Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 29 de Junio de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA

METROPOLITANA DE CARACAS.

Caracas, veintinueve (29) de junio de 2007

198º y 147º.

Exp Nº AP21-R-2007-00584

PARTE ACTORA: JESVI AGELVIS, venezolana, mayor de edad y titular de la cedula de identidad N° 16.901.346.

APODERADOS JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: P.R. y J.N., abogados en libre ejercicio e inscritos en el IPSA bajo el N°. 5.704 y 14.414, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: YAMATO SUSHI BAR, C.A. (anteriormente denominada RESTAURANT KATANA, CARACAS VENEZUELA, C.A.), Sociedad Mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 34, Tomo 35-A-Pro, de fecha 18 de febrero de 1997.

APODERADAS JUDICIAL DE LA DEMANDADA: D.M. y ZHIOMAR DIAZ, abogadas en libre ejercicio e inscrita en I.P.S.A. bajo el N° 90.842 y 90.733, respectivamente,

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS.

ASUNTO: Recurso de apelación en contra de la Sentencia dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Trabajo, en fecha 16 de abril de 2007.

SENTENCIA: Definitiva.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por el abogado R.R.M., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora y D.M. en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada contra la decisión dictada en fecha dieciséis (16) de abril de 2007, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la demanda incoada por la ciudadana JESVI AGELVIS en contra de YAMATO SUSHI BAR, C.A.

Recibidos los autos en fecha dieciséis de mayo de 2007 se ordenó devolver el expediente a los fines de que se pronunciara sobre la apelación ejercida por la parte actora. Recibido el expediente por el tribunal de la causa se pronunció con relación a la apelación ejercida por la parte actora procedió a admitir la apelación y devolvió los autos a este tribunal.

Recibidos los autos en fecha 28 de mayo de 2007 se fijó el quinto día a los fines establecidos en el Artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por lo que el día cinco de julio de 2007 se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia el día viernes 22 de junio de 2007 a las 2:00 p.m.

Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

CAPITULO I

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana JESVI AGELVIS en contra de YAMATO SUSHI BAR, C.A., en tal sentido, corresponde a esta Alzada la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por ambas partes, conforme al principio de la no reformatio in peius. Así se resuelve.

CAPITULO II

DE LOS ALEGATOS EN LA AUDIENCIA

Adujo la parte actora en la oportunidad de la audiencia ante el superior que insurge en contra de la decisión de primera instancia por cuanto considera que el juez no examinó bien los testigos, que fueron repreguntados en forma exhaustiva por el Juez al igual que la actora cuando se le tomó la declaración de parte, lo cual si se hubiese examinado de manera correcta se concluiría en la procedencia de los conceptos reclamados como formando parte del salario, esto es la propina y el porcentaje que cobra el local a los clientes. De igual manera conforme al documento marcado D que fue consignado junto al libelo de la demanda se evidencia que la actora percibía propinas. Que el Juez hace una errónea interpretación de la sentencia que invoca en su decisión confundiendo los criterios expuestos en ella. Que su defendida como anfitriona atendía las meses y algunas veces laboraba como barman, que en el presente caso debe privar la primacía de la realidad ya que lo que lla parte denomina como anfitriona es una mesonera. Por todo lo expuesto solicita se declare con lugar su apelación.

CAPITULO III

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

En la forma como fueron planteados los argumentos esta Alzada debe revisar tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso.

Señaló la actora en el libelo de la demandada que: De la relación de trabajo de la ciudadana JESVI AGELVIS; Tiempo de servicio: Desde el día 17-12-2001 hasta el 11-01-2006, cuando se retira justificadamente por cuanto la demandada no le cancelaba el salario minino ni la comisión sino solo la propina Cargo: Capitana de Anfitrionas.

Aduce la parte actora, que inició su relación de trabajo como Anfitriona y dentro de sus labores estaba la atención de mesas y en algunos casos laboraba como barman, en la sucursal del Centro Comercial Sambil, en el horario comprendido entre las 12:00 m hasta las 03:00 p.m. y desde las 07:00 p.m. hasta las 11:30 p.m., los días martes, miércoles, jueves, viernes, sábado y domingo de cada semana, hasta el mes de agosto de 2001, que durante este tiempo no le fue cancelado el salario mínimo ni la comisión aportada por el publico consumidor, solo se le cancelaban Bs. 4.000,00 por cada hora de trabajo del poto de las propinas recibidas por cada una de las anfitrionas.

Que a partir del mes de septiembre de 2003, es transferida a la sucursal del Centro Comercial San Ignacio, devengado la cantidad de Bs. 4.000,00 por hora trabajado y en marzo de 2005, es ascendida al cargo Capitana de Anfitrionas, asignándosele una bonificación mensual de Bs. 70.000,00, con un horario desde las 06:00 p.m. hasta las 02:00 a.m. de martes a domingo.

Señala la demandante que, “…desde el 17 de diciembre de 2001 hasta el mes de agosto, inclusive, del 2002 el pago del salario propina se le hacía mediante cheque. A partir del día cuatro (04) de septiembre de 2002 la empresa accionada le abrió una CUENTA ELECTRONICA NOMINA PRIVADA, distinguida con el (…) La empresa accionada en el presente juicio estuvo depositando en la cuenta aperturada el Salario Propina devengado hasta marzo de 2002. Inmediatamente posterior a este mes la demandada dejó de depositarle el salario comisión en la aperturada cuenta haciéndole el pago mensual en efectivo; y sin otorgarle el recibo de Ley..”

De aquí que reclame por el tiempo que estuvo vigente la relación de trabajo, los siguientes conceptos:

CONCEPTO MONTOS

Salarios mínimos retenidos

(desde el 17-12-2001 al 11-01-2006)

Bs. 9.088.000,00

Salario comisión variable no cancelados

(desde el 17-12-2001 al 11-01-2006)

Bs. 44.959.000,00

Bono nocturno (desde el 17-12-2001 al 11-01-2006) Bs. 14.223.600,56

Vacaciones y bono vacacional vencidos Bs. 5.862.125,10

Utilidades o participación en los beneficios vencidos Bs. 2.468.946,15

Antigüedad Bs. 9.659.894,62

Seguros Social, Paro Forzoso y Ley de Política Habitacional +

Indexación +

Intereses moratorios +

Total Bs. 84.519.495,75

Alegatos de la parte demandada

Dentro de la oportunidad legal correspondiente la parte demandada dio su contestación en los siguientes términos:

Alega la prescripción de la acción, de conformidad con lo establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto ha transcurrido más de un (01) año desde la terminación de la relación de trabajo, en fecha 31 de agosto de 2003 y la interposición de la demanda.

Niega, rechaza y contradice, que la empresa demandada integre una unidad económica con las empresas “SAIJON”, “ASIA BISTRO”, “NOA CHINA & YAI BISTRO”, “CHICKEN GRILL” y “BAR SI THALA JAPONES GRILL SUSHI BAR”, por cuanto esta tienen una administración propia y una personalidad jurídica distinta y su actividad económica se desarrolla de acuerdo a las políticas implementadas por nuestra representada.

Niega, rechaza y contradice, la relación existente entre las partes terminara en fecha 31 de agosto de 2003, la supuesta comisión devengada por la parte actora, por cuanto a la actora se le cancelaba el salario mínimo vigente durante la relación de trabajo, que a la actora se le cancelara la cantidad de Bs. 4.000,00 por cada hora de trabajo por salario propina; que exista algún pote de propina para las anfitrionas.

Niega, rechaza y contradice, el supuesto traslado alegado, que la actora ascendiera al cargo de Capitana de Anfitrionas, que se le asignara una bonificación especial de Bs. 70.000,00 mensuales;

Admite, la existencia de la relación de trabajo, la fecha de inicio y el cargo desempeñado

Finalmente negó, rechazó y contradijo todos y cada uno de los hechos alegados por la parte actora en su escrito libelar en forma detallada y pormenorizada.

CAPITULO IV

DE LA CARGA PROBATORIA Y DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

De la forma como quedó planteada la controversia le correspondió la carga de la prueba a la parte actora de conformidad con lo previsto en el Artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y conforme a la Sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 22 de marzo de 2007, Numero 592:

….la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado

. (Resaltado del Tribunal)

Consta de autos que ambas partes aportaron al proceso los siguientes medios de prueba:

Pruebas de la parte actora

DOCUMENTALES.

Marcadas con la letra “E”, ”F” e “I” que rielan a los folios 24, 25, 26, 47 al 54. Al Folio N° 24, riela documental constituida por una constancia de trabajo, la cual fue desconocida por la contraparte durante la audiencia de juicio, al respecto se observa que la parte no señala, si desconoce el contenido ó la firma de esta documental por lo que en virtud de la imprecisión de la demandada en el mecanismo de impugnación, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de esta se desprende la emisión de la constancia de trabajo por parte de la empresa demandada en fecha 17 de octubre de 2003, en la cual se deja constancia que la parte actora comenzó a prestar servicios para la demandada desde el mes de diciembre de 2001 hasta agosto del año 2003, para abundar mas en este punto, debe precisarse que no forma parte de los hechos controvertidos el inicio de la relación de trabajo, el cargo desempeñando por lo menos durante el período de tiempo comprendido en esta constancia, mientras que si se encuentra controvertida la continuidad de la relación de trabajo luego del mes de agosto de 2003 y el cargo de Jefe de anfitrionas alegado por la parte actora. ASI SE ESTABLECE.-

Al Folio N° 25, riela documento el cual fue desconocido por la contraparte durante la audiencia de juicio, al respecto se observa que dicha instumental emana de Banesco Banco Universal tercero a la causa el cual no compareció a la audiencia de juicio para ratificar su contenido tal como establece el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que en consecuencia se desecha del debate probatorio. ASI SE ESTABLECE.-

Al Folio N° 26, riela instrumento marcado D referido a las propinas, el cual fue desconocido por la contraparte durante la audiencia de juicio, al respecto esta Juzgadora observa que la apoderada judicial de la parte demandada no señaló si lo que desconoce es el contenido ó la firma de esta documental, por lo que no se utilizó el mecanismo de impugnación en forma específica por lo que se le confiere valor probatorio de conformidad con lo previsto en el Artículoo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.-

Folio N° 47 al 53, ambos inclusive del presente expediente y los cuales fueron desconocidos por la contraparte durante la audiencia de juicio, al respecto este Juzgador observa que los folios N° 47 y 49 al 53, ambos inclusive, no presentan firma ó selló para determinar su autoría, por lo que carecen de valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.

A los Folios N° 48 y 53, ambos inclusive del presente expediente, tal como se ha señalado la apoderada judicial de la parte demandada no señaló si desconoce el contenido ó la firma de esta documental, por lo que considera que al no utilizarse el mecanismo de impugnación respectivo se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de estas se desprenden las ventas realizadas por las anfitrionas al mes de noviembre y el certificado entregado a la parte actora emanado de la empresa demandada, por haber asistido al primer curso denominado “El arte de servir al cliente”, impartido en fecha 05 de octubre de 2005, con una duración de dos (02) horas, el cual aparece sellado por la empresa demandada y firmado por la Gerencia General y el Instructor. ASI SE ESTABLECE.

PRUEBA DE EXHIBICIÓN.

Solicitó la exhibición de: 1) los comprobantes del pago de los salarios mínimos, 2) de los documentos marcados “G-1”, a la “G-6”, 3) de la constancia de inscripción en el Seguro Social y 4) las declaraciones de rentas de la empresa demandada de los ejercicios comprendidos del año 2001 al 2006 al Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria.

Durante la audiencia de Juicio, se dejó expresa constancia de que la apoderada judicial de la empresa demandada no exhibió los recibos de pago de los salarios mínimos cancelados a la trabajadora durante la relación de trabajo. En este sentido, opera la consecuencia establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto la demanda en el presente caso no cumplió con su carga artículo de demostrar que le cancelaba a la parte actora el sueldo mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, ni le entregaba a la trabajadora los recibos de pago (parágrafo quinto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo), por lo que debe concluirse que la empresa no cancelaba a la parte actora el salario mínimo vigente. ASI SE ESTABLECE.-

En lo que respecta a las documentales marcadas “G1” al “G6”, las mismas fueron desconocidas y anteriormente desechadas en la valoración ut supra otorgada a estas documentales promovidas por la parte actora. ASI SE ESTABLECE.

En lo relacionado a la Inscripción de la trabajadora ante el I.V.S.S., la apoderada judicial de la parte demandada señaló que no exhibe esta documental por cuanto la parte actora no fue inscrita por la demandada ante el Instituto del Seguro Social.

En lo relativo a las declaraciones presentadas por la demandada al Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria correspondiente a los años 2001 al 2005, ambas inclusive, la apoderada judicial de la parte demandada exhibió y consignó copias simples constante de cinco (5) folios útiles de las declaraciones realizadas por la parte demandada ante el mencionado ente y cuales fueron impugnados por los apoderados judiciales de la parte actora por ser consignados los mismos en copia simple a tenor de lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En vista de la impugnación de estas documentales, este Juzgador instó a los apoderados judiciales de la parte actora a que señalaran si impugnaban la veracidad de estas documentales señalando a este Juzgador que las impugnan por ser copias y que no les constan que esas declaraciones sean ciertas.

En este sentido, el a quo ordenó oficiar de conformidad con el artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo al mencionado Instituto, a los fines de que remitiese las declaraciones presentadas por la parte demandada durante los períodos anteriormente señalados, no obstante al momento de la continuación de la Audiencia de Juicio no constaban estas resultas, pero al respecto consideró el a quo que a las copias de las declaraciones presentadas por la apoderada judicial de la parte demandada, no se les puede enervar su valor probatorio, por cuanto de los dichos los apoderados judiciales de la parte actora se desprenden que estos no tienen conocimiento si son ciertas ó no estas declaraciones, por lo que lo llevó a presumir siempre la buena fe de las partes, por cuanto la mala fe hay que demostrarla, no existiendo a los autos prueba alguna que demuestre que las declaraciones de la parte demandada no se encuentran ajustadas a derecho, por lo que en consecuencia se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de estas se desprenden las declaraciones de la empresa demandada por ante el Fisco Nacional en los años 2002 al 2006. ASI SE ESTABLECE.-

TESTIMONIALES.

Promovió las testimoniales de los ciudadanos Mairin Suárez, Elianny Ruiz, Y.C. y Enmie Fagundez. Se dejó constancia de la comparecencia y evacuación de las testimoniales de las ciudadanas Elianny Ruiz y Enmie Fagundez.

La ciudadana Elianny Ruiz, señaló a este Juzgador que la actora se desempeñaba como Capitana de Anfitriona, que esta devengaba los mismo que las anfitrionas más un bono, que existía una cajita en la cual se llevaba la propina de las anfitrionas, que a las anfitrionas se les cancelaba la hora en Bs. 1.200,00 que le consta que la actora fuera transferida a otra sucursal de la demandada en septiembre de 2003, que le consta que la actora prestó servicios hasta enero de 2006, por cuanto esta era su Jefa, que los horarios eran rotativos desde las 06:00 p.m. hasta las 02:00 a.m., que tenían un día libre y que las llamaban para trabajar.

La ciudadana Enmie Fagundez, señaló a este Juzgador, que la actora se desempeñaba como Capitana de Anfitriona, que el horario de las anfitrionas era de 06:00 p.m hasta 02:00 a.m., que las anfitrionas trabajan 6 días a la semana, que les cancelan Bs. 1.200,00 por hora, que existe una propina solo para anfitrionas, no tiene conocimiento del bono de venta alguno.

En este sentido, se le otorga valor probatorio a sus dichos en lo que respecta al cargo desempeñado por la actora, en el horario, en que se les cancelaba la cantidad de Bs. 1.200,00 por hora trabajada, que la actora fue transferida a otra sucursal, que existía una cajita en el cual se colocaban las propias, por ser sus dichos contestes entre sí y con la documental que riela al folio 26 del expediente y no ser contradictorios. ASI SE ESTABLECE

Pruebas de la parte demandada.-

DOCUMENTALES.

Marcada con la letra “B” que riela al folio 24 del presente expediente y la cual ya fue anteriormente valorada por este Juzgador, por lo que se reproduce la valoración ut supra otorgada a la misma. ASI SE ESTABLECE.-

PRUEBAS DE INFORMES.

Al Banco Banesco y cuyas resultas no corren insertas a los autos. Se observa que el a quo instó a la apoderada judicial de la parte promovente a que indicara a este Juzgador si insistía o desistía de la evacuación de esta prueba, señalando esta que insistía en la misma, sin embargo no existe tal respuesta anexa a los autos por lo que no existe materia que a.A.S.E..-

DECLARACION DE PARTE.

En la audiencia de juicio el Juez haciendo uso de la facultad conferida en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le tomó declaración de parte a las ciudadanas Jesvi Agelvis y D.M., en su carácter de parte actora y apoderada judicial de la parte demandada.

La ciudadana Jesvi Agelvis, señaló a este Juzgador que la empresa le cancelaba el salario en efectivo, cheque y luego le aperturan una cuenta nomina electrónica, pero posteriormente continuaron cancelándole en efectivo, que la empresa le cancelaba la cantidad de Bs. 1.200,00 por hora de servicio, que fue transferida de una sede a otra de la empresa, que fue ascendida al cargo de Capitana de Anfitrionas.

La ciudadana D.M., señaló que la demandada solo da cursos a su personal o a las personas que están en trámites para ingresar a la empresa, que no sabe si la actora prestaba el servicio para la demandada al momento de asistir al curso, que este curso no se da al público en general.

De las declaraciones anteriormente transcritas se concluye que la actora era personal de la demandada al momento de asistir al curso dictado por la demandada en el año 2005, que a la actora se le cancelaba la cantidad de Bs. 1.200,00 por hora trabajada, que la actora fue transferida en el año 2003 a otra sucursal de la demandada, que esta fue ascendida al cargo de Capitana de Anfitrionas, que la misma cumplía el horario alegado en el libelo de la demandada. ASI SE ESTABLECE.

CAPITULO V

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Revisadas las actas procesales, así como oídos los alegatos de las partes, quien decide lo hace basándose en las siguientes consideraciones:

En primer lugar debe pronunciarse esta Alzada en cuanto al recurso ejercido por la parte demandada y al efecto encuentra que al momento del anuncio de la audiencia fijada el Alguacil dejó constancia de la incomparecencia al acto de ésta.

De la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desprende que los artículos referidos a la audiencia oral a celebrarse por ante los Juzgados Superiores del Trabajo, son de naturaleza obligatoria, y es por ello que constituye una carga procesal para el apelante, su comparecencia, y en tal sentido, ello conlleva a que la incomparecencia al acto acarrea el desistimiento del recurso de apelación propuesto, y así está establecido en todo lo largo de la normativa procesal para las audiencias a celebrarse, por ante los Juzgados Superiores.

En base a lo expuesto, es forzoso para quien sentencia en virtud de la incomparecencia de la parte demandada recurrente a la audiencia fijada, aplicar las consecuencias jurídicas establecidas en nuestra Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y declarar desistida la apelación interpuesta por la abogada D.C. MORA, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 16 de abril de 2007. Así se decide.

Resuelto lo anterior, esta Juzgadora observa que la apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia solamente en lo que se refiere a la declaratoria de improcedencia de los conceptos pretendidos como formando parte del salario, referidos a el porcentaje por recargo en el consumo y las propinas, lo cual incide en las prestaciones sociales y demás conceptos accionados.

Estableció el a quo en su decisión con relación a estos dos conceptos accionados como formando parte del salario lo siguiente:

“En lo que respecta a las propinas y las comisiones del porcentaje del consumo dejadas de cancelar a la parte actora, este Juzgador observa que la parte actora alegó devengar un salario propina de Bs. 4.000,00 la hora, que las propinas recibidas eran depositadas en un pote dividiéndose entre las horas trabajadas por cada una de las anfitrionas y que las mismas le eran canceladas en efectivo.

Al respecto, este Sentenciador debe traer a colación la sentencia dictada por la Dra. I.G.d.Q., en el expediente AP21-R-2006-000712, de fecha 05 de octubre de 2006, caso J.J. contra YAMATO SUSHI BAR, C.A., en la cual establece que:

En cuanto a las propinas: En criterio de esta Alzada, inexiste en autos elemento probatorio (carga de la parte actora) que permita a esta Juzgadora considerar, que en este caso, la accionante haya devengado las cantidades señaladas en el libelo de demanda, además por máximas de experiencia, los que reciben propinas son los mesoneros más no así las anfitrionas. En virtud de lo anterior, se declara improcedente lo peticionado por este concepto. Así se establece.

Criterio este ampliamente compartido por quien hoy decide, por lo que en consecuencia al no haber traído a los autos prueba alguna que demuestre la cancelación de estas propinas reclamadas aunado a que quienes reciben las propinas son los mesoneros y no las anfitrionas, son razones suficientes para negar lo peticionado. ASI SE ESTABLECE.

En lo que respecta al porcentaje sobre el consumo, el artículo 134 de la Ley Orgánica del trabajo, establece que:

“En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

Como puede analizarse de la norma, tanto el porcentaje como la propina que puede recibir el trabajador de los clientes, están sometidos a la aceptación del consumidor, por cuanto existen locales en que no se cobra el porcentaje de consumo a los clientes así como clientes que no otorgan propinas, por lo que se concluye que al no existir pruebas que evidencien el cobro del porcentaje a los clientes, aunado a que la actora nunca percibió este porcentaje durante la relación de trabajo, son razones para concluir, que no fue pactado por las partes, ni es uso ó costumbre de la empresa, por lo que en consecuencia no es procedente este reclamo. ASI SE ESTABLECE.

Quedó establecido supra que de la forma como la demandada dio su contestación rechazó que la actora devengara propinas dado que ésta solo recibió el salario mínimo, negando que existiera un pote de propinas para repartir entre las anfitrionas (folio 61) y en cuanto al porcentaje que la accionada cobra a los clientes adujo que ésta no cobra porcentajes a sus clientes por los servicios prestados.

En cuanto al primer punto esta Alzada no comparte el criterio de interpretación utilizado por el a quo del articulo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que este no distingue categoría locales en los cuales se cobra el recargo por el consumo, o clases de trabajadores que reciben propinas, solo expresa en el primer sentido “En los locales en que se acostumbra a cobrar al cliente ..” de igual manera el primer aparte establece en cuanto a las propinas “ Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario…” con lo cual será la costumbre o el uso la que determine si en un local se cobra o no porcentaje a los clientes, por lo que no solo el juez debe utilizar su máximas de experiencia para determinar la procedencia de tales conceptos, sino que también la parte que exige la aplicación de la norma debe probar la existencia de esa costumbre o el uso en el local para el cual labora, ya que puede tratarse de un caso en el cual se piense que no se dan propinas, porque la experiencia común del juez así lo refiere, como sería por ejemplo el caso distinto de los mesoneros, los parqueros, los carniceros, empaquetadores, anfitrionas, etc. pero se logra demostrar y llevarle al conocimiento del Juez, que efectivamente en la costumbre o el uso de ese local en particular, si se perciben, como lo fue en el caso que se analiza, ya que de las pruebas aportadas por la parte actora como lo son la documental que riela al folio 26 del expediente, marcada D, con la declaración de parte se concluye en que la actora si recibía propinas. Así se resuelve.

No sucede lo mismo con el recargo sobre el consumo ya que de autos no se evidencia ningún medio de prueba que demuestre que efectivamente la demandada cobraba a sus clientes tal recargo, motivo por el cual al incumplirse con la carga de la prueba que le competía a la actora, no puede acordarse lo pretendido. Así se resuelve.

De esta manera quedan resueltos los puntos de la apelación de la parte actora, ahora bien en cuanto al resto de lo pretendido no puede ser analizado por esta Alzada por lo cual se hará referencia a la sentencia de primera instancia solamente modificando el aspecto relativo a la propina. Así se resuelve.

Dejo establecido el a quo que forman parte del controvertido de acuerdo a la contestación de la demandada los siguientes hechos; el horario de trabajo, el cargo, los salarios, comisiones y propinas, vacaciones, utilidades, días feriados trabajados, las horas extras, el salario propina de Bs. 4.000,00 por hora trabajada, la bonificación mensual de Bs. 70.000,00, la no inscripción de la actora por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y la Ley de Política Habitacional por parte de la empresa demandada.

Con base a estos hechos, la parte actora reclama el pago de los salarios mínimos vigentes durante la relación de trabajo, el salario comisión (porcentaje sobre consumo), salario nocturno, vacaciones vencidas, días feriados no cancelados, utilidades o participaciones en los beneficios, antigüedad y sus días adicionales, indemnización por el no pago de las cotizaciones del Seguro Social del paro forzoso, del subsistema de vivienda y política habitacional, intereses moratorios e indexación.

Pasó de seguida, el Juzgador de la Primera Instancia a revisar la procedencia de los conceptos reclamados de la siguiente forma:

En lo que respecta al horario, la parte actora alegó que su horario de trabajo al inicio de la relación de trabajo, es decir el 17 de diciembre de 2001, fue el comprendido entre las 12:00 m. hasta las 03:00 p.m. y desde las 07:00 p.m. hasta las 11:30 p.m., desde los días martes a domingo, con el día lunes como día de descanso, en la sede del Centro Comercial Sambil, hasta el mes de agosto de 2003, que en septiembre del mismo año, fue transferida a la sede del Centro Comercial San Ignacio, donde cumplió el horario comprendido entre las 06:00 p.m. y las 02:00 a.m., de martes a domingo, descansando los días lunes, siendo ascendida al cargo de capitana de anfitrionas en el mes de marzo de 2005 hasta enero de 2006, cuando decide retirarse.

En este orden de ideas, la parte demandada no negó el horario alegado en el libelo, sino que se limitó a señalar que no es procedente la jornada nocturna, por cuanto a su decir la actora no las genero, no obstante la demandada no cumple con su carga de la prueba por cuanto no señala ni menos aun demuestra cual era a su decir el horario de la parte actora, por lo que en consecuencia se tiene como cierto el siguiente horario:

Desde el 17 de diciembre de 2001 hasta el mes de agosto de 2003, ambos inclusive, la parte actora cumplió el siguiente horario:

Desde las 12:00 m hasta las 03:00 p.m. (3 horas)

Desde las 07:00 p.m. hasta las 11: 30 p.m. (4 horas y 30 minutos)

Desde el mes de septiembre de 2003 hasta el mes de enero de 2006, ambos inclusive, la parte actora cumplió el siguiente horario:

Desde 06:00 p.m. hasta las 02:00 a.m. (8 horas)

Por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, se debe considerar las jornadas de trabajo cumplidas por la parte actora como jornadas nocturnas, por cuanto las mismas fueron jornadas mixtas con un periodo nocturno mayor de cuatro (04) horas y en consecuencia de conformidad con el artículo 156 eiusdem, esta jornada nocturna debe ser cancelada con un incremento del treinta por ciento (30%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna. ASI SE ESTABLECE.

En lo relativo al cargo desempeñado, la parte actora alega que al inicio de la relación se desempeñó en el cargo de anfitriona, que en el mes de marzo de 2005 es ascendida al cargo de capitana de anfitrionas, por otro lado, la demandada reconoce el cargo de anfitriona, pero negó de forma pura y simple el supuesto ascenso de la parte actora al cargo de capitana de anfitrionas, la demandada no trajo a los autos prueba alguna que demostrara cual era el ultimo cargo desempeñado por la parte actora, no obstante tanto las testimoniales como la declaración de partes de la ciudadana actora, las cuales fueron contestes en sus deposiciones hacen concluir a quien decide, que el ultimo cargo desempeñado por la actora, fue el de capitana de anfitrionas. ASI SE ESTABLECE.-

En lo relacionado con los salarios devengados por la parte actora durante la existencia de la relación de trabajo, la parte actora alega que la empresa demandada no le cancelaba el salario mínimo vigente para la fecha, sino que le era cancelada la hora de trabajo efectivo a razón de Bs. 1.200,00, no corren insertos a los autos prueba alguna de que la empresa cancelara el salario mínimo, por cuanto tal como se ha señalado anteriormente, la demandada no le entregaba a la actora recibos de pago aunado a que los mismos eran cancelados durante el mayor tiempo de la relación de trabajo en efectivo. Ahora bien, no cabe duda para quien decide, que la empresa le cancelaba a la parte actora, tal como quedo demostrado de las testimoniales y de la propia declaración de parte, que las anfitrionas recibían de la empresa la cancelación de las horas trabajadas, por que concluye este Juzgador que durante la relación de trabajo, la actora prestó el servicio durante ocho (08) horas diarias a razón de Bs. 1.200,00 la hora, por lo que al realizar un simple operación aritmética esta nos arroja la cantidad de Bs. 9.600,00 diarios; de martes a domingo, es decir, seis (06) días a la semana, a razón de Bs. 9.600, diarios, lo cual equivale a decir, la cantidad de Bs. 57.600,00 semanales y Bs. 230.400,00 mensuales.

Ahora bien, durante la relación de trabajo, que se inicio en fecha 17 de diciembre de 2001 hasta el mes de enero de 2006, ambos inclusive, estuvieron vigentes los siguientes salarios mínimos:

Año 2000: Bs. 144.000,00

Año 2001: Bs. 158.400,00 a partir del 29 de agosto de 2001.

Año 2002: Bs. 190.000,00 a partir del 28 de abril de 2002.

Año 2003: Bs. 209.088,00 a partir del 02 de mayo de 2003 y desde el 01 de octubre de 2003, la cantidad de Bs. 247.104,00

Año 2004: Bs. 296.524,80 a partir del mes de mayo de 2004 y desde el 01 de agosto de 2004, la cantidad de Bs. 321.235,20.

Año 2005: Bs. 405.000.00 a partir del mes de abril de 2005.

Es de resaltar, que siendo estos los salarios mínimos vigentes decretados por el Ejecutivo Nacional durante la relación de trabajo, puedo concluir el Juzgador de Primera Instancia, que por cuanto la actora prestaba el servicio dentro de una jornada nocturna, a este salario mínimo se le debe incrementar el treinta por ciento (30) que establece el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que al adicionar este porcentaje al salario mínimo, nos arroja:

Año 2000: Bs. 187.200,00

Año 2001: Bs. 205.920,00 a partir del 29 de agosto de 2001.

Año 2002: Bs. 247.000,00 a partir del 28 de abril de 2002.

Año 2003: la cantidad de Bs. 271.814,40 a partir del 02 de mayo de 2003 y desde el 01 de octubre de 2003, la cantidad de Bs. 321.235,20

Año 2004: Bs. 385.482,24 a partir del mes de mayo de 2004 y desde el 01 de agosto de 2004, la cantidad de Bs. 417.605,76.

Año 2005: Bs. 526.500,00 a partir del mes de abril de 2005.

Por lo que concluye, esta Juzgadora al igual que el a quo, que al ser evidenciado que el salario por hora devengado por la parte actora, era la cantidad de Bs. 1.200,00, desde el inicio de la relación de trabajo hasta el final de la misma, es decir la cantidad Bs. 230.400,00 mensuales, este salario por hora le era mas favorable que los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional mas sus respectivas incidencias del bono nocturno, durante los años 2000 y 2001. Ahora bien, a partir del aumento del salario mínimo en fecha 28 de abril de 2002, hasta el momento de la terminación de la relación de trabajo, se observa una desmejora entre el salario devengado y el salario mínimo, por lo que se ordena su cancelación de la siguiente forma:

Abril 2002 hasta abril de 2003, el salario cancelado a la actora por horas laboradas (Bs. 230.400,00 mensuales) menos el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional más la incidencia del bono nocturno (Bs. 247.000,00), para un total de Bs. 16.600 por 12 meses, nos arroja un total a cancelar a la parte actora por diferencias en este periodo de Bs. 199.200,00.

Mayo 2003 hasta septiembre de 2003, el salario cancelado a la actora por horas laboradas (Bs. 230.400,00 mensuales) menos el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional más la incidencia del bono nocturno (Bs. 271.814,40), para un total de Bs. 41.414,40 por 5 meses, nos arroja un total a cancelar a la parte actora por diferencias en este periodo de Bs. 207.072,00.

Octubre de 2003 hasta abril de 2004, el salario cancelado a la actora por horas laboradas (Bs. 230.400,00 mensuales) menos el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional más la incidencia del bono nocturno (Bs. 321.235,20), para un total de Bs. 90.835,20 por 7 meses, nos arroja un total a cancelar a la parte actora por diferencias en este periodo de Bs. 635.846,40.

Mayo de 2004 hasta julio de 2004, el salario cancelado a la actora por horas laboradas (Bs. 230.400,00 mensuales) menos el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional más la incidencia del bono nocturno (Bs. 385.482,24), para un total de Bs. 155.082,24 por 3 meses, nos arroja un total a cancelar a la parte actora por diferencias en este periodo de Bs. 465.246,72.

Agosto de 2004 hasta marzo de 2005, el salario cancelado a la actora por horas laboradas (Bs. 230.400,00 mensuales) menos el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional más la incidencia del bono nocturno (Bs. 417.605,76), para un total de Bs. 187.205,76 por 8 meses, nos arroja un total a cancelar a la parte actora por diferencias en este periodo de Bs. 1.497.646,08.

Abril de 2005 hasta diciembre de 2005, el salario cancelado a la actora por horas laboradas (Bs. 230.400,00 mensuales) menos el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional más la incidencia del bono nocturno (Bs. 526.500,00), para un total de Bs. 296.100,00 por 8 meses, nos arroja un total a cancelar a la parte actora por diferencias en este periodo de Bs. 2.368.800,00.

Se ordena a la demandada a cancelar a la parte actora la cantidad de Bs.5.373.811,20, por las diferencias del salario devengado y el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional mas la incidencia del bono nocturno. ASI SE ESTABLECE.

En lo relativo a las vacaciones y utilidades, no corren a los autos pruebas que evidencien que la demandada canceló a la trabajadora estos conceptos, por lo que se declara su procedencia.

Debe traer a colación esta Juzgadora al igual que el a quo, el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicias en sentencia N° 31, de fecha 05 de febrero de 2002, caso O.J.D. contra el Banco de Venezuela, S.A.C.A., estableció que:

…La Jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerarse que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de la terminación de la relación laboral…

Ahora bien, de acuerdo al criterio anteriormente trascrito y el cual es ampliamente compartido por esta Alzada, se evidencia que el salario a utilizar para su cuantificación, no puede ser el último salario devengado por la parte actora, por cuanto tal como se ha señalado anteriormente, la demandada no cancelaba el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, sino por el contrario la cantidad de Bs. 1.200,00 por hora de servicio prestado, por lo que el salario a ser utilizado en cuanto a derecho para la cuantificación de estos conceptos, es el ultimo salario mínimo vigente para la fecha con el recargo del treinta (30%) de la jornada nocturna, es decir la cantidad de Bs. 526.500,00, mensuales, lo que vale decir la cantidad de Bs. 17.550,00 diarios. ASI SE ESTABLECE.

Año 2002: Bs. 263.250,00 por los 15 días de vacaciones; Bs. 122.850,00 por los 7 días de bono vacacional vencidos y Bs. 263.250,00, por 15 días de utilidades, lo que se ordena a la demandada la cancelación de Bs. 649.350,00 por estos conceptos acordados.

Año 2003: Bs. 280.800,00 por los 16 días de vacaciones, Bs. 140.400,00 por los 8 días de bono vacacional vencidos y Bs. 263.250,00, por 15 días de utilidades, por lo que se ordena a la demandada la cancelación de Bs. 684.450,00, por estos conceptos acordados.

Año 2004: Bs. 298.359,00 por los 17 días de vacaciones; Bs. 157.950,00 por los 9 días de bono vacacional vencidos y Bs. 263.250,00, por 15 días de utilidades, por lo que se ordena a la demandada la cancelación de Bs. 719.559,00, por estos conceptos acordados.

Año 2005: Bs. 315.900,00 por los 18 días de vacaciones; Bs. 175.500,00 por los 10 días de bono vacacional vencidos y Bs. 263.250, por los 15 días de utilidades, por lo que se ordena a la demandada la cancelación de Bs. 754.650,00, por estos conceptos acordados

Las cuales nos arrojan una cantidad de Bs. 2.808.009,00, por estos conceptos y periodos por lo que se ordena a la demandada su cancelación. ASI SE ESTABLECE.-

En cuanto a los días feriados y horas extraordinarias, este Juzgador observa que la parte actora no alega ni demuestra los días feriados en los cuales supuestamente prestó el servicio por la misma no cumple con su carga de la prueba, en lo que respecta a las horas extraordinarias, no obstante que la parte actora señala en el libelo haber laborado horas extraordinarias, no se evidencia que este concepto sea reclamado por la parte actora, por lo que en consecuencia no son procedentes estos reclamos. ASI SE ESTABLECE.-

En lo concerniente a la bonificación mensual de Bs. 70.000,00, otorgada a la parte actora al momento de ser ascendida al cargo de capitana de anfitrionas, no corren a los autos prueba alguna de que esta bonificación mensual sea cancelada a las Capitanas de Anfitrionas, por lo que en consecuencia se declara la improcedencia de este reclamo. ASI S ESTABLECE.-

En lo que respecta a la indemnización por la no inscripción y la falta de retenciones por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y la Ley de Política Habitacional a la parte actora por parte de la empresa demandada, tal como ha quedado evidenciado la parte demandada no inscribió ni descontó a la trabajadora el Paro Forzoso ni los aportes a la Ley de Política Habitacional, por lo que en consecuencia al no haber sido retenidos estos conceptos por la demandada, no son procedentes estos reclamos. ASI SE ESTABLECE.-

En lo que respecta a la antigüedad, no corre inserto a los autos prueba alguna que evidencie el pago de este concepto por lo que en consecuencia de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le corresponden a la parte actora el pago de:

Enero de 2002 –Diciembre 2002 = 45 días

Enero 2003 – Diciembre 2003 = 60 días mas 2 adicionales

Enero 2004 – Diciembre 2004 = 60 días mas 4 adicionales

Enero 2005 – Diciembre 2005 = 60 días mas 6 adicionales.

Se ordena el pago de 225 días por concepto de antigüedad y de 12 días por concepto de días adicionales de antigüedad, este concepto deberá cancelarse utilizando para su calculo el salario integral, adicionándose el monto percibido por la actora por concepto de propina, se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo para su cuantificación de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con un único experto, el experto. ASI SE ESTABLECE.-

Visto lo anterior, no cabe duda que prospera en derecho condenar los intereses de mora e indexación sobre los montos condenados para lo cual se ordena realizar una experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con lo dispuesto en la norma del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo sufragado por la demandada. Dicho experto tendrá la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

En relación a la corrección monetaria se ordena de conformidad con el desarrollo jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a este punto:

En Sentencia de fecha 16 de junio de 2005 la Sala de Casación Social aplicó un nuevo criterio estableciendo que a los casos del nuevo régimen laboral se debe acordar la corrección monetaria tal como lo prevé el Articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En sentencias números 320 y 326 de fechas 21 y 23 de febrero de 2006 vuelve a aplicar el criterio de la corrección monetaria aplicable no solo a la fase cognoscitiva del proceso, sino también en fase de ejecución:

...Por último, se acuerda la corrección monetaria desde la notificación de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme y en caso que la parte demandada no cumpla voluntariamente con la sentencia, es decir, para el caso de una ejecución forzosa, se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución o éste de oficio ordenará la indexación a partir de la fecha del decreto de ejecución, hasta la oportunidad del pago efectivo, así como los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual se ordena practicar una experticia complementaria del fallo.

En sentencia de fecha 30 de marzo de 2006, N° 551 la Sala de Casación Social en cuanto a la corrección monetaria aplica el criterio de que esta procede en fase de ejecución, estableciendo que:

“9.- Corrección monetaria: Esta Sala de Casación Social, modifica el criterio sostenido por el sentenciador de alzada y decide que la misma deberá ser calculada desde el decreto de ejecución, en caso que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello, a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y ante tal eventualidad, el cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, para lo cual el tribunal de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela, un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin que éste se aplique sobre el monto condenado en el presente fallo. Así se decide.

Ahora bien, nuevamente en sentencia de fecha 31 de enero de 2007, Nº 994 la Sala de Casación Social en cuanto a la corrección monetaria y ampliando el criterio con relación a los intereses de mora de conformidad con lo dispuesto en la norma del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela aplica el criterio de que estos conceptos proceden en fase de ejecución, estableciendo que:

Si se trata de una causa iniciada bajo la vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la corrección monetaria se ordenará de conformidad con lo establecido en el artículo 185 eiusdem, sobre todas las cantidades condenadas a pagar si el demandado no cumpliere voluntariamente la sentencia, caso en el cual, la indexación será calculada desde el decreto de ejecución hasta la realización del pago efectivo, con exclusión de los lapsos antes mencionados.

Pues bien, al tratarse el caso de autos de una causa iniciada bajo la vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar debió ordenarse de conformidad con lo previsto en el artículo 185 de la Ley Procesal del Trabajo, esto es, desde el decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo.

------------OMISSISS-------------

De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada, causados desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, entendiéndose por esto último, la oportunidad del pago efectivo, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Asimismo, si el demandado no cumpliere voluntariamente la sentencia, se ordena la corrección monetaria de las cantidades que arroje la experticia complementaria del fallo por concepto de antigüedad, indemnización por despido, indemnización sustitutiva del preaviso, vacaciones, bono vacacional, utilidades, domingos y feriados, y las comisiones por ventas no percibidas, para lo cual el Juez de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela el índice inflacionario acaecido en la ciudad de Caracas desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, casos fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelgas tribunalicias e implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En consecuencia siendo esta la última sentencia de la Sala de Casación Social, se aplica el anterior criterio Y ASÍ SE ESTABLECE.

En tal sentido, se ordena el calculo de los intereses de mora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la corrección monetaria de las sumas condenadas, calculadas desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, en caso que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello, a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuya determinación deberá ser realizado por un experto que designe el Tribunal. ASÍ SE ESTABLECE.

Se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de acuerdo con el siguiente fundamento: 1.- La experticia se llevará a cabo por un experto, escogido por el Tribunal encargado de la ejecución, de la lista aprobada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. 2.- El experto debe tomar el salario establecido en la parte motiva de la presente decisión más los montos percibidos por concepto de propinas, las alícuotas de bono vacacional y utilidades de conformidad con lo establecido en los artículos 223 y 174 de la Ley Orgánica del Trabajo para calcular lo que le corresponde a la parte actora por prestación de antigüedad, días adicionales y sus respectivos intereses. 3.- Para el calculo de la propina deberá tomar los registros que a tal efecto se lleven en el local de la demandada y para el caso de que estos no existan se tomará como propina para todo el lapso que duró la relación laboral las que figuran en la documental que marcada D riela al folio 26 del expediente. 4. El experto deberá calcular lo intereses de prestación de antigüedad de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para el cálculo de los intereses generados, el experto deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización (de los propios intereses). 5. Los honorarios profesionales del experto serán por cuenta de la empresa demandada. ASI SE ESTABLECE.-

DISPOSITIVO.-

Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, pasa a dictar su fallo previa consideraciones atinentes a la motivación del mismo, las cuales expuso de forma oral la ciudadana Juez, y en consecuencia, Se Declara: PRIMERO: DESISTIDO EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por la abogada D.M., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia de fecha 16 de abril de 2007, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado P.R., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en contra de la sentencia de fecha 16 de abril de 2007, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. TERCERO: SIN LUGAR la defensa de prescripción alegada por las apoderadas judiciales de la empresa demandada YAMATO SUSHI BAR, C.A. CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por prestaciones sociales y otros conceptos incoada por la ciudadana JESVI AGELVIS contra YAMATO SUSHI BAR, C.A. QUINTO: Se condena a la parte demandada el pago de los siguientes conceptos: 1) la diferencia que surgida entre los salarios mínimos vigentes decretados por el Ejecutivo Nacional con la inclusión del recargo del 30% por bono nocturno, desde la fecha de inicio de la relación de trabajo, es decir el 17 de diciembre de 2001 hasta la fecha de la terminación de la misma; es decir el 11 de enero de 2006 y los montos cancelados por horas a la parte actora por la parte demandada; 2) 15 días de vacaciones y 7 días de bono vacacional vencidos correspondiente al año 2002, 3) 16 días de vacaciones y 8 días de bono vacacional vencidos correspondiente al año 2003, 4) 17 días de vacaciones y 9 días de bono vacacional vencidos correspondiente al año 2004, 5) 18 días de vacaciones y 10 días de bono vacacional vencidos correspondiente al año 2005, 6) utilidades ó participación de los beneficios correspondiente a los periodos comprendidos entre los años 2002-2005; 7) 225 por concepto de prestación de antigüedad y 6 días por concepto de días adicionales de prestación de antigüedad. SEXTO: Se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, en la forma en que se llevara a cabo la misma de la forma establecida en la parte motiva del cuerpo de la presente sentencia. SEPTIMO: Se ordena el calculo de los intereses de mora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la corrección monetaria de la forma prevista en la parte motiva del presente fallo. OCTAVO: Se MODIFICA el fallo recurrido. NOVENO: Se condena en costas a la parte demandada, de conformidad con lo previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de junio de dos mil siete (2007).

DRA. M.A.G.

JUEZ TITULAR.

SECRETARIA

ABG. KELLY SIRIT

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIA

ABG. KELLY SIRIT

MAG/hg.

EXP Nro AP21-R-2007-000584