Decisión nº 376-07 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 7 de Diciembre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA TERCERA

Maracaibo, 07 de Diciembre de 2007

197° y 148°

DECISION Nº 376-07.-

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: L.R.G..

Han subido las presentes actuaciones procesales a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionada con el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana abogada D.P.F., inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el N° 126.757, en su carácter de defensora del ciudadano J.J.M., en contra de la decisión Nº 5492-07, de fecha 15 de de Octubre de 2007, dictada por el Juzgado Octavo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión San Francisco, en la cual mantiene la Medida Cautelar Privativa de Libertad, en razón de que el representante del Ministerio Público rectificó la imputación realizada en fecha 15 de Septiembre de 2007, al momento de llevarse a efecto la presentación del prenombrado ciudadano; vale decir, de Peculado Doloso Impropio y Apropiación Indebida Calificada, previsto y sancionado en el artículo 54, último aparte de la Ley Contra La Corrupción y articulo 468 del código Penal, imputándole solo el delito de Peculado Doloso Propio, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción.

Recibida la causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la Jueza que con tal carácter suscribe la presente decisión, y por decisión N° 370, de fecha 20-11-07, se declaro inadmisible en lo que se refiere a los numerales 3 y 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y admisible en cuanto al numeral 5° del artículo antes citado, por lo que llegada la oportunidad de resolver, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas:

1. PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

   Manifiesta la apelante que el Juez a quo, en fecha 15 de octubre de 2007, celebró audiencia en virtud de la solicitud de rectificación de imputación presentada por la Fiscal Auxiliar Duodécima del Ministerio Público, donde dicha solicitud fue del siguiente tenor:

   "Comparezco por ante este Juzgado Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia por cuanto esta representación fiscal observa que en fecha 15 de septiembre del 2007, procedió a realizar acto de imputación en contra del ciudadano J.J.M., por la presunta comisión de el delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO y APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 54 ultimo aparte de la Ley contra la Corrupción y Artículo 468 del Código Penal, realiza en esta audiencia tomando en cuenta los elementos de convicción cursantes en actas y que fueron suficientemente explanados en la audiencia de presentación conforme a lo previsto en el Articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y lo cual tiene conocimiento el mismo así como la defensa para dicho momento, elementos de convicción que cursan en la presente causa, tal como Acta policial de fecha 13 de Septiembre del presente año, cursante a los folios 1, 2 y 3, Denuncia formulada por el Ciudadano E.Á.R.M., cursante al folio 9, Acta de entrevista del Ciudadano E.E.F.P., cursante al folio 10 de la presente causa, razón por lo cual, esta representación en este acto, realiza la presente rectificación con respecto a la calificación jurídica de los hecho formulada en contra del Ciudadano JOMAN J.M., imputándole el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y EL CIUDADANO E.R., solicitando al Tribunal el mantener la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, es todo".

   Asimismo, manifiesta que en virtud de dicha petición y luego de ser escuchado el imputado y su persona, el a quo tomó la siguiente Decisión:

   Escuchadas como han sido las partes en la presente causa y en especial a lo atinente a petición efectuada por la abogada defensora en relación a la rectificación de la imputación efectuada por el ministerio público, para lo cual a criterio de este Tribunal la actitud desplegada por el Ministerio Público plasma, en sí, su condición de buena fe en el proceso penal y el hecho de rectificar su imputación le permitirá al imputado de que defenderse, por lo que de conformidad a lo previsto en el articulo 282 del COPP, considera quien aquí decide que la presente audiencia constituye en si la garantía a un debido proceso de dicho imputado, por lo que una vez rectificada la imputación efectuada por el ministerio publico entra a resolver lo previsto en el articulo 250 del COPP,…

   (omissis)

   …ahora bien considera este Juzgador que estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, calificada por el titular de la acción penal luego de treinta (30) días de investigación, como el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra La Corrupción., en contra del imputado J.J.M., en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y del ciudadano E.R.; existiendo fundados elementos de convicción para estimar que el hoy imputado pudiera ser autor o partícipe del delito ya tipificado, elementos estos explanado suficiente supra, por lo que surge una presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto al hecho que se investiga, todo lo cual se evidencia la pena que podría llegársele a imponer es igual a diez años de prisión en su limite superior, razón por la cual este Juzgador considera procedente en derecho MANTENER LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por cuanto se encuentran llenos todos y cada uno de los supuestos de los artículos 250 numerales 1, 2 y 3; 251 parágrafo primero y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado J.J.M.. En cuanto a la petición efectuada por la defensa en cuanto a la fijación de una audiencia oral para celebrar un acuerdo reparatorio con relación al delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, pero en razón a la rectificación efectuada por el Ministerio Público, a criterio de quien aquí decide se hace necesario la fijación de la referida Audiencia

   .

   En tal sentido, esboza la recurrente que la Decisión numero 5492-07, dictada por el Juzgado Octavo en Funciones de Control, le causa un gravamen irreparable a su defendido al aceptar la rectificación de la imputación realizada por el Ministerio Público en fecha 15 de septiembre de 2007, la cual era por los delitos de PECULADO DOLOSO IMPROPIO y APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previstos y sancionados en el último aparte de articulo 54 de Ley Contra la Corrupción y el artículo 468 del Código Penal, respectivamente, siendo modificada la imputación al delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción; y además, decidió MANTENER LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a su defendido J.J.M., por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, así como también el trámite de la causa por el procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 353 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Por lo que la apelante, establece que el Juez de la recurrida aceptó la rectificación de la imputación sin existir el razonamiento por parte de: Ministerio de Público de una justificación fáctica así como de una motivación legal, haciendo referencia que el delito de Peculado se encuentra consagrado en Ley Contra la Corrupción, y en consecuencia entre sus modalidades esta el PECULADO DOLOSO PROPIO E IMPROPIO (Artículo 52), PECULADO CULPOSO (Artículo 53) y PECULADO DE USO (Artículo 54).

   En relación al delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, que fuera imputado por el Ministerio Público a su defendido, manifiesta la recurrente, que el contenido del artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción establece un sujeto activo calificado, vale decir, FUNCIONARIO PÚBLICO, Igualmente, citó el artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción haciendo referencia que en su primer aparte establece quienes son considerados como directores y administradores, Además indica la defensa, que del análisis de las disposiciones antes citadas, no se explica como el Juez de la decisión impugnada, acepta la nueva imputación por el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, siendo que su defendido no es funcionario público y dicha condición es exigencia de ese artículo, ni siquiera es uno de los sujetos nombrados por el citado artículo 3 de la Ley Contra La Corrupción, y si bien es cierto, que dicho texto penal no solo es aplicable a los funcionarios pertenecientes a la administración pública, siendo posible también la aplicación a particulares, no es menos cierto que el delito que le fue imputado a su defendido el 15 de octubre de 2007, exige que el agente sea un funcionario público que como ya dijo no es el caso de su defendido, encontrándose corroborado en la solicitud del Ministerio Público, cuyo representante en ningún momento justificó la condición de funcionario público de su defendido omisión en la cual recae de igual modo el Juzgado a quo, quien por el contrario inobservó el contenido del tipo penal y aceptó la rectificación.

   De tal manera, que estima la defensa que queda completamente claro que el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO no puede ser imputado a su defendido puesto que el mismo no es funcionario público, esto aún cuando tácitamente la representación fiscal enmarca a su defendido bajo la figura de funcionario público lo que a todas luces es impropio, ya que como se pudo perfectamente aclarar del significado y alcance del articulo 3 de la Ley Contra La Corrupción, su defendido en ningún caso ejerce función o realiza labores que se asemejen a las mencionadas en dicho articulo, donde se describen las conductas desplegadas por un sujeto que lo configuran como funcionario público, quedando su defendido fuera del marco ya que el mismo ejerce labores como ayudante de vehículo grúa para una empresa privada.

   Pues resulta increíble observar sigue manifestando la recurrente, como el Juez de la recurrida acepta la imputación hecha apenas treinta días de haber la representación fiscal presentado a su defendido por los delitos de PECULADO DOLOSO IMPROPIO y APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA y después acepta una rectificación por el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, permitiéndose argumentar de manera irónica desde su perspectiva que dicha rectificación además de ser un acto de buena fe, constituye en si la garantía a un debido proceso de dicho imputado, a esto nos se permite responderle al Juzgador de Control que si el mismo no ha observado que el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO es un delito mas grave que los imputados inicialmente y además preguntarle cómo es que en fecha 15 de septiembre, tanto su persona como el Ministerio Público consideraron tener los suficientes elementos de convicción para imputar a su defendido por los delitos de PECULADO DOLOSO IMPROPIO y APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA y el 15 de septiembre de igual modo, considera que tiene los suficientes elementos de convicción para aceptar la nueva imputación por el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, siendo que se observa en las decisiones de las fechas mencionadas su análisis es exactamente el mismo, en otras palabras "copió y pegó" el resultado del análisis, lo que llama poderosamente la atención dado que como ha visto las tres conductas involucradas a saber PECULADO DOLOSO PROPIO (nueva imputación), PECULADO DOLOSO IMPROPIO y APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA "(primera imputación), son totalmente distintas, entonces como puede justificarse que ante dichas disímiles conductas punibles el Juzgador tenga el mismo criterio.

   Lo cual llevó a la apelante a denunciar el error en derecho del juzgador de Control quien aceptó una nueva imputación que es de imposible aplicación a su defendido como ha quedado explicado, conllevándola a solicitar que la decisión sea revocada.

   PETITORIO: Solicita declare con lugar el presente recurso de apelación y en consecuencia revoque la decisión dictada por el Tribunal Octavo de Control del Circuito Judicial Penal de! Estado Zulia, que en fecha 15 de octubre de 2007, en la cual aceptó la nueva imputación en contra de su defendido por el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley contra la Corrupción; a demás resolvió mantener la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a su defendido J.J.M., esto en virtud de la inaplicabilidad del mencionado precepto penal a su defendido por cuanto el mismo no es funcionario público, la violación de la Garantía Constitucional del articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referida a la detención in fraganti y la carencia de los fundados elementos de convicción para motivar la aludida rectificación y la imputación en contra de su defendido.

2. CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACION:

   La Representante Fiscal Abogada LEANY INCIARTE ALMARZA, en su carácter de Fiscal Duodécima del Ministerio Público procedió a contestar el recurso de apelación, en base a las siguientes consideraciones:

   Manifiesta que la recurrente alega como primer motivo del recurso, que el ciudadano Juez Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 15 de octubre de 2007, celebró audiencia en virtud de la solicitud de rectificación de imputación presentada por la Fiscal Auxiliar Duodécima del Ministerio Público, transcribiendo al efecto, parte de la decisión recurrida, para exponer que la decisión del Juez Octavo de Control, resolvió causándole un gravamen irreparable a su defendido al aceptar la rectificación de la imputación del Ministerio Público que realizara en fecha 15 de septiembre de 2007, la cual era de los delitos de Peculado Doloso Impropio y Apropiación Indebida Calificada, siendo modificada la calificación al delito de Peculado Doloso Propio, así como decidió mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendido J.M. por la presunta comisión del delito de Peculado Doloso Propio, En ese sentido, la defensa, realiza una serie de consideraciones relacionadas con la rectificación de la imputación y del delito de Peculado Doloso Propio y sus modalidades, para indicar que el delito de Peculado Doloso Propio no se puede imputar a su defendido por cuanto el mismo no es funcionario público, ni es de las personas indicadas en el artículo 3 de la ley Contra la Corrupción, por lo que considera que el juez incurrió en un error en derecho, al aceptar la nueva imputación que es de imposible aplicación a su defendido, por lo que solicita que la decisión sea revocada.

   En este sentido, manifiesta la representación fiscal, que los delitos que contempla la Ley Contra la Corrupción, no se aplican de forma exclusiva a funcionarios públicos, sino que tiene aplicabilidad a los particulares que incurran en delito de los que en ella se establecen, tal como se establece en el artículo 2 de la mencionada ley, pues, es esta, una de la principales novedades de la Ley Contra la Corrupción. Es de hacer mención que el artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción, señala en su contenido cuales son las personas que se consideren estén investidos por funciones públicas, permanentes o transitorias, remuneradas o gratuitas originadas por elección, por nombramiento o contrato otorgado por la autoridad competente, al servicio de la República, de los estados, de los territorios y dependencias federales, de los distritos, de los distritos metropolitanos o de los municipios, de los instituto autónomo nacionales, entre otras. Igualmente el ordinal 3 del supra indicado artículo, señala "Cualquier otra persona en los casos previstos en esta Ley".

   Por lo que en el caso en concreto, esboza el ente fiscal, se evidencia que el ciudadano J.M. tal como se demuestra de la investigación, se desempeñaba como ayudante del ciudadano E.F. gruero del Estacionamiento La Chinita, donde los mismos realizan funciones laborales para dicho estacionamiento, el cual tiene sus atribuciones y funciones establecidas en virtud de contrato suscrito por el ente competente a nivel Municipal para realizar su objeto como Estacionamiento Judiciales, pues en ellos solo se ingresa vehículos, a la orden de un despacho Fiscal o de un Tribunal, por lo que dichos bienes se encuentra en custodia de los mismos en virtud de una relación contractual, tal como se indica, en el artículo 3 ordinal 1°, aunado a lo previsto en el mismo artículo ordinal 3°.

   Razón por la cual no le asiste la razón a la defensa cuando alega que existe un error de derecho en la decisión cometido por el Juzgador cuando acepta la calificación del Ministerio Público.

   Asimismo, arguye el Ministerio Público, que la recurrente argumenta la segunda denuncia del recurso de apelación, versando sobre que el juez de la recurrida impuso una personal noción del delito flagrante, de manera errada y acomodaticio al caso particular. Transcribiendo parte de la sentencia recurrida, así como a cita y transcribe parte de la decisión de fecha 15-02-2007 emanada de la Sala Constitucional, expediente 06-0873, referido a consideraciones relacionadas con la noción de la detención in fraganti y delito flagrante.

   Señalando la defensa la inexistencia según su parecer, de los elementos de convicción para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, para finalmente solicitar se declare con lugar el recurso de apelación y se revoque la decisión dictada por el Tribunal Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia de fecha 15-10-2007.

   Respecto a este motivo de apelación, refiere el organismo fiscal, que se le hace necesario exponer las consideraciones argumentativas fácticas-jurídicas, realizadas por la recurrente de la siguiente manera:

   Afirma la Vindicta Pública que la recurrente explana en su escrito de apelación como argumento, lo relativo a la "detención in fraganti y delito flagrante", haciendo al efecto unas consideraciones jurisprudenciales y doctrinales que a su criterio aplican en el presente caso, para determinar que el juez octavo de control de este Circuito Judicial Penal en la decisión recurrida confunde lo que es la detención in franganti y el delito flagrante.

   Por lo que respecto a dicho argumento, la representación fiscal, en primer término precisa algunas consideraciones doctrinales que han fundamentado doctrinalmente la detención en flagrancia y el delito flagrante en la legislación penal venezolana.

   No obstante en ese mismo sentido, refiere quien contesta la apelación, que es de indicar que el Código Orgánico Procesal Penal, admite varias acepciones de flagrancia, conforme a lo previsto en el artículo 248, que es la disposición legal que determina la situación de hecho para justificar jurídicamente un aprehensión en flagrancia, por ello se conceptúa la situación de la cuasi flagrancia o de la flagrancia impropia, así como la flagrancia presumida, por lo tanto, en cualquiera de dichos supuestos la aprehensión del sorprendido in fraganti puede ser llevada a cabo por cualquier persona o cualquier autoridad, valorada la situación como de flagrancia, cuasiflagrancia o flagrancia presumida, siempre que se trate de un delito y que además, el hecho tenga asignada una pena privativa de libertad.

   Por lo que, en relación al criterio jurisprudencial al respecto, se evidencia en primer termino, que la defensa hace una interpretación errada de la decisión de fecha 15 de febrero de 2007, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchan, por cuanto solo transcribe parte de la misma, referidas a posiciones doctrinales señaladas por la Magistrada, pues hay que tener en cuenta el caso en concreto por lo que surgió dicha interpretación, como lo es la concepción de la flagrancia en los delitos de violencia contra la mujer y la familia, pues es bien conocido las características propias que tiene dichos tipos penales.

   Indica quien contesta, que como muy bien lo expresa el propio criterio jurisprudencial expuesto por la defensa de autos, indica el ente público, la detención in fraganti, por su parte, está referida bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina denomina la cuasi-flagrancia, prevista en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Por lo tanto, sigue señalando, que es evidente que el recurrente trata de crear confusión con ambos términos, que en definitiva, si bien es cierto que ambas concepciones no constituyen un sólo determinado, no es menos cierto que ambos están presentes en las circunstancias que se constata en las propias actas de la presente causa, lo cual en definitiva legitima la aprehensión por cuasiflagrancia de los imputados, por lo tanto, no existe violación que conlleve a la revocatoria del decreto de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad acordado en contra del ciudadano J.M. e Igualmente, refiere la defensa la inexistencia de fundados elementos de convicción, por considerar que no se encuentran en actas acreditado los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal,

   Por último, la representante Fiscal, pone a la luz de este Tribunal Colegiado, que del solo hojear las paginas que conforman las presentes actuaciones, la decisión del juez a quo, mediante la cual Acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del J.J.M., por la comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto en la Ley Contra la Corrupción, la misma se encuentra ajustada a derecho, por lo que cumple con los requisitos que debe llevar todo decreto de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   PETITORIO: Solicita que el recurso de apelación sea declarado sin lugar, y confirme la decisión dictada por el Juzgado Octavo en Funciones de Control en fecha 15 de Octubre de 2007.-

3. DE LA DECISION RECURRIDA:

   La decisión apelada corresponde a la decisión la decisión Nº 5492-07, de fecha 15 de de Octubre de 2007, dictada por el Juzgado Octavo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual mantiene la Medida Cautelar Privativa de Libertad, en razón de que el representante del Ministerio Público rectificó la imputación realizada en fecha 15 de Septiembre de 2007, al momento de llevarse efecto la presentación del imputado de autos; de Peculado Doloso Impropio y Apropiación Indebida Calificada, previsto y sancionado en el artículo 54, último aparte de la Ley Contra La Corrupción y articulo 468 del código Penal, imputándole solo el delito de Peculado Doloso Propio, previsto y sancionado en el articulo 52 de la Ley Contra la Corrupción

4. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Con fundamento en el numeral 5 del artículo 447 del Código Procesal Penal, esta Sala entra a analizar los alegatos expuestos por la defensa, no sin antes expresar que solo conocerá de la primera denuncia referida la calificación jurídica, en virtud de que los otros motivos de impugnación fueron declarados inadmisibles mediante decisión N° 370-07, emanada de este mismo Tribunal Colegiado, en fecha 20-11-07.

   Denuncia el apelante que el fallo N° 5492-07, dictada por el Juzgado Octavo en Funciones de Control, le causa un gravamen irreparable a su defendido al aceptar la rectificación de la imputación realizada por el Ministerio Publico en fecha 15 de septiembre de 2007, la cual era por los delitos de PECULADO DOLOSO IMPROPIO y APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previstos y sancionados en el último aparte de artículo 54 de Ley Contra la Corrupción y el artículo 468 del Código Penal, respectivamente, siendo modificada la imputación al delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción; y además, decidió MANTENER LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a su defendido J.J.M., por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, así como también el trámite de la causa por el procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 353 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Por lo que la recurrente, establece que el Juez de la recurrida aceptó la rectificación de la imputación sin que exista en ello el razonamiento por parte de: Ministerio de Público de una justificación fáctica así como de una motivación legal, haciendo referencia que el delito de Peculado se encuentra consagrado en Ley Contra la Corrupción, y en consecuencia entre sus modalidades esta el PECULADO DOLOSO PROPIO E IMPROPIO (Artículo 52), PECULADO CULPOSO (Artículo 53) y PECULADO DE USO (Artículo 54).

   Ahora bien, este Tribunal de Alzada, una vez establecido lo anterior considera en lo que respecta al argumento de que se incurrió en un error al rectificar la precalificación impuesta por el Ministerio Público, puesto que se imputaron al ciudadano J.J.M., en fecha 15-09-07, en el acto de presentación de imputados los delitos de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, y APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, cometidos en perjuicio del Estado Venezolano, y luego en fecha 15-10-2007, mediante decisión N° 5492-07, fue imputado por el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, perpetrado en contra del Estado Venezolano. En tal sentido, debe señalarse, que la calificación jurídica que normalmente, dan los representantes del Ministerio Público, a los hechos imputados, en las respectivas audiencias de presentación, tiene una naturaleza ciertamente eventual, que se ajusta únicamente a darle, en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el o los imputados, de modo que tales calificaciones provisorias resultan necesarias a los fines de fundamentar las correspondientes solicitudes de medidas de coerción personal; habida cuenta de su naturaleza eventual, considerando lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal, puede ser modificada con posterioridad por el ente acusador, antes o al momento de concluir la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, al tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en nuestra ley penal sustantiva; es decir, que se trata de una precalificación, vale decir, tal imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado el Ministerio Público, como tanta veces lo ha sostenido esta Sala, siendo que la misma podría ser desechada o sufrir modificaciones, bien sean sutiles o sustanciales, al momento de decretar el acto conclusivo a que hubiere lugar. Lo mismo ocurre con la determinación del modo de participación que pudo haber tenido el imputado de actas en los hechos que originaron la presente causa, por lo que es pertinente, contar con las restantes diligencias de investigación para determinar claramente cual fue la participación, si la hubo, del imputado por la presunta comisión del delito de de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, perpetrado en contra del Estado Venezolano.

   En este sentido, el Código Orgánico Procesal Penal establece el momento cuando puede producirse al cambio de calificación jurídica, y a tal efecto se indican las oportunidades procesales que se establecen para realizar las posibles modificaciones a la misma por el Juez de la causa, siendo estas oportunidades, las que se indican:

   En la fase intermedia, durante el acto de audiencia preliminar (calificación jurídica provisional); y en la fase de juicio, en el curso del debate o inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas (calificación jurídica definitiva). Se observa entonces, que a la l.d.D.P. en ambos casos conoce de los hechos el Juez de Primera Instancia, quedando estos bajo su óptica, análisis y conocimiento científico tanto en la audiencia preliminar, momento en el cual debe controlar la acusación, como en el juicio oral y público, cuando son debatidas las pruebas promovidas por las partes y que hayan sido lícitamente admitidas, para demostrar sus alegatos.

   Igualmente, es necesario acotar, que a través de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal en fecha 14-11-2001, al Juez de Control le fue conferida la posibilidad de revisar los hechos que dan fundamento al derecho invocado por el Ministerio Público para otorgarle a los mismos determinada calificación jurídica provisoria y modificarla si así lo considera pertinente, en cuyo caso deberá explicar las razones por las que se aparta de la calificación fiscal, ya que, tales hechos pueden ser apreciados inadecuadamente, por el titular de la acción penal, debiendo el Juez de Control ser muy cuidadoso al decidir un cambio de calificación jurídica distinta a los hechos que el Ministerio Público le atribuye al acusado, en virtud de no tener la titularidad de dicha acción penal.

   Siguiendo este orden de ideas, y por cuanto en el caso de marras nos encontramos en la fase preparatoria del proceso -como ya se dejó asentado anteriormente-, la imputación realizada por el Ministerio Público, en este estado constituye una precalificación que puede perfectamente sufrir modificaciones en el decurso del proceso. Al respecto, es pertinente señalar la opinión que ha manifestado la doctrina, en relación a este cambio realizado por el Juez, encontrando incluso opiniones calificadas que consideran que sólo el fiscal del Ministerio Público puede hacerlo, las cuales se expresan de la siguiente forma

   "Cómo puede el juez (un tercero) cambiar la calificación si el fiscal y el querellante, si lo hubiere, son los que deben acusar, los argumentos presentados por el acusador son para sustentar la calificación que él imputa no otra, si varía sustancialmente con qué justificará esa calificación. En todo caso, el juez deberá o remitirlo a que verifique su sugerencia teniendo la posibilidad de modificar su acusación (sólo al fiscal, el querellante le es viable desechar) o permitirle que vaya a juicio con esa calificación, porque no puede obligar al que acusa a acusar por tipos penales para los cuales sus alegatos no están dispuestos; en casos extremos tendrá que desestimar y sobreseer, pero por nuestro lado, no, el cambio de la calificación, ya que actúa e interfiere en la actuación propia de las partes violando el sistema acusatorio (conjunto tripartito).

   El iura novit curia se considera tiene vigencia limitada en esta etapa del proceso, cambiar la calificación significaría actuación propia de parte acusadora (alegatos, pruebas, etc.) o defensora. La actuación de parte se descubre conociendo si hay fuentes para la pretendida actuación y, además, con la pertinencia de la prueba” (Balza Arismendi, L.M.C.O.P.P., comentado. Segunda Edición. Mérida, Venezuela Indio Merideño. 2002. p. 548).

   Por otro lado, el autor E.P.S. al referirse al punto discutido señala:

   "…Al mismo tiempo el juez de control puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima, que se dice provisional, en razón de que puede ser variada o recompuesta en juicio oral producto de un incidente de nueva calificación o ampliación de la acusación. Lo dicho demuestra que el juez de control, en la audiencia preliminar, ejerce un control jurisdiccional sobre la acusación y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal...”. (Pérez Sarmiento, E.L. en "Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal". Valencia-Caracas-Venezuela. Cuarta Edición. Vadell Hermanos Editores, 2002, p: 376).

   Asimismo, es oportuno traer a colación lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 52 de fecha 22 de febrero de 2005 en relación a este punto señalo lo siguiente:

   …Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…( Negrilla de la Sala)

   .

   Ahora bien, aunado a lo anterior señala la defensa, que del análisis de las disposiciones antes citadas, no se explica como el Juez de la decisión impugnada, acepta la nueva imputación por el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, siendo que su defendido no es funcionario público y dicha condición es exigencia de ese artículo, que ni siquiera es uno de los sujetos nombrados por el citado artículo 3 de la Ley Contra La Corrupción, y que si bien es cierto, que dicho texto penal no solo es aplicable a los funcionarios pertenecientes a la administración pública, siendo posible también la aplicación a particulares, no es menos cierto que el delito que le fue imputado a su defendido el 15 de octubre de 2007, exige que el agente sea un funcionario público que como ya dijo no es el caso de su defendido, encontrándose corroborado en la solicitud del Ministerio Público, cuyo representante en ningún momento justificó la condición de funcionario público de su defendido omisión en la cual recae de igual modo el Juzgado a quo, quien por el contrario inobservó el contenido del tipo penal y aceptó la rectificación.

   En tal sentido, es preciso acotar que conforme a lo previsto en el artículo 2 de la Ley Contra la Corrupción, están sujetos a ella, los particulares, personas naturales o jurídicas y los funcionarios públicos en los términos que en esta ley se establecen, por lo que el ámbito de aplicación subjetivo de la ley citada ut supra, es quizás uno de los aspectos de mayor dificultad al momento de estudiar la aplicación de la misma, en primer término pudiera pensarse que la Ley Contra la Corrupción solo se aplica a los funcionarios públicos o a las personas o a las personas investidas de funciones públicas, sin embargo, existe la posibilidad de que un acto que afecte el patrimonio público sea cometido no sólo por funcionarios públicos, sino también, por personas que no tienen una relación de función pública con la Administración. En este caso, la ley además puede sancionar a esas personas y puede establecerles sanciones administrativas o penas por determinados hechos.

   En fin, resulta necesario determinar que la Ley Contra la Corrupción o cualquier normativa que pretenda normar esta materia, puede establecer sanciones administrativas o penales, no sólo para funcionarios públicos sino también para particulares, personas naturales o jurídicas; que afecten de algún modo el patrimonio público, por lo tanto están sujetos a la aplicación de la referida ley las personas que ejerzan funciones públicas, los directores y administradores de determinadas personas jurídicas previstas en la ley, y las demás personas que determine expresamente la ley.

   A tal efecto en la obra Comentarios a la Ley contra la Corrupción, del autor A.A.S. y OTROS. Editores Hermanos Vadell. Caracas- Venezuela – Valencia. 2005. p.24 y 25, se establece:

   En virtud de los establecido en el artículo 2 numeral 1 de la Ley Contra la Corrupción se consideran funcionarios públicos y estarán sujetos a la regulación de la ley Contra la Corrupción, todas las personas que ejerzan funciones públicas permanentes o transitorias, remuneradas o gratuitas originadas por elección, por nombramiento o contrato otorgado por la autoridad competente, al servicio de la República, de los estados, de los territorios y dependencias federales, de los distritos, de los distritos metropolitanos o de los municipios, de los institutos autónomos nacionales, estadales, distritales y municipales, de las universidades públicas, del Banco Central de Venezuela o de cualesquiera de los órganos o entes que ejercen el Poder Público.

   En otras palabras, están sujetas a la Ley Contra la Corrupción todos las personas que ejerzan funciones públicas para la República en cualquiera de sus cinco poderes, legislativo, ejecutivo, judicial, ciudadano y electoral: así como las personas al servicio de la Administración Pública descentralizada territorialmente, esto es, de los Estados, Municipios, Distritos Metropolitanos, Distritos, Municipios, etc. Así mismo, están sujetas a la ley las personas que ejerzan funciones públicas para los institutos autónomos nacionales, estadales, distritales y municipales.

   Igualmente, como se indicó, están sujetas a la Ley Contra la Corrupción las personas que ejerzan funciones públicas para las Universidades públicas, el Banco Central de Venezuela o cualquier ente que ejerza el poder público.

   De los anteriores argumentos observan quienes aquí deciden, que a la luz de la doctrina y la jurisprudencia es preciso señalar que en la ley Contra la Corrupción, los delitos que ella establece no se aplican en forma exclusiva a funcionarios públicos, sino que tiene aplicabilidad a los particulares que incurran en algún delito de los que en ella se consagran, tal como se establece en el artículo 2 de la mencionada ley, pues es esta una de las principales novedades de la referida ley, asimismo es oportuno indicar que el artículo 3 ejusdem, señala en su contenido cuales son las personas que se consideran funcionarios públicos, entre los cuales menciona el ordinal 1°:

   Los que estén investidos de funciones públicas, permanentes o transitorias, remuneradas o gratuitas originadas por elección, por nombramiento o contrato otorgado por la autoridad competente, al servicio de la República, de los estados, de los territorios y dependencias federales, de los distritos, de los distritos metropolitanos o de los municipios, de los institutos autónomos nacionales…omissis… ”

   Ahora bien en el caso sub examine , se observa que el ciudadano J.M., tal y se constata en las actas se desempeñaba como ayudante del ciudadano E.F. gruero del Estacionamiento La Chinita, donde los mismos realizan funciones laborales para el mencionado estacionamiento, el cual tiene sus atribuciones y funciones establecidas en virtud del contrato suscrito por el ente competente, a nivel municipal para realizar su objeto como Estacionamiento judicial, pues en el sólo se permite la entrada de vehículos, a la orden de un despacho fiscal o de un Tribunal, por lo que dichos bienes se encuentra en custodia de los mismos como resultado de una relación contractual, de tal manera que la rectificación de la precalificación efectuada por el Ministerio Público, respetada por el Juez de Instancia, no menoscaba la realización de la justicia, en virtud de que el Juez a quo decidió conforme a derecho, por lo que lo procedente en derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto. Y así se decide.

   Por los fundamentos antes expuesto lo procedente en derecho es declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana abogada D.P.F., inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el N° 126.757, en su carácter de defensora del ciudadano J.J.M., y por vía de consecuencia Confirmar la decisión Nº 5492-07, de fecha 15 de de Octubre de 2007, dictada por el Juzgado Octavo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual mantiene la Medida Cautelar Privativa de Libertad, en razón de que el representante del Ministerio Público rectificó la imputación realizada en fecha 15 de Septiembre de 2007, al momento de llevarse efecto la presentación del prenombrado ciudadano; vale decir, de Peculado Doloso Impropio y Apropiación Indebida Calificada, previsto y sancionado en el artículo 54, último aparte de la Ley Contra La Corrupción y articulo 468 del código Penal, imputándole solo el delito de Peculado Doloso Propio, previsto y sancionado en el articulo 52 de la Ley Contra la Corrupción. Y así se decide.

   DECISION

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana abogada D.P.F., inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el N° 126.757, en su carácter de defensora del ciudadano J.J.M., y SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 5492-07, de fecha 15 de de Octubre de 2007, dictada por el Juzgado Octavo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

   QUEDA ASÍ DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO Y CONFIRMADA LA DECISION RECURRIDA.

   LA JUEZA PRESIDENTA,

   L.R.G.

   ponente

   LOS JUECES PROFESIONALES,

   DORYS CRUZ LOPEZ RICARDO COLMENARES OLIVAR

   LA SECRETARIA,

   S.V.

   En la misma fecha se Registró la anterior Resolución bajo el Nº 376 -07.-

   LA SECRETARIA,

   S.V.

   Causa Nº 3Aa3829-07

   LRG/ nc.-

   La suscrita Secretaria de la Corte de Apelaciones Sala Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. S.V.. Certifica: “Que las anteriores copias son traslado fieles y exactas de su original, que se encuentran insertas en la Causa N° 3Aa 3829-07. ASI LO CERTIFICO de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil”. En Maracaibo a los siete (07) días del mes de diciembre de dos mil siete (2007).

   LA SECRETARIA,

   S.V.