Decisión nº 27-04 de Tribunal Décimo de Control de Zulia (Extensión Maracaibo), de 16 de Diciembre de 2004

En fecha 30 de Noviembre de 2004, con la presencia de todas las partes, se llevó a efecto la AUDIENCIA PRELIMINAR con motivo de la ACUSACIÓN presentada por el Ministerio Público el 08 de Noviembre del presente año, en contra del Imputado A.J.M., a quien este Tribunal decretara Medida Privativa de Libertad el día 10-10-04 por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 460 del Código Penal venezolano, en perjuicio del ciudadano Y.G.V., encontrándose actualmente el procesado recluido en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite de esta ciudad.

Informadas las partes previamente sobre las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, consistentes en el Principio de Oportunidad, los Acuerdos Reparatorios y la Suspensión Condicional del Proceso, reguladas en los artículos 37, 40 y 42 del Código Orgánico Procesal Penal y cumplidas las demás formalidades, el representante fiscal expuso verbalmente los hechos narrados en la acusación, la cual ratificó, pidiendo su admisión conjuntamente con las pruebas ofrecidas por considerarlas lícitas, pertinentes y necesarias; solicitando el enjuiciamiento público del encausado y su condena.

Impuesto el procesado del precepto contenido en el ordinal 5º del artículo 49 de la Constitución Nacional, del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal y de la advertencia del artículo 131 ejusdem, sobre su derecho a no declarar en causa propia, y en caso de consentir en ello, a no hacerlo bajo juramento, se le comunicó detalladamente los hechos atribuidos, los datos que la investigación arroja en su contra, las disposiciones legales aplicables y la pena posible a imponer y, sin juramento, libre de coacción o apremio, manifestó: ”Me acojo al precepto constitucional, es todo”.

Concedida la palabra a la Defensa, manifestó que su representado deseaba ADMITIR LOS HECHOS, pidiendo se proceda según lo dispuesto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, y que para la aplicación de la pena correspondiente, se desaplique el primer aparte (SIC) del articulo en referencia, se considere que el arma incautada en este procedimiento es un facsímile o juguete no existiendo un verdadero peligro para la integridad de la victima, y el valor real del objeto despojado a la víctima el cual fue recuperado, aunado a que su defendido no registra antecedentes policiales o penales, solicitando sea considerada tal circunstancia como atenuante para la aplicación de la pena correspondiente, conforme a lo previsto en el ordinal 4º del artículo 74 del Código Penal.

Oídas las exposiciones de las partes, considerando llenos los extremos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y conforme al artículo 330 ejusdem, el Tribunal admitió totalmente la Acusación presentada por el Ministerio Público, conjuntamente con las pruebas ofrecidas, por ser legales, pertinentes y útiles al proceso según los artículos 197 y 198 ibídem; y acordó mantener la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD decretada en contra del acusado.

Admitida la Acusación y las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, se impuso nuevamente al acusado del precepto contenido en el ordinal 5º del artículo 49 de la Constitución Nacional sobre su derecho a no declarar en causa propia, de los hechos atribuidos, de las disposiciones legales que los determinan y de la probable pena a imponer, instruyéndosele sobre el procedimiento por Admisión de los Hechos previsto en el artículo 376 del Código adjetivo penal, explicándole que la admisión de los hechos debería ser total y no parcial, absoluta y no relativa, ni condicionada, esto es, según los términos de la acusación Fiscal, solicitando la imposición de las penas respectivas, y de ser procedente, el Tribunal dictaría Sentencia de inmediato aplicando la pena correspondiente, atendidas todas las circunstancias, con una rebaja de hasta un tercio, considerando el bien jurídico tutelado y el daño social causado.

Seguidamente, el justiciable, sin juramento, libre de coacción o apremio, expuso: “En este Acto deseo indicar que Admito los hechos en su totalidad y que se me imponga la pena correspondiente. Es todo”.

Escuchada la declaración del imputado y conforme a lo previsto en el numeral 6º del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 376 Ejusdem, el Tribunal dictó la Dispositiva de la sentencia conforme al Procedimiento por Admisión de Hechos, haciendo en esta oportunidad las siguientes consideraciones:

IV

HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO

Según la acusación fiscal, el día 09 de Octubre del 2004, siendo aproximadamente las 06:20 horas de la tarde, el ciudadano Y.G.V., se encontraba en compañía de un amigo de nombre J.C., por lo alrededores del Kilómetro 4 de la Vía a Perijá, Municipio San F.d.E.Z., donde abordaron un vehículo conocido como “carro pirata” de la ruta “Circunvalación Nº 2”, vehículo en el cual posteriormente se montó otro sujeto el cual como a un kilómetro de distancia de allí, sacó un arma de fuego envuelta en una bolsa plástica y bajo amenaza lo despojó de su reloj de pulsera, para luego obligar al chofer a detenerse para bajar del vehículo y salir corriendo; acto seguido, los ciudadanos Y.G.V. y J.C., decidieron perseguir al sujeto, percatándose en ese momento de la presencia de una patrulla del Instituto Autónomo de la Policía Municipal de San Francisco y salieron en búsqueda del acusado en compañía de los funcionarios policiales, donde a pocos metros del sitio lograron visualizarlo, y luego de detenerlo le incautaron un reloj de brazalete el cual fue señalado por el denunciante como de su propiedad, conjuntamente con el facsímile del arma de fuego utilizada para someter a la víctima y su acompañante.

V

CALIFICACIÓN JURÍDICA

El Ministerio Público, en la acusación presentada dentro del lapso previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, consideró que la conducta asumida por el acusado, tipifica el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículos 460 del Código Penal venezolano; la cual es compartida por este sentenciador, toda vez que las citadas disposiciones señalan:

Artículo 457 del Código Penal venezolano:

El que por medio de violencia o amenazas de graves daños inminentes contra personas o cosas, haya constreñido al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de éste, será castigado con presidio de cuatro a ocho años

Artículo 460 del Código Penal venezolano:

Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, … o si en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de presidio será por tiempo de ocho a dieciséis años; sin perjuicio de la aplicación a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.

En tal sentido, cabe citar la reciente Sentencia de fecha 24 de noviembre de 2004 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado JULIO ELIAS MAYAUDON GRAÜ y un sólido VOTO SALVADO del Magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS en el Exp Nº 2004-0120, donde la mayoría sentenciadora señaló:

“El ROBO, por la pluralidad de bienes jurídicos protegidos, es un delito complejo. Además de la propiedad, con la ejecución de un ROBO se puede atacar bienes de heterogénea naturaleza como la libertad, la integridad física o la vida.

En el ámbito subjetivo, es característica de este delito el ánimo de lucro, es decir, el ánimo de enriquecimiento patrimonial y en el aspecto objetivo es preciso que la acción recaiga sobre una cosa mueble ajena. En este último caso, el tipo objetivo requiere de la concurrencia de la violencia o amenaza como medio para lograr el apoderamiento de la cosa ajena.

La violencia puede realizarse sobre la víctima del delito o contra cualquier cosa. La amenaza va encaminada a viciar la libre voluntad del sujeto pasivo, y al igual que en la violencia, ha de ser efectiva y con la suficiente intensidad para doblegar dicha voluntad. En principio, dicha amenaza o intimidación, es puramente subjetiva, es decir basta con que coaccione en el caso concreto a la persona y que además ésta haya sido la intención del sujeto activo. (…)

“Como se había dicho, en el tipo objetivo del delito de ROBO, la amenaza o intimidación es puramente subjetiva, bastando con la coacción a la víctima y que esta coacción, como medio para apoderarse de la cosa ajena, sea la intención del agente. De tal manera que la peligrosidad objetiva del medio empleado carece de relevancia, pudiéndose lograr la amenaza o intimidación con un arma de juguete. No obstante, en este caso no se puede aplicar la agravante prevista en el artículo 460 del Código Penal, “a mano armada”, puesto que ésta hace referencia al verdadero uso de armas en cuanto al peligro objetivo.

De tal manera que existirá amenaza a la vida cuando el arma que se utiliza para intimidar a la víctima y con ello lograr el objetivo perseguido que no es otro que apoderarse del bien ajeno, sea capaz de producir lesión o muerte a la persona contra la cual se ha utilizado. Un arma de juguete, no es idóneo (por su naturaleza y destino) para producir una amenaza a la vida, para ponerla en riesgo, en cuanto a lesionarla o extinguirla. La peligrosidad objetiva del medio empleado, en cuanto sea capaz de lesionar o poner en peligro el bien jurídico de la vida, es lo que constituye una agravante del delito de ROBO. Por ello, la amenaza o intimidación con un arma de juguete, por carecer de peligro objetivo, no constituye la agravante de “por medio de amenazas a la vida, a mano armada.

El uso de un arma que pone en riesgo la vida o la integridad física de la víctima, es lo que justifica la agravación del delito de ROBO y el correspondiente aumento de la pena. La intimidación que sufre la víctima con la utilización de un arma de juguete, creyéndola idónea y capaz de causarle una lesión o la muerte, ya está sancionada en el tipo de ROBO GENÉRICO.

En el caso concreto, el Juzgado Octavo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estableció que “...el ciudadano JOFREN A.S.C., en fecha 25 de julio del año 2003, en horas de la tarde, y por medio de amenazas a la vida, portando un facsímil de arma de fuego, sometió al ciudadano J.M.T.R., logrando apoderarse de una cadena de metal de color amarillo de su propiedad, para luego proceder a huir, siendo posteriormente detenido por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana…”

Sin embargo, este Juzgador en ejercicio de la autonomía que le reconoce el artículo 254 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal, considera con el Magistrado disidente, contrariamente a lo resuelto por la mayoría sentenciadora, que la circunstancia que agrava el tipo penal no es que el agente ostente un arma de fuego real, sino todas aquellas que determinen el vencimiento de la resistencia de la víctima, cuya voluntad resulta anulada como consecuencia de la amenaza derivada del uso de un arma (real o de juguete), pero que logre en el sujeto pasivo el convencimiento de que lo es y, que efectivamente su vida o integridad física está en peligro frente a la pretensión reprochable criminalmente del sujeto activo; o que debe acceder a la exigencia del ladrón, bien en función de dicha amenaza, bien por que actúan varias personas ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas o si, en fin, ( el hecho) se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual.

Al respecto, este jurisdicente hace suyos los argumentos del Magistrado Doctor A.A.F. cuando al cuestionar el fundamento de la referida sentencia, afirma:

“El disidente observa que el argumento expuesto en la sentencia fue que la agravante consiste en amenazar la vida a mano armada; y que un arma de fuego falsa no es idónea (por su naturaleza y destino) para constituir la agravante. (…)

A mano armada

quiere decir que así esté en verdad el criminal o en que así lo crea la víctima. Y ésta lo cree no porque sea una delirante sino porque cualesquiera personas de las que fueran apuntadas con esa arma falsa y perfecta imitación de una verdadera, también lo creerían igualmente. (…)

Ahora bien: la razón de tal agravante es que si se asalta a mano armada se suprime o reduce considerablemente la resistencia de la víctima y sus pocas o muchas posibilidades de proceder a la defensa de sus bienes, con lo cual queda extinguido o al menos más indefenso el derecho de propiedad o valor convencional o emblemático protegido al incriminar el delito de robo. Ello es indisputable y no se altera porque use un asaltante la pistola falsa en referencia, por la simplicísima razón de que es casi un imposible descubrir la inidoneidad o inadecuación del arma para disparar y por tanto, verdadera o falsa, queda intacto el anonadamiento sufrido por la psique de la víctima. Esto lo saben a la perfección quienes roban con un arma de fuego falsa y lo prueba apodícticamente el mismo hecho de hacerlo: si no fuera así, nunca correrían el evidente riesgo. (…)

El robo, aparte de tener su primigenia característica en ser un delito contra la propiedad, tiene también otros rasgos: es un delito contra las personas, puesto que con violencia atenta contra su libertad e integridad física.

Dos derechos, pues, resultan vulnerados siempre por el delito de robo. Y de ambos es claro que debe prevalecer el derecho a la libertad individual. De allí que la violencia sufrida por las personas víctimas de robos sea el criterio esencial en el delito de robo.

Con ese mismo criterio interpretativo puede verse el aspecto del arma falsa bajo una óptica diversa: una de las circunstancias que agravan el delito de robo, a tenor del artículo 460 del Código Penal, es el hecho de que sea cometido por personas "ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas". Es paladino que lo que motiva esa agravación es que ese uniforme, hábito o disfraz, ejercen tal influjo en el ánimo de las víctimas de los robos, que su capacidad de hacer la defensa de su persona y bienes queda reducida a su mínima expresión. Pues bien: si un ladrón usa un arma falsa, es indiscutible que usa un artificio para desfigurar una cosa “inofensiva” o arma falsa para que no sea conocida, se confunda con un arma real e intimide como si tal fuere. Y como esa es la definición del término "disfraz" (primera acepción del Diccionario de la Real Academia), pueden ser muy bien equiparados -en términos de artificiosidad, impresión anímica y consiguiente gravedad- el hecho de usar el arma falsa y el de robar con apoyo de un disfraz que subyugue a las víctimas: se estaría disfrazado de muy peligroso asaltante a mano armada con una pistola o granada.

Por tanto y como corolario de lo anterior es forzoso concluir en que aun cuando el delincuente se haya valido de un arma falsa para amedrentar a la víctima al momento de cometer el delito, ello no le quita a ese hecho la gravedad que establece el artículo 460 del Código Penal. (…)

En virtud de lo antes expuesto, este Tribunal ratifica que los hechos fundamento de la acusación fiscal deben subsumirse en la calificación jurídica de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal. Y ASI SE DECLARA.

VI

HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS

Verificada la congruencia entre la acusación y la Admisión realizada por el encartado, se consideran acreditados los hechos señalados por el Ministerio Público, conforme a los cuales el ciudadano A.J.M., el día 09 de Octubre del 2004, siendo aproximadamente las 06:20 horas de la tarde, portando un facsímil de arma de fuego, sometió al ciudadano Y.G.V., quien se encontraba en compañía de un amigo de nombre J.C., por lo alrededores del Kilómetro 4 de la Vía a Perijá, Municipio San F.d.E.Z. a bordo de un vehículo conocido como “carro pirata” de la ruta “Circunvalación Nº 2”, y bajo amenaza lo despojó de su reloj de pulsera, siendo posteriormente detenido por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de San Francisco incautándole el reloj y el facsímile del arma de fuego utilizada para someter a la víctima y su acompañante.

Acreditándose además los hechos, con los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público, por considerarlos legales, lícitos, pertinentes y necesarias según los artículos 197 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en las testimoniales de los funcionarios policiales E.R. y J.B., adscritos al Instituto Autónomo de la Policía Municipal de San Francisco, quienes practicaron la detención del acusado; de los funcionarios Sub-Inspector J.D. y Oficial C.G., adscritos al Instituto Autónomo de la Policía Municipal de San Francisco, quienes practicaron las Experticias de Reconocimiento y Avalúo Real al arma de juguete o facsímile utilizada por el encausado; al reloj recuperado u objeto pasivo del delito; y a la hojilla usada por el justiciable para inflingirse cortaduras en los brazos para evitar su detención; la del ciudadano Y.G.V., victima en el presente caso; la del ciudadano J.E.C.T., C. I. Nº V-16690291, Sargento de la aviación, residenciado en la Base Aérea R.U. al lado del Aeropuerto La Chinita Municipio san F.d.E.Z., testigo presencial de los hechos; en las documentales consistentes en el Acta Policial de fecha 09-10-2004, suscrita por los los funcionarios policiales E.R. y J.B., adscritos al Instituto Autónomo de la Policía Municipal de San Francisco, donde se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fue practicada la detención del acusado; EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO Y AVALUÓ REAL Nº PSF-433-2004 del 29-10-04 practicada al arma de juguete o facsímile utilizada por el encausado, elaborada en material sintético (plástico) de color gris con cacha negra, marca YESHENG, modelo Y-S218; EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO Y AVALUÓ REAL Nº PSF-434-2004 del 29-10-04 practicada a la hojilla usada por el justiciable para inflingirse cortaduras en los brazos para evitar su detención; EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO Y AVALUÓ REAL Nº PSF-435-2004 del 29-10-04 practicada sobre un reloj de pulsera para caballero, esfera de color azul marca SWATCH, despojado a la víctima y posteriormente recuperado; y con las evidencias materiales, consistente en el arma de juguete o facsímile utilizada por el encausado para cometer el hecho.

Así mismo, ha quedado determinada también la responsabilidad del procesado en virtud de su libre reconocimiento de ser el autor del acto delictivo imputado, lo que obra en su contra al adminicularlo con los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público y no desvirtuados en forma alguna en este proceso. Y ASI SE DECLARA.

VII

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Establecida la materialidad de los delitos y su calificación jurídica, así como la responsabilidad del acusado, considera este órgano jurisdiccional llenos los extremos exigidos por el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con la Admisión de los Hechos a saber:

1. Que el acusado formule su solicitud por ante el juez competente, en este caso el juez de Control, una vez admitida la acusación.

2. Que la Admisión de los Hechos sea realizada personalmente, sin juramento, coacción o apremio, de forma total y no parcial, ni condicionada.

3. Que esté debidamente demostrada la materialidad de la comisión de los hechos objeto del proceso.

Habiéndose dejado probado en actas, con los elementos de convicción presentados por el representante del Ministerio Público, la materialidad del delito el cual merece pena corporal sin encontrase evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar ya señalados, y vista la Admisión de Hechos formulada conforme al Artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, esta sentencia debe ser condenatoria y se procede a dictarla, en los términos que a continuación se establecen.

VII

DE LAS PENAS APLICABLES

Establecida la culpabilidad del acusado respecto de la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal venezolano, resulta pertinente determinar las sanciones a cumplir, muy especialmente en atención a las circunstancias particulares del caso y la reciente jurisprudencia tanto de la Sala de Casación Penal, como Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respecto del procedimiento por Admisión de los Hechos.

En efecto, la pena a imponer en concreto es en principio la señalada por el artículo 460 del Código Penal venezolano en su término medio, conforme al artículo 37 ejusdem, esto es DOCE (12) AÑOS DE PRESIDIO.

Sin embargo, por cuanto este juzgador, aprecia como atenuante la buena conducta predelictual del acusado, conforme al artículo 74 ordinal 4° del Código Penal Venezolano, toda vez que no consta en actas que tenga antecedentes penales ni probacionarios, debiendo presumirse aquella de acuerdo al principio de presunción de inocencia proclamado por la Constitución Nacional en el articulo 49 numeral 2 y los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, acuerda rebajar la pena al límite inferior, esto es OCHO (08) AÑOS DE PRESIDIO.

Pero como quiera que el procesado se acogió al procedimiento por ADMISION DE LOS HECHOS, previsto en el Primer Aparte del articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal, considerando todas las circunstancias antes señaladas, y que el justiciable para cometer el hecho usó un facsímile de arma de fuego (juguete) resultando en consecuencia un peligro mínimo para la vida y la integridad de la víctima, y que el derecho de propiedad como bien jurídico tutelado fue lesionado en menor medida al recuperarse el reloj pulsera despojado al sujeto pasivo, estima procedente rebajar la pena aplicable hasta un tercio (1/3) de la que debiera imponerse, para lo cual este Juzgador, en ejercicio de la facultad que le confiere el artículo 334 de la Constitución Nacional en concordancia con los artículos 26 y 257 Ejusdem, y en atención a lo dispuesto en el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, ejerce el control difuso de la constitucionalidad y considera necesaria la desaplicación del Segundo aparte del artículo 376 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, respecto de la limitación adicional establecida a partir de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal del 25-08-2000, y en el vigente Código en los casos de delitos donde haya habido violencia contra las personas según la cual, no podrá imponerse una pena inferior al límite mínimo previsto por la ley para el delito correspondiente, al observarse una contradicción en la misma norma, por cuanto el primer aparte de la referida disposición legal autoriza a proceder en una forma determinada que el segundo aparte a la vez prohíbe, violentando lo previsto en el ordinal 4º del artículo 49 de la Constitución de la República, al limitar al acusado el disfrute de las garantías que el propio proceso le ofrece; razón por la cual ante la duda, esta debe favorecer al acusado conforme al principio In dubio Pro-reo, quien en todo caso algún beneficio debe obtener por la Admisión de los Hechos.

En efecto, cabría considerar la posibilidad de que en un caso determinado la pena en concreto a imponer, atendidas todas las circunstancias, resulte inferior al límite mínimo establecido por la ley para el delito o delitos de que se trate, y que como consecuencia de la señalada limitación del segundo aparte del artículo 376 en comento, deba aplicarse una sanción que el procesado igual podría obtener en juicio en una sentencia de condena que rebaje la pena al límite inferior, en atención de circunstancias atenuantes. Ciertamente ello desnaturaliza el sentido de la institución de la admisión de los Hechos y, en opinión de quien aquí decide, violenta además de lo previsto en el ordinal 4º del artículo 49 de la Constitución de la República, el principio de proporcionalidad el cual se reconoce universalmente como un principio de rango aun supra constitucional, y como un derecho inherente a la persona humana.

Además, debe precisarse que el concepto de equidad, que a su vez es sinónimo de la justicia que proclama para el Estado venezolano el artículo 2 de la Constitución de la República, y que garantizan los artículos 19, 20 y 26, “…y que en su concepto mas acabado y en sentido distributivo le da a cada cual lo que le corresponde, acude al principio de la proporcionalidad en la forma de repartirse las recompensas y los castigos…”

Y en sentencia de la Sala de Casación Penal de fecha 22 de febrero de 2002, con Ponencia del Magistrado Angulo Fontiveros, se estableció que la proporcionalidad “…es el principio que va a regir para obtener la debida sanción legal, aplicando la pena adecuada al daño social ocasionado por el delito cometido…”

Por otra parte, se hace necesario resaltar que no es pacífica la posición jurisprudencial del m.T. de la República en Sala Constitucional ni en Sala Penal, en cuanto a la determinación de la rebaja aplicable en el procedimiento por Admisión de Hechos. Al efecto, baste con citar la Sentencia Nº 1201 de la Sala Constitucional del 16 de mayo de 2003 con Ponencia de la Magistrada Cármen Zuleta de Merchán, Expediente Nº 02-2147, que al conocer en apelación de un recurso de Amparo constitucional contra la decisión de un Juzgado de Control que condenó a los accionantes a pena de presidio por tres años y seis meses, calculada conforme a la sanción prevista para el homicidio preterintencional simple en el artículo 412 del Código Penal, esto es, de seis a ocho años, luego de establecer el término medio de la pena según el artículo 37 ejusdem, acordó la rebaja máxima permitida por el artículo 426 para la complicidad correspectiva, llegando así a la indicada pena de tres años y seis meses de presidio; concluyendo que el cómputo del quantum de la sanción en referencia omitió la rebaja correspondiente a la admisión de los hechos dentro del límite que el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal permite, y que tal omisión resultó lesivo al derecho a la libertad regulado en el artículo 44 de la Constitución, por cuanto los accionantes “…tuvieron la oportunidad de ser condenados a una pena que no hubiera excedido de los tres años de presidio y, como consecuencia de ello, podrían haber solicitado el beneficio de suspensión condicional de la ejecución de la pena (…); lo cual sin duda supone la aplicación de una pena por debajo del límite inferior resultante de todas las rebajas de Ley.

Por su parte, son reiteradas las decisiones divididas de la Sala de Casación Penal, respecto a este punto, donde consistentemente la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León, salva su voto con serios argumentos que este juzgador comparte, señalando que:

…la Sala ha debido ejercer el control difuso de la constitucionalidad, e interpretar el alcance y sentido del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal (…)

Llama la atención la contradicción existente en el contenido del artículo con su tercer aparte, violentando el mismo lo previsto en el ordinal 4º del artículo 49 de la Constitución de la República, porque le limita al enjuiciado el disfrute de las garantías que el propio proceso le brinda…

(Sentencia Nº 304 de la sala de Casación penal del 1º de septiembre de 2004, con ponencia del magistrado A.A.F., Exp. Nº C030343) (En igual sentido, Sentencias de la misma Sala Nos. 291 del 31-07-03; 292 del 31-07-03; 421 del 19-11-03; 484 del 18-12-03.)

De lo expuesto se deduce, la equitativa necesidad en el caso de autos, de aplicar la pena correspondiente con la rebaja prevista en el primer aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es hasta un tercio, por desaplicación mediante el ejercicio del control difuso de la constitucionalidad, del segundo aparte de la señalada norma, quedando la misma en CINCO (05) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRESIDIO, que en definitiva será la pena a cumplir en el Centro Penitenciario que designe el Juez de Ejecución competente, sin perjuicio de otra formula alternativa de cumplimiento de pena.

Igualmente, se condena al acusado a las penas accesorias previstas en el artículo 13 del Código Penal.

De acuerdo a lo ordenado en el 367 del Código Orgánico Procesal Penal, se fija provisionalmente, el día 28 de MARZO del año 2010, como fecha para el cumplimiento de la pena impuesta, sin perjuicio del cálculo definitivo a cargo del juez de ejecución, y sin perjuicio de cualquier forma alternativa de cumplimiento de pena de acuerdo con la Ley.

Conforme a lo previsto en el artículo 272 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo establecido en el citado artículo 367 ejusdem, se le exime al acusado del pago de las Costas Procesales, en virtud de su pobreza manifiesta, siendo asistido por una Defensora Publica, en este proceso.

Según lo establecido en el Articulo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena al Ministerio Público hacer entrega de los bienes incautados a quienes demuestren previamente y conforme a la ley, su derecho sobre los mismos.

En atención a lo dispuesto en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda mantener la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuesta en contra del subjudice, y se ordena su traslado al Centro Penitenciario de Maracaibo del Estado Zulia, antes Cárcel Nacional de Maracaibo, una vez firme esta decisión, sin perjuicio de lo que disponga el Juez de Ejecución competente. Y ASI SE DECIDE.

VIII

DISPOSITIVA

Por los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, este JUZGADO DÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, CONDENA al acusado, A.J.M., de nacionalidad venezolano, natural de Maracaibo, de 27 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, Indocumentado, fecha de nacimiento 14-08-77, hijo de R.M. y de padre desconocido, residenciado en el Barrio Los Robles, Invasión San Javier, calle N° 175, casa N° 185, cerca de la Fábrica de Baterías Duncan, como a cien Metros, jurisdicción de la Parroquia L.H.H.d.M.M.d.E.Z., conforme al PROCEDIMIENTO POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS previsto en el Primer Aparte del articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, y previa desaplicación del Segundo Aparte del Articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en atención a lo dispuesto en los artículos 26, 257 y 334 de la Constitución Nacional, en armonía con el articulo 19 del citado código adjetivo penal, a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRESIDIO, al hallarlo Culpable como autor del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 460 Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano Y.G.V., en las circunstancias de tiempo modo y lugar señaladas, que en definitiva será la pena a cumplir en el Centro Penitenciario que designe el Juez de Ejecución competente, sin perjuicio de otra formula alternativa de cumplimiento de pena.

Igualmente, se le condena a las penas accesorias previstas en el artículo 13 del Código Penal, esto es a:

1) La interdicción civil durante el tiempo de la pena; 2) La inhabilitación política durante el tiempo de la condena; y 3) A la sujeción a la vigilancia de la autoridad por una cuarta parte del tiempo de la condena desde que esta termine.

Conforme a lo previsto en el 367 del Código Orgánico Procesal Penal, se fija provisionalmente, el día 28 de MARZO del año 2010, como fecha para el cumplimiento de la pena impuesta, sin perjuicio del cálculo definitivo a cargo del juez de ejecución, quien hará el cómputo definitivo y sin perjuicio de cualquier forma alternativa de cumplimiento de pena de acuerdo con la Ley.

De acuerdo a lo señalado en el artículo 272 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo establecido en el citado artículo 367 ejusdem, se exime al acusado del pago de las Costas Procesales, en virtud de su pobreza manifiesta, siendo asistido por una Defensora Publica, en este proceso.

Según lo establecido en el Articulo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena al Ministerio Público hacer entrega de los bienes incautados a quienes demuestren previamente y conforme a la ley, su derecho sobre los mismos.

El tribunal, se acogió al lapso previsto en el articulo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, para la publicación del texto integro de la sentencia recaída en la presente causa, dado lo avanzado de la hora, quedando notificadas todas las partes presentes, mediante la lectura del acta que contiene la dispositiva del fallo.

En atención a lo dispuesto en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda mantener la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuesta en su contra por este Juzgado y, asimismo, se ordena el traslado del penado al Centro Penitenciario de Maracaibo del Estado Zulia, antes Cárcel Nacional de Maracaibo, una vez firme esta decisión, sin perjuicio de lo que disponga el Juez de Ejecución competente.

Regístrese, publíquese, y notifíquese a la víctima, de acuerdo a lo establecido en el numeral 2º del artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal.

A los efectos de la revisión de la sentencia de control de la constitucionalidad en virtud de la desaplicación del Segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de lo previsto en el ordinal 4º del artículo 49 de la Constitución de la República, se ordena informar de ello mediante oficio a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y remitir Copia Certificada de la presente causa, una vez definitivamente firme la presente decisión, en atención a lo dispuesto en el ordinal 10º del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Dada, firmada y sellada en Maracaibo, el día dieciséis (16) de diciembre de dos mil cuatro (2004), en la Sala de Audiencias del Tribunal Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

F.H.R.

JUEZ DECIMO DE CONTROL

ABOG. LIEXCER DIAZ CUBA

SECRETARIO

En esta misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo las dos de la tarde (02:00 p. m.) y se registró bajo el N° 027-04.-

ABOG. LIEXCER DIAZ CUBA

SECRETARIO

Causa Penal: 10C-991-04.-