Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 21 de Junio de 2012

El ciudadano T.B., titular de la cédula de identidad No. 5.608.976, domiciliado en la UD-307, urbanización Curagua, sector Curagua, Avenida Principal Curagua, Bloque No. 01-14, piso 03, apartamento No. 11, Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar.

La ciudadana A.R., titular de la cédula de identidad No. 5904.154, domiciliada en la UD-307, urbanización Curagua, sector Curagua, Avenida Principal Curagua, Bloque No. 01-14, piso 03, apartamento No. 11, Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar.

- Cursa al folio 39, auto dictado en fecha 28 de abril de 2011, mediante el cual admite las pruebas promovidas por la parte demandada.

• De las Pruebas aportadas por la Parte Actora.

- Riela al folio 45, escrito de promoción de pruebas presentado por el apoderado judicial de la parte actora, abogado J.V.C., mediante el cual promueve lo siguiente:

• CAPITULO PRIMERO, EL MERITO FAVORABLE,

1. Reproduce el merito favorable a favor de su representada, que se desprende del libelo de la demanda y el justificativo de testigos que da por ratificados y que esta anexo en el expediente como documento fundamental.

   • CAPITULO SEGUNDO, LAS DOCUMENTALES:

1. Consigna copia certificada de la primera posición jurada que evacuó, dando por reproducidas todas sus posiciones evacuadas por el absolvente querellado.

   - Consta al folio 51, diligencia de fecha 04 de mayo de 2011, suscrita por el abogado H.G., quien en su carácter de autos solicita cómputo de los días de despachos transcurridos desde el día 06 de abril exclusive, hasta el día 04 de mayo de 2011 inclusive, asimismo solicita se declare inadmisible el escrito de pruebas consignado por el demandante.

   - Riela al folio 52, acta de fecha 05 de mayo de 2011, mediante la cual se deja constancia que el ciudadano T.B., no compareció, por lo que se declaró desierto el acto, asimismo en esa misma fecha el abogado H.G. suscribió diligencia mediante la cual solicita se fije nueva oportunidad para presentar al testigo T.B...

   - Consta al folio 54, acta de fecha 05-05-2011, mediante la cual se deja constancia de la comparecencia de la testigo ciudadana A.R..

   - Cursa al folio 56 y 57, auto dictado en fecha 05 de mayo de 2011, mediante el cual se declaró inadmisible por extemporánea el escrito de pruebas presentada por la parte actora.

   - Cursa al folio 59, diligencia de fecha 11 de mayo de 2011, suscrita por el abogado J.V.C., mediante la cual apela formalmente del auto dictado en fecha 05 de mayo de 2011, dicha apelación fue oída en un solo efecto tal como consta al folio 60, mediante auto dictado en fecha 18 de mayo de 2011.

   - Riela del folio 61 al 63, decisión dictada en fecha 23 de mayo de 2011, mediante la cual el a-quo, declaró sin lugar la querella interdictal de restitución por despojo, intentada por la ciudadana C.J.H., contra el ciudadano ALNARDO A.G.C..

   - Consta al folio 64, diligencia suscrita en fecha 26 de mayo de 2011, por el abogado J.V.C., quien con el carácter de autos apela de la decisión de fecha 23 de mayo de 2011, dicha apelación fue oída en ambos efectos tal como se evidencia del auto dictado en fecha 02 de junio de 2011, el cual cursa al folio 65.

   1.5.- Actuaciones realizadas en esta Alzada.

   - Consta a los folios del 70 al 72 escrito de informes presentado en fecha 25-07-2011, por el abogado H.A.G.M..

   - Riela al folio 77, auto dictado en fecha 14 de noviembre de 2011, mediante el cual esta Alzada difiere el acto de dictar sentencia en la presente causa.

   CAPITULO SEGUNDO

2. - Argumentos de la decisión.

   El eje central del presente recurso lo constituye la apelación ejercida por la parte actora en fecha 26 de mayo de 2011, mediante diligencia suscrita por ante el Tribunal de la causa, inserta al folio 64, contra la sentencia de fecha 23 de Mayo del 2011, que declaró SIN LUGAR la querella Interdictal de restitución por despojo, intentada por el abogado J.V.C., quien es apoderado judicial de la querellante ciudadana C.J.H., contra el ciudadano ALNARDO A.G.C., la misma inserta del folio 61 al 63 del presente expediente.

   Efectivamente la parte actora en su escrito de fecha 19 de Enero de 2011, inserto al folio 1 y 2, demanda por vía interdictal al ciudadano ALNARDO A.G.C., argumentando que hace mas de treinta (30) años viene poseyendo un inmueble constituido por un apartamento distinguido con el No. 12, ubicado en el edificio 1-14, del tercer piso, del conjunto Residencial Curagua, Municipio Caroní, Puerto Ordaz, Estado Bolívar, habiéndole hecho mejoras, que hace aproximadamente once meses, su representada fue despojada arbitrariamente de dicho inmueble por el ciudadano ALNARDO A.G.C., quien mediante la violencia, rompiendo la cerradura y la reja de protección, entro al inmueble y arbitrariamente lo ocupó usando para tal, herramientas, que desde hace once meses se introdujo a vivir en él sin respetar su propiedad y posesión, impidiéndole el despojador entrar a su vivienda y poder vivir en paz, que muchas veces se ha dirigido al ciudadano ALNARDO A.G.C., para que cese en su arbitrariedad pero ningún resultado positivo ha logrado, que fundamenta su acción en los artículos 783 del Código Civil vigente, concatenado con el artículo 699 del Código de Procedimiento Civil, demandando por vía interdictal al ciudadano despojador ALNARDO A.G.C., para que convenga o en su defecto sea condenado en restituirle su posesión sobre el inmueble ya indicado, igualmente demanda las costas y costos de el proceso debidamente indexada, que estima la demanda en la suma de TRES MIL DIEZ UNIDADES TRIBUTARIAS (3.010 U.T) que equivale a la suma de CIENTO NOVENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES (Bs. 195.650,oo), asimismo pide al Tribunal decrete la medida de secuestro del bien inmueble antes determinado plenamente identificado y se le embargue los bienes muebles que se tengan dentro del inmueble, por cuanto el despojador le ha producido daños a su representada que superan el valor de la demanda y una vez decretada dicha entrega pide al Tribunal que oficie dicha restitución al Tribunal ejecutor de medidas para que así le haga entrega del inmueble despojado.

   En fecha 23 de Mayo de 2011, el Tribunal de la causa dicta sentencia inserta a los folios 61 al 63, mediante el cual declara Sin Lugar la querella interdictal de restitución por despojo, intentada por la ciudadana C.J.H., contra el ciudadano ALNARDO A.G.C..

   Al presentar el escrito de informes en esta Alzada la representación judicial de la parte demandada, en fecha 25 de Julio de 2011, (folios del 70 al 72 del presente expediente), hizo un recuento de las actuaciones del expediente y además alegó entre otras cosas que se desprende claramente que el actor no probó lo alegado en el libelo de la demanda, quedando demostrado con la declaración de la testigo A.R. que no hubo y nunca existió tal despojo como pretende decir el actor en su demanda, que asimismo debe indicar a manera de recordatorio que conoció de la causa No. 11-3838, con motivo de la apelación en contra de la sentencia emanada del Juzgado Primero del Municipio Caroní del Estado Bolívar y que se encuentran en comunidad de partes y objeto; que el actor solo pretende desconocer la voluntad que en un momento expresó y pacto con su representado el ciudadano ALNARDO A.G., solicitando sea confirmada en todas y cada una de sus partes la sentencia que declaró sin lugar la querella interdictal restitutoria a favor de su representado.

   Planteada así el thema decidendum de este recurso, este Juzgado Superior previamente observa:

   La demanda que encabeza este expediente trata de una querella interdictal de restitución por despojo a la posesión, este Juzgador considera propicio destacar lo dispuesto en el artículo 771 del Código Civil, que define la posesión en los siguientes términos:

   La posesión es la tenencia de una cosa o el goce de un derecho que ejercemos por nosotros mismos o por medio de otra persona que detiene la cosa o ejerce el derecho en nuestro nombre.

   Nos enseña el civilista Gert Kumerow, (1969) en su obra ‘Bienes y Derechos Reales’. Universidad Central de Venezuela, (pp. 139), que la posesión no es en consecuencia y en principio un hecho simple, sino un hecho jurídico al cual enlaza el ordenamiento normativo importantes consecuencias jurídicas, entre las cuales la protección de ese status, al margen de que se conforme o no un derecho subyacente y la posibilidad de que combinado al transcurso del tiempo devenga en derecho definitivo sobre la cosa.

   La doctrina jurisprudencial mas calificada nos dice que conforme al artículo 771, la posesión es la tenencia de una cosa o el goce de un derecho que ejercemos por nosotros mismos o por medio de otra persona que detenta la cosa y ejerce el derecho en nuestro nombre, y es legítima cuando se configura dentro de las previsiones indicadas en el artículo 772, es decir, que debe ser continua, no interrumpida, pacífica, pública, no equívoca y con intención de tener la cosa como suya propia. De modo que la posesión esta afirmada por condiciones de hecho, que dentro del medio social deben respetarse, para interés de la sociedad a la que se vincula. La violación de esa posesión hace funcionar de inmediato la fuerza de Ley por el ejercicio de la acción Interdictal a fin de restaurar el orden transgredido por la violación.

   La cosa que vincula a su tenedor, puede ser por una razón de derecho o por una razón de hecho; la relación de derecho es el vínculo que ata la cosa al hombre, llamándolo propietario; pero el goce material de la cosa, circunstancia de tenerla, de materializarla en manos o en acción, es lo que se llama posesión.

   Entonces, son relaciones de hecho, las que surgen por razón de la cosa en materia posesoria y no relaciones de derecho que llevan a lo petitorio. De allí que en materia posesoria no puede conocerse sino de los hechos, de lo posesorio y nada más, evitando todo lo posible el más mínimo roce con respecto a la vinculación de la cosa y el propietario.

   El interdicto es un juicio posesorio, sumario que da la Ley, de carácter extraordinario, de trámite sencillo y breve, en donde se decide sobre la posesión de una cosa, y es por ello que se requiere que el querellante esté en posesión de las cosas sobre las cuales versa el proceso; tal acción la consagra la Ley, para la defensa de la posesión y que garantiza al poseedor contra toda agresión, molestia o amenaza de daño inminente.

   Aunque el querellante no tenga la posesión legítima de la cosa, al menos necesita acreditar en autos el tener la posesión de la misma, distinta de la posesión legítima y que es tipificada con la existencia de los siguientes elementos: corpus y el animus. El primero, (corpus) constituido por la realización de actos materiales de tenencia, ejercidos por el querellante o por medio de otra persona que la detenta o la tiene en su nombre; el segundo, (animus) constituido por la intención de poseerla, sino con ánimo de dueño o propietario, sí al menos con el ánimo de retenerla por mayor o menor tiempo, en base de cualquier título o derecho por lo que sin la concurrencia del corpus y del animus no puede hablarse jurídicamente de posesión sino de mera detención ocasional de la cosa, hecho no tutelado, ni amparado, ni consentido por el régimen legal.

   El artículo 783 del Código Civil vigente, dispone lo que a continuación se transcribe:

   Quien haya sido despojado de la posesión, cualquiera que ella sea, de una cosa mueble o inmueble, puede, dentro del año del despojo, pedir contra el autor de él, aunque fuera el propietario, que se le restituya en la posesión

   .

   En atención a la norma citada el autor J.D.G.M., en su obra ‘Interdictos Posesorios’. Pág. 28, señala que son requisitos específicos del interdicto de despojo los siguientes: a) se requiere que el titular sea poseedor legítimo o precario, pero no basta la simple tenencia; b) Basta que el titular despojado haya estado en posesión para la época del despojo y no durante el año anterior; y c) Ampara la posesión de toda clase de bienes: muebles o inmuebles, derechos reales o personales.

   El referido autor apunta además que la simple expresión “despojo”, sin más calificativos, lleva envuelta en todo caso, la idea de violencia, entendida ésta en el sentido romano, de actos realizados sin su consentimiento o clandestinos. En efecto, si los actos perturbatorios o de despojo se realizan con el consentimiento del poseedor, dejan de ser arbitrarios y por ende, no pueden servir de fundamento a las acciones interdictales.

   La acción posesoria por restitución, que obra en pro de quien haya sido despojado de la posesión, no se toma en cuenta que ésta sea o no legítima, porque el objeto de la referida acción es reprimir un atentado contra la tranquilidad social, como que “no es lícito al particular tomarse la justicia por su mano” provocando una lucha que puede tener desastrosas consecuencias. La jurisprudencia ha estado siempre conforme a establecer que para que prospere la acción de reintegración, no basta probar haber estado en posesión sino que es necesario probar que la posesión ha durado hasta el momento del despojo sufrido, o sea, hasta el momento actual, que es lo que se requiere para que pueda prosperar la acción de reintegración como el primer requisito requerido por el Art. 783. JTR 19-9-57. V. VI. T. I. Pág. 847 s. (Nerio Perera Planas. Código Civil Venezolano, Ediciones Magon, Caracas, 1992. Pág.417).

   En aplicación de lo anterior al caso de autos, se obtiene:

   La accionante señala el despojo de que fue objeto relacionado con un bien inmueble el cual ha poseído por mas de treinta (30) años, cuyo acto se produjo hace aproximadamente once (11) meses, siendo despojada arbitrariamente de dicho inmueble por el ciudadano ARNARDO A.G.C., quien a su decir mediante violencia, rompiendo la cerradura y la reja de protección, entró al inmueble y arbitrariamente lo ocupo usando para tal, herramientas, lo que fue contradicho categóricamente por el querellado.

   El querellado para probar en contra de las afirmaciones de la actora, promovió escrito de pruebas, presentado en fecha 25 de abril de 2011, el cual corre inserto al folio 34 y su vuelto las siguientes pruebas que entra esta alzada a su análisis y valoración:

   • PRIMERO INSTRUMENTALES:

   1) Consigna con el escrito de pruebas, copia simple del documento privado en el cual la ciudadana C.H., y el ciudadano R.C., en su carácter de propietarios le venden el apartamento objeto de la presente demanda al ciudadano ALNARDO GRANADO, parte demandada en la presente causa, tal como cursa la folio 35.

   2) Consigna marcado “B”, copia simple del acta de Posiciones Juradas que absolviera el ciudadano R.C., en la causa No. 11-3838, por ante esta Alzada, en la cual declara que autorizó al ciudadano ALNARDO GRANADO, a ocupar y habitar en el inmueble objeto de de la presente causa, haciéndole entrega de un juego de llaves para ingresar al mismo.

   En relación a lo anterior se destaca que consta copias certificadas inserta del folio 36 al 38, relativas a las posiciones juradas absueltas por el ciudadano R.A.C., venezolano, mayor de edad titular de la cédula de identidad No. 8.540.484, en su condición de parte co-demandada en el juicio de RECONOCIMIENTO DE CONTENIDO Y FIRMA, incoado contra el ciudadano A.A.G.C., en el cual entre otros expone en el particular segundo el cual se transcribe a continuación (sic…) “Diga el absolvente ¿Cómo es cierto que usted autorizó en fecha 18 de diciembre de 2008 a C.J.H.G., para que recibiera la suma de Bs. 30.000,oo, como adelanto al precio de venta del inmueble antes indicado? Contestó: si, se le ha dado en tres partes; en el particular CUARTO: Diga el absolvente ¿Cómo es cierto que usted autorizó la presunta venta en el mismo acto de fecha 18 de diciembre de 2008? Contestó: Si.

   Esta Alzada en cuenta de lo anterior al revisar los recaudos consignados por la parte demandada al momento de presentar las pruebas, se extrae del folio 35, que consta copia simple del recibo de fecha 18 de diciembre de 2008, mediante el cual la ciudadana J.D.C.H.G., autorizada por el ciudadano R.A.C., señalando que ha recibido del ciudadano ALNARDO A.G.C., la cantidad de TREINTA MIL BOLIVARES (Bs. 30.000,oo) los cuales corresponden como parte de pago del precio de venta de un inmueble ubicado en la urbanización Curagua, sector uno, designado con el No. 12, piso 03, de la ciudad de Puerto Ordaz, quedando un saldo deudor de CIENTO SESENTA MIL BOLIVARES (Bs. 160.000,oo). En referencia a la primera de las pruebas promovidas, concerniente a la copia simple del recibo -documento privado- de fecha 18 de diciembre de 2008, el cual se aprecia y valora como un indicio de conformidad con lo establecido en artículo 510 del CPC, y que en consideración de las posiciones juradas, traídas al proceso como prueba, solo puede dilucidarse que ciertamente se cuestiona la venta del bien inmueble objeto del litigio. Recapitulando, sobre la prueba trasladada cabe señalar que se requiere que se trate de procesos llevados entre las mismas partes, en tal sentido se observa que el jurista H.D.E. en su obra, Teoría de la Prueba Judicial, Cuarta Edición, Tomo II, Biblioteca jurídica DIKE, Medellín- Colombia, 1993, pág. 367, define esta especie de prueba de la siguiente manera: “Se entiende por prueba trasladada aquella que se practica o admite en otro proceso y que es presentada en copia autentica o mediante el desglose del original, si la ley lo permite.” En relación a este tipo de prueba se distingue, entre las pruebas practicadas entre las mismas partes, o entre partes total o parcialmente distintas. En el primer caso la prueba ha sido controvertida por la parte contra quien se opone, mientras que en el segundo puede ocurrir lo contrario. Como consecuencia, en la primera hipótesis basta llevar la copia autentica o el desglose del original ( lo último es posible cuando se trate de documentos), con las constancias necesarias para que se pueda conocer si fue practicada con las formalidades procesales y entre que partes transcurrió o cursa el proceso, sin que sea indispensable ratificarla en el proceso a donde se lleva; en cambio, en la segunda hipótesis debe distinguirse si la parte contra quien se opone la prueba es o fue parte en el proceso en que se admitió o practicó, o si, por el contrario, estuvo ausente de él. Visto lo anterior, en efecto considera este Juzgador que la referida acta, como prueba trasladada, corresponde a la pruebas de posiciones juradas el cual es apreciado y valorado de conformidad con los artículos 409, 410, en concordancia con el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, y la misma es demostrativo con la discusión que hay sobre la venta que alega la parte demandada. Lo cual también es cónsono con lo contestado por el ciudadano R.A.C., en las posiciones juradas efectuadas en fecha 29 de marzo de 2011, por ante Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, inserta del folio 46 al 48, y por cuanto dicha prueba guarda relación con la prueba identificada con la letra “B”, identificada como copia simple de posiciones juradas, ya que la misma giró en torno a dicho recibo (de fecha 18-12-2008), es por lo que también se aprecia y valora y así se decide.

   • SEGUNDO DE LA PRUEBA DE TESTIGOS: De conformidad con el artículo 482 del Código de Procedimiento Civil promueve los siguientes testigos:

   o PRIMERO: El ciudadano T.B., titular de la cédula de identidad No. 5.608.976, domiciliado en la UD-307, urbanización Curagua, sector Curagua, Avenida Principal Curagua, Bloque No. 01-14, piso 03, apartamento No. 11, Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, tal prueba fue declarada desierta tal como consta al folio 52.

   o SEGUNDO: La ciudadana A.R., titular de la cédula de identidad No. 5904.154, domiciliada en la UD-307, urbanización Curagua, sector Curagua, Avenida Principal Curagua, Bloque No. 01-14, piso 03, apartamento No. 11, Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, cuya prueba fue evacuada tal como consta a los folios 54 y 55 de este expediente

   - A.R., (folio 54 y 55) promovido como testigo de la parte demandada. (…) Seguidamente el Tribunal procede hacerle el interrogatorio a tenor de la solicitud , de la manera siguiente: PRIMERO: Diga el testigo si conoce de vista, trato y comunicación al ciudadano ALNARDO GRANADO.- Y Contestó: Si lo conozco de vista, trato y comunicación.- SEGUNDO: Diga el testigo si sabe y le consta que el ciudadano ALNARDO GRANADO, actualmente vive en la calle principal curagua, UD-307, Urbanización Curagua, sector curagua bloque No. 01-14, Piso 03, apartamento No. 12, de Puerto Ordaz Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar.- Y Contestó: Si me consta que el ciudadano ALNARDO GRANADO, vive en esa dirección.- TERCERO: Diga el Testigo como conoció al ciudadano ALNARDO GRANADO. – Y Contestó: Porque la señora C.H., lo llevó a mi apartamento y me lo presentó como mi nuevo vecino porque ella y el señor R.C., le habían vendido el apartamento.- CUARTO: Diga el testigo cuanto tiempo tiene el ciudadano ALNARDO GRANADO, viviendo en la dirección anteriormente señalada.- Y Contestó: Tiene un año y cuatro meses, se mudo el día 27 de diciembre del 2009.- En este estado intervienen los co-apoderados de la parte actora ciudadanos J.V. y TERESA CALZADILLA, (…) a los fines de exponer: PRIMERA RE-PREGUNTA: Diga la testigo si conoce de vista, trato yu comunicación a la ciudadana C.J.H..- y Contestó: Si la conozco.- SEGUNDA RE-PREGUNTA: Diga la testigo si usted vive en esa edificación en un apartamento que es contiguo al apartamento que usted señaló en la pregunta No. 2.- Y contestó: si vivo.- TERCERA RE-PREGUNTA: Diga la testigo desde cuando usted conoce a la que es dueña de ese apartamento conjuntamente con el que fue su esposo.- Y contestó: a los nuevos dueños que JESUSITA, les vendió los conozco.- Insisto que conteste la repregunta: exactamente el 27 de diciembre de 2009.- En este estado interviene el Juez del tribunal en el cual manifiesta que el co-apoderado judicial de la parte actora aclare la pregunta que le hizo a la testigo. Asimismo el co-apoderado judicial procede hacer nuevamente la pregunta ¿ Diga la testigo como o de que manera usted da certeza de que las nuevas personas que están en ese apartamento habitándolo son sus legítimos dueños? Y contestó: porque la señora C.H. y el señor R.C., estuvieron en mi apartamento y me lo presentaron como mi vecino porque ellos se lo habían vendido.- CUARTA RE-PREGUNTA: Diga la testigo si usted como vecina de C.J.H., buscó siempre de avisarle cuando se presentaba cualquier problema en ese apartamento a través del tiempo? Y contestó: allí nunca se presentó problema.- QUINTA RE-PREGUNTA: Diga la testigo porque o en base a que cuando usted sintió o vió al demandado ALNARDO GRANADO y su familia en ese apartamento ya viviendo, no le avisó a C.J. tal hecho.- Y contestó: porque yo sabía que ellos eran los nuevos dueños dicho por la ciudadana C.J..- Cesaron.- Es todo, termino, se leyó y conformes firman.

   Observa este sentenciador que la testigo antes señalada fue conteste en sus afirmaciones, rindió sus dichos sin caer en contradicción alguna, lo que hace merecer confianza a este sentenciador de decir los hechos tal como les consta que encuadran con los alegatos de la parte demandada; por lo tanto los mismos se valoran conforme al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, y en tal sentido no puede constatarse la violencia que alega la parte actora, de haber sido despojada del bien inmueble aquí cuestionado y así se decide.

   Asimismo la parte actora en escrito de pruebas presentado en fecha 04-05-11, el cual cursa al folio 45 del presente expediente, mediante el cual promueve lo siguiente:

   • CAPITULO PRIMERO, EL MERITO FAVORABLE,

1. Reproduce el merito favorable a favor de su representada, que se desprende del libelo de la demanda y el justificativo de testigos que da por ratificados y que esta anexo en el expediente como documento fundamental.

   Al respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en la sentencia No. 00476, de fecha, veinte (20) días del mes de julio de dos mil cinco, recaída en el expediente AA20-C-2003-001009, lo siguiente: “… que los escritos de demanda y contestación no constituyen, en principio, una prueba sino que contienen los alegatos de las partes, cualquier distorsión y tergiversación de su contenido por parte del Juez de la recurrida lo hace incurrir en el vicio de incongruencia y por lo tanto en la violación de la norma contenida en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que impone que la sentencia debe contener, decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones y defensas opuestas, en concordancia con la norma contenida en el artículo 12 eiusdem, que obliga a los jueces atenerse a lo alegado y probado en los autos…”

   Ahora bien, en relación a esta prueba así promovida, se observa, que, ciertamente la actora ciudadana C.J.H.G., en su escrito de demanda, hizo mención sobre las afirmaciones enunciadas por ella en esta prueba así promovida, pero bajo una fórmula de defensa donde trae hechos nuevos, que claramente dejan entrever que debe ser ponderados y a.e.e.f.e. todo caso, lo esbozado por la parte actora en esta promoción de prueba, no puede constituirse per se en prueba, toda vez que tales afirmaciones a las que hace referencia el apoderado judicial de la parte actora en el escrito de pruebas presentado por ante el juzgado a-quo, es lo que puede ser objeto de debate y análisis en el juicio.

   En sintonía con lo antes citado, con respecto a esta forma de promoción de pruebas por parte del accionante de autos, este tribunal superior, señala en forma concreta, que valorar como prueba los hechos alegados en el escrito de demanda, atenta contra los principios que rigen la prueba, pues es claro, que los alegatos argüidos por la actora en el presente juicio compone el objeto que ha de ser debatido en juicio y probado según sea el caso, en cuanto a los puntos que son controvertidos, por lo que siendo ello así, tal elemento traído a la causa, no puede constituir prueba por si mismo, pues desde el punto de vista procesal, demarca el thema decidendum lo cual abarca lo alegado y que el juez debe examinar, con análisis a las pruebas que aporten las partes en el proceso, para dar así cumplimiento al principio de exhaustividad del fallo, por lo que siendo ello así se desestima tal medio probatorio promovido por la parte actora, y así se decide.

   Con relación a la prueba de justificativos de testigos así promovida, el autor Dr. H.B.L., (1.991) en su obra La Prueba y su Técnica, cita el criterio sostenido por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia dictada en fecha, 10 de Noviembre de 1.967, la cual establece lo que a continuación se transcribe:

   ...Las justificaciones para p.m. o títulos supletorios son indudablemente documentos públicos conforme a la definición legal contenida en el artículo 1357 del Código Civil, pero la fe pública que de ellos dimana se limita al hecho de haber declarado los testigos sobre determinados particulares y a la existencia de un decreto judicial, dictado para asegurar algún derecho del postulante, a tenor de las previsiones contenidas en los artículos 936 y 937 del Código de Procedimiento Civil. La fe pública de tales actuaciones no prejuzga sobre la veracidad o falsedad del contenido de los testimonios, los cuales pueden ser posteriormente controvertidos en juicio contencioso.

   En esta última hipótesis corresponderá al Juez de instancia apreciar el mérito de la prueba testimonial de obligada ratificación en el proceso conforme a las reglas establecidas por el ordenamiento legal, aunque originalmente las declaraciones hayan estado contenidas en un documento público como lo es el título supletorio. En otras palabras, el carácter de documento público de un titulo supletorio no tiene efecto vinculante para el Juez del mérito cuando en juicio contradictorio se discuta ulteriormente la legalidad de la prueba o la veracidad de las declaraciones.

   En ese mismo orden de ideas, en Sentencia Nº 0486 del 20 de diciembre de 2001, emanada de la sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, quedó sentado lo siguiente:

   … Es de hacer notar que si bien la resolución del Tribunal de alzada se fundamentó un justificativo de testigo emanado de un Notario Público de la ciudad de Barquisimeto, Estado Lara, no puede negarse ni desconocerse que los justificativos de testigos evacuados ante un juez u otro funcionario autorizado, con las formalidades legales para darle fe publica, constituyen pruebas por escrito, que ameritan su ratificación en juicio, pues el litigante no puede prepararse su propia prueba testimonial, en forma unilateral y extra litem, haciéndose otorgar un documento autenticado declaratorio, para luego oponerlo a su demandado, obteniendo de esa forma, sin contención la prueba del daño emergente, pues en estos casos, el derecho a la defensa y la garantía al debido proceso, previstos en la Constitucional Nacional, imponen que el demandado tenga el derecho a ejercer el control de la prueba, de allí que sea necesario su ratificación en el proceso.

   Por lo tanto, el justificativo de testigos, así como las demás diligencias efectuadas inaudita parte constituyen sin lugar a dudas medios expeditos para la fijación de los hechos, pero para surtir efectos probatorios, deberán ser ratificados en juicio.

   Por tal motivo, esta alzada considera procedente la presente denuncia y así se declara (…)

   .

   En atención a la Jurisprudencia, citada, se extrae de las actuaciones de autos, que efectivamente cursa del folio 8 al 17, justificativo de testigos, traído a los autos por la ciudadana C.J.H.G., en que se distingue que declararon los ciudadanos G.P.C.R. Y TABATE MAESTRE L.H., sobre los particulares siguientes, relativos a si conocían suficientemente de vista, trato y comunicación, si conocen de vista, trato y comunicación al ciudadano R.A.C., si conocen de vista, trato y comunicación al ciudadano ALNARDO A.G.C., si por el conocimiento que tienen del ciudadano ALNARDO A.G.C., les consta que se introdujo arbitrariamente, violentando las cerraduras y las rejas y se instaló en el interior del apartamento identificado en el particular primero, desde el 20 de enero de 2010, si por ese conocimiento que tienen del prenombrado ciudadano, saben y les consta que ese ciudadano despojo de su propiedad y legítima posesión de ese inmueble a la ciudadana C.J.H.G., y si les consta que durante el tiempo que tienen ustedes conociendo a la ciudadana C.J.H.G., ella siempre ha sido la poseedora legítima de ese apartamento tanto personal como por intermedio de terceras personas; pero es el caso, que la promovente de esta prueba no ratificó en juicio a través de la prueba testimonial las declaraciones de los ciudadanos C.R.G.P., L.H.T.M., lo cual va en contra del principio de control de la prueba, y en consecuencia se desestima, tal medio probatorio, y así se decide.

   • CAPITULO SEGUNDO, LAS DOCUMENTALES:

2. Consigna copia certificada de la primera posición jurada que evacuó, dando por reproducidas todas sus posiciones evacuadas por el absolvente querellado.

   La anterior prueba ya fue valorada ut supra, cuyos razonamientos y demás fundamentos jurídicos se dan aquí por reproducidos para evitar tediosas e inútiles repeticiones y desgaste de la función jurisdiccional, y así se establece.

   Analizado como ha sido todo el material probatorio vertido en los autos, este Juzgador considera propicio tomar en cuenta lo siguiente:

   Con base a los argumentos alegados y pruebas traídas por las partes en esta causa, observa que la posesión cualquiera que ella sea, se refiere a toda posesión, así sea la meramente precaria o la simple tenencia, es decir, la tenencia con los caracteres de la posesión legítima o sin ellos, pues consiste en retener una cosa de modo exclusivo, realizando actos materiales de uso y disfrute, séase o no el propietario de ella. Es generalmente aceptado y se encuentra en doctrina definitivamente establecida, que en este caso la acción posesoria tiene por objeto proteger ese estado de hecho relativo a la posesión. Es así que lo que se busca es restituir la posesión a aquél a quien se le haya despojado, por lo que se exige que haya habido una desposesión efectiva.

   En sintonía con lo precedentemente señalado, concluye este sentenciador que la parte querellante aunque si demostró la anterior posesión o tenencia de la cosa cuya restitución solicita, no así los actos o hechos constitutivos del despojo que se atribuye a la querellada, además no hay correspondencia entre la pretensión y objeto de las pruebas promovidas por la parte querellante en esta causa, pues ¿Qué es lo que se cuestiona sobre el inmueble constituido por el apartamento distinguido con el No. 12, ubicado en el edificio 1-14, piso 3 del conjunto Residencial Curagua de Puerto Ordaz, la posesión o la propiedad?.

   De lo anterior se infiere que la demanda versa sobre una querella interdictal restitutoria de despojo, donde es irrelevante establecer la propiedad, como si se estuviese ante una acción reivindicatoria, siendo que lo que hay que demostrar es la posesión.

   Ahora bien, aunque el querellante no necesita tener posesión legítima de la cosa, precisa acreditar en autos el tener la posesión de la misma con la realización de actos materiales de tenencia en base a un titulo o derecho que en este caso se circunscribe al recibo el cual consta en copia simple, inserto al folio 35, donde la ciudadana C.H. y el ciudadano R.C., en su carácter de propietarios venden el apartamento objeto de la presente demanda al ciudadano ALNARDO GRANADO, siendo que dicho documento aunque carece de valor probatorio, fue valorado como indicio, que junto a las posiciones juradas traídas a juicio como prueba valorada, se evidenció, que ciertamente se discute la venta del bien inmueble objeto de litigio en esta causa. Pero además de lo anterior debe demostrarse la intención de poseer, si no con ánimo de dueño si al menos con el ánimo de retenerla por mayor o menor tiempo. Es así que se colige de las pruebas analizadas en este capítulo, que no se demostró la posesión en conformidad a lo supuesto establecidos por el legislador, en atención al artículo 771 y 783 del Código Civil, pues este Juzgador en cuanto a los hechos planteados, destaca que la parte querellante no probó el ejercicio de la posesión, además que de los elementos de juicio aportados en esta causa, no puede precisarse la fecha cierta en que ocurrió el despojo del bien inmueble aquí cuestionado, no obstante la parte querellante refiere en su libelo de demanda, “…que desde hace aproximadamente 11 meses fue despojada arbitrariamente de su inmueble por el ciudadano ARNARDO A.G.C., quien mediante violencia, rompiendo la cerradura y la reja de protección entro al inmueble y arbitrariamente lo ocupo usando para tal herramientas, impidiéndole el despojador entrar en su vivienda y poder vivir en paz y pretende aun en la actualidad seguir ocupando por la fuerza el apartamento. Tal alegato argüido por la parte querellante en su libelo de demanda, era imprescindible probarlo en juicio. En tal sentido conviene referir lo apuntado por F.M., en su obra Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo III, página 234, al referir que, “Es necesario también, para que haya despojo susceptible de acción posesoria, que exista el animus spoliandi, o sea el conocimiento y la intención de privar arbitrariamente o injustamente a otro de la posesión. Si falta este animus y quien ha entrado en la detentación de la cosa lo ha hecho en interés del poseedor (por ejemplo, para poner a salvo de un peligro la cosa) y esta dispuesto a la restitución al poseedor, o si ha sido puesto en posesión en virtud de acto administrativo que lo ha autorizado (por ejemplo requisición) no hay allí ni despojo, ni, por consiguiente, titulo para ejercitar la acción correspondiente. Asimismo, no hay lugar a acción de despojo, si esta en duda la existencia del animus spoliandi del demandado”.

   En sintonía con lo antes citado este Juzgador observa que la parte querellada, en su escrito de contestación de demanda, inserto a los folios 28 y 29, expone que la demandante de autos, en conjunto con el ciudadano R.C., en el mes de diciembre de 2008 por medio de documento privado dieron en venta a su persona el inmueble objeto de la presente causa y desde esa fecha es que se encuentra en plena posesión legitima del inmueble, a tenor de lo dispuesto en el artículo 772 del Código Civil, y a tal efectos promueve la prueba trasladada, relativa a las posiciones juradas, evacuadas en el juicio que por RECONOCIMIENTO DE CONTENIDO Y FIRMA sigue el ciudadano R.A.C. en contra de los ciudadanos R.A.C. y C.J.H.G., y ello gira entorno a la discusión de la venta que aduce el querellado, en esta causa, y así se establece.

   Es así que en fuerza de todos los razonamientos y fundamentos jurídicos esgrimidos, ut supra, y visto que la parte querellante no demostró en juicio la prueba del despojo, ello conlleva a que la presente querella interdictal de restitución por despojo a la posesión sea declarada sin lugar, y así se establecerá en forma expresa en la dispositiva de este fallo.

   Como corolario de lo anteriormente expuesto este Tribunal Superior debe declarar sin lugar la apelación interpuesta al folio 64, en fecha 26 de Mayo de 2.011, por el abogado J.V., en su condición de apoderado judicial de la parte querellante ciudadana C.J.H.G., contra la sentencia de fecha, 23 de Mayo de 2011, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, inserta del folio 61 al 63; quedando de esta manera confirmada la referida decisión emitida por el Tribunal a-quo, pero por los argumentos proferidos por esta Alzada, y así se establecerá en la dispositiva de este fallo.

   CAPITULO CUARTO

   DISPOSITIVA

   Por todos los razonamientos anteriores este Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: SIN LUGAR la demanda que por QUERELLA INTERDICTAL POR DESPOJO A LA POSESION incoara la ciudadana C.J.H.G., contra el ciudadano ALNARDO A.G.C., ampliamente identificados ut supra. Todo ello de conformidad con las disposiciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales citadas y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

   Queda así CONFIRMADA la sentencia de fecha 23 de Mayo de 2011, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

   Se declara SIN LUGAR la apelación ejercida al folio 64, por el abogado J.V. en su condición de apoderado judicial de la parte querellante ciudadana C.J.H.G..

   Por cuanto la presente decisión fue publicada fuera del lapso legal correspondiente, por encontrarse este Tribunal en la publicación de las sentencias en los expedientes signados con los Nos. 10-3698, 12-4123, 12-4125, 12-4126, 12-4141, 12-4121, 11-4079 11-4091, 12-4128, 11-3811, 11-4088, 11-4136, 11-4098, 11-4111, 11-4113, 12-4151, 12-4158, y 12-4159, se ordena la notificación de las partes de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Líbrese boletas.

   Se condena en costas a la parte querellante por haber resultado totalmente vencida en este procedimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil

   Publíquese, Regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y en su oportunidad legal devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los veintiún (21) días del mes de junio de dos Mil Doce (2012). Años 201º de la Independencia y 153º de la Federación.

   El Juez,

   Abg. J.F.H.O.

   La Secretaria,

   Abg. Lulya Abreu López

   En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las tres y veinte minutos de la tarde (03:20 p.m.), previo anuncio de Ley.

   La Secretaria,

   Abg. Lulya Abreu López

   Exp.11-3948.

   JFHO/LAL/mr.