados o Confiscados, para la custodia, conservación y administración de los recursos, y teniendo en cuenta la naturaleza cautelar de lo solicitado, a fin de asegurar las resultas del proceso, en consecuencia se ORDENA: 1.- INCAUTACIÓN PREVENTIVA de la cantidad de de 3.795,00 de ACIDO CLORHÍDRICO contenidos en un tanque de cemento de color blanco, con capacidad para almacenar 30.000 kilogramos aproximadamente, que se encuentran depositados para la fecha en las instalaciones de la empresa FLOPOL, C.A. ubicada en la Zona Industrial San Vicente 2, Calle el Canal N° A-6 Maracay, Estado Aragua. RIF: J-303- 63433-8. 2.- Prohibición de Enajenar y Gravar, e incautación Preventiva de los bienes muebles e inmuebles propiedad de la empresa INDUSTRIAS FLOPOL C.A, RIF: J-303- 63433-8, ubicada en la Zona Industrial San Vicente 2, Calle el Canal N° A-6 Maracay, Estado Aragua. 3.- Congelamiento e Inmovilización de las Cuentas Bancarias, de la empresa INDUSTRIAS FLOPOL C.A, RIF: J-303- 63433-8, ubicada en la Zona Industrial San Vicente 2, Calle el Canal N° A-6 Maracay, Estado Aragua. 4.- Incautación preventiva de los vehículos propiedad de la empresa INDUSTRIAS FLOPOL C.A, RIF: J-303- 63433-8, ubicada en la Zona Industrial San Vicente 2, Calle el Canal N° A-6 Maracay, Estado Aragua, los cuales aparecen identificados en el permiso otorgado por la División de Sustancias Químicas del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas. 5.- Prohibición de Enajenar y Gravar, e incautación Preventiva de los bienes muebles e inmuebles pertenecientes a los ciudadanos J.V.H.C., titular de la cédula de identidad N° V- 2.974.647 Y C.A.O.C. titular de la cédula de identidad N° V- 3.435.623 accionistas de la mencionada empresa. 6.- Congelamiento e Inmovilización de las Cuentas Bancarias, pertenecientes a los ciudadanos J.V.H.C., titular de la cédula de identidad N° V- 2.974.647 Y C.A.O.C. titular de la cédula de identidad N° V- 3.435.623, accionistas de la mencionada empresa. 7.- Incautación preventiva de los vehículos pertenecientes a los ciudadanos J.V.H.C., titular de la cédula de identidad N° V-2.974.647 Y C.A.O.C. titular de la cédula de identidad N° V- 3.435.623, accionistas de la mencionada empresa. Asimismo se acuerda por ser procedente en derecho colocar a la orden de la Oficina Nacional Antidrogas (ONA), oficina esta adscrita al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, todos los bienes muebles, inmuebles y vehículos incautados preventivamente, suficientemente descritos, así como la Sustancia Ácido Clorhídrico incautada, a los fines del control, guarda, custodia y conservación de estos valores, y del efectivo cumplimiento de la orden emanada de este Tribunal; Así mismo, teniendo en cuenta las Medidas Cautelares que se acuerdan, y a los fines del cumplimiento cabal de las mismas, para lo cual se acuerda oficiar al Servicio Autónomo de Registro y Notarías (SAREN), adscrito al Ministerio del Poder Popular Para las Relaciones Interiores y Justicia, al Instituto Nacional de T.T. (I.N.T.T.T) a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y a la Fiscalía 23° del Ministerio Público del Estado Zulia y Oficina Nacional Antidrogas, con anexo copia certificada de la decisión, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 116, 271 y 285.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 66 y 67 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para la fecha de los hechos investigados, ahora artículos 183 y 184 de la Ley Orgánica de Drogas, y el artículo 20 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por las razones expuestas, este TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR la solicitud realizada por los ciudadanos ABG. MARIO SEGUNDO MOLERO, ABG. C.A.R., ABG. FRANCIS SALINAS DE GONZALEZ, ABG. J.Á. CAMACHO REYES, ABG. M.E.M.T. y ABG. J.A.E.G., en la condición de Fiscal Septuagésimo Séptimo a Nivel Nacional con Competencia en Drogas, Fiscal Auxiliar Septuagésimo Séptimo a Nivel Nacional con Competencia en Drogas, Fiscal Auxiliar Septuagésima a Nivel Nacional con Competencia en Drogas, Fiscal Vigésimo Tercero y Fiscales Auxiliares Vigésimos Terceros del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia respectivamente, y por ende se DECLARA SIN LUGAR la solicitud de la defensa representada por el Abogado en ejercicio F.J. CERNADAS LOPEZ, quien actúan con el carácter de defensor de la persona jurídica INDUSTRIAS FLOPOL C.A, RIF: J-303- 63433-8, y de los ciudadanos J.V.H.C., titular de la cédula de identidad N° V-2.974.647 y C.A.O.C., en consecuencia ORDENA PRIMERO: 1.- INCAUTACIÓN PREVENTIVA de la cantidad de de 3.795,00 de ACIDO CLORHÍDRICO contenidos en un tanque de cemento de color blanco, con capacidad para almacenar 30.000 kilogramos aproximadamente, que se encuentran depositados para la fecha en las instalaciones de la empresa FLOPOL, C.A. ubicada en la Zona Industrial San Vicente 2, Calle el Canal N° A-6 Maracay, Estado Aragua. RIF: J-303- 63433-8. 2.- PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, E INCAUTACIÓN PREVENTIVA DE LOS BIENES MUEBLES E INMUEBLES propiedad de la empresa INDUSTRIAS FLOPOL C.A, RIF: J-303- 63433-8, ubicada en la Zona Industrial San Vicente 2, Calle el Canal N° A-6 Maracay, Estado Aragua. 3.- CONGELAMIENTO E INMOVILIZACIÓN DE LAS CUENTAS BANCARIAS, de la empresa INDUSTRIAS FLOPOL C.A, RIF: J-303- 63433-8, ubicada en la Zona Industrial San Vicente 2, Calle el Canal N° A-6 Maracay, Estado Aragua. 4.- INCAUTACIÓN PREVENTIVA DE LOS VEHÍCULOS PROPIEDAD de la empresa INDUSTRIAS FLOPOL C.A, RIF: J-303- 63433-8, ubicada en la Zona Industrial San Vicente 2, Calle el Canal N° A-6 Maracay, Estado Aragua, los cuales aparecen identificados en el permiso otorgado por la División de Sustancias Químicas del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas. 5.- PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, E INCAUTACIÓN PREVENTIVA DE LOS BIENES MUEBLES E INMUEBLES pertenecientes a los ciudadanos J.V.H.C., titular de la cédula de identidad No V- 2.974.647 Y C.A.O.C. titular de la cédula de identidad N° V- 3.435.623 accionistas de la mencionada empresa. 6.- CONGELAMIENTO E INMOVILIZACIÓN DE LAS CUENTAS BANCARIAS, pertenecientes a los ciudadanos J.V.H.C., titular de la cédula de identidad N° V- 2.974.647 Y C.A.O.C. titular de la cédula de identidad N° V- 3.435.623, accionistas de la mencionada empresa. 7.- INCAUTACIÓN PREVENTIVA DE LOS VEHÍCULOS pertenecientes a los ciudadanos J.V.H.C., titular de la cédula de identidad N° V-2.974.647 Y C.A.O.C. titular de la cédula de identidad N° V- 3.435.623. SEGUNDO: COLOCAR AL LA ORDEN DE LA OFICINA NACIONAL ANTIDROGAS (ONA), todos los bienes muebles, inmuebles y vehículos incautados preventivamente, suficientemente descritos, así como la Sustancia Ácido Clorhídrico incautada, a los fines del control, guarda, custodia y conservación de estos valores, y del efectivo cumplimiento de la orden emanada de este Tribunal. TERCERO: Se acuerda oficiar al SERVICIO AUTONOMO DE REGISTRO Y NOTARIAS (SAREN) al INSTITUTO NACIONAL DE TRANSITO Y TRANSPORTE TERRESTRE y a la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, participando la decisión dictada por el Tribunal a los fines de su cumplimiento. CUARTO: Se acuerda Oficiar a la Oficina Nacional Antidrogas (ONA), participando la decisión del Tribunal, con anexo copia certificada de la presente decisión, a los fines de la custodia, conservación y administración de los bienes incautados, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 116, 271 y 285.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 66 y 67 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para la fecha de los hechos investigados, ahora artículos 183 y 184 de la Ley Orgánica de Drogas, y el artículo 20 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Psicotrópicas. QUINTO: Se acuerda oficiar a la Fiscalía del Ministerio Público con anexo copia certificada de la decisión, así como la notificación a la Defensa a los fines de Ley. Regístrese. Notifíquese y Líbrese los correspondientes oficios. CUMPLASE.

LA JUEZA PRIMERO DE CONTROL

DRA. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA

LA SECRETARIA

ABOG. MILANGELA SALOM

En la misma fecha se le dio cumplímiento a lo ordenado y se registro la presente decisión con el No. 1.132-10 y se oficio bajo los números 5779-10, 5780-10, 5781-10, 5782-10, 5783-10, 5784-10.

LA SECRETARIA

ABOG. MILANGELA SALOM

YMF/msalon

1S-873-09