Decisión nº 22 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 23 de Febrero de 2007

Se da inicio a la presente causa por recurso contencioso administrativo de nulidad que interpuso en fecha 01 de octubre de 2001 el ciudadano J.M.C.R., debidamente asistido por abogado, el cual fue recibido por Secretaría. Se le dio entrada al recurso en fecha 09 de octubre de 2001. Por auto de fecha 11 de octubre de 2001 se admitió cuanto ha lugar en derecho. Posteriormente, el día 30 de septiembre de 2002 el apoderado judicial del recurrente consignó escrito de reforma de la querella, la cual fue admitida cuanto ha lugar en derecho en fecha 02 de octubre de 2002. En el mismo auto de admisión de se ordenó la citación del Contralor y del Síndico Procurador del Municipio M.d.E.Z., así como también la notificación del Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público.

PRETENSIONES DEL RECURRENTE:

Fundamenta la parte recurrente su solicitud en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que es funcionario público de carrera con más de cuatro (4) años de servicios prestados a la administración pública, por haber ingresado el día 10 de octubre de 1997, ocupando el cargo de Técnico en Informática en la Contraloría del Municipio M.d.E.Z., según Resolución S/N, de fecha 10 de octubre de 1997, hasta el día 01 de marzo de 2001 cuando fue removido del cargo por oficio sin número, de esa misma fecha, según lo establecido en la Resolución Nº 33-01. En la misma comunicación le notificaron que debía retirar del Fondo de Prestaciones Sociales su liquidación final previa presentación de la declaración jurada.

Que agotó las gestiones conciliatorias por ante la Junta de Avenimiento de la Contraloría del Municipio Miranda, de conformidad con el artículo 15 de la Ley de Carrera Administrativa.

Alega el querellante que la Resolución Nº 33-01 del 01 de marzo de 2001 está viciada de nulidad absoluta por las siguientes razones:

1. Que su remoción y retiro se fundamentó en la causal de destitución consagrada en el artículo 62 de la Ley de Carrera Administrativa, concretamente por el abandono injustificado del trabajo los días 22, 23, 24, 25, 26, 29 y 30 de enero de 2001 y los días 22 y 23 de febrero del mismo año, pero que no se le destituyó sino que se removió del cargo, configurando el supuesto de la motivación contradictoria y en esos supuestos, el juez no podía sustituirse en la administración para escoger entre las razones fácticas y de derecho alegadas por la administración pública; de allí que las motivaciones contradictorias se enervan mutuamente produciendo el vicio de ausencia de motivo que afecta de nulidad el acto administrativo.

2. Que en el supuesto que su representado hubiese incurrido en alguna causal de destitución, se omitió la formación e instrucción de un expediente administrativo y del procedimiento previsto en los artículos 110 y 116 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

3. Que la remoción estaba reservado a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, lo cual no se establece en la Resolución Nº 33-01, sino que por el contrario, se le reconoce el carácter de funcionario de carrera al concederle el mes de disponibilidad de ley, de manera que el acto estaba viciado por falso supuesto.

4. Que se violó su derecho a la defensa al no formularle un acto de descargos, ni permitirle presentar pruebas, ni contradecir los cargos imputados, al omitirse el procedimiento de los artículos 110 al 116 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por lo que el acto está viciado de nulidad de conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que se desconoció el artículo 24 de la Ordenanza sobre Administración de Personal del Municipio Miranda que garantiza el derecho a la estabilidad en el cargo.

5. Que la notificación del acto no cumplió con los requisitos de los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos lo que la hacía ineficaz.

   Por todos los argumentos expuestos acude a solicitar que se declare la nulidad absoluta de la Resolución 33-01, del 01 de marzo de 2001, que se ordene la reincorporación a su cargo de Técnico en Informática y que se condene al órgano recurrido a pagar los salarios caídos y demás remuneraciones. Por último, solicitó que sea condenado solidariamente al pago de los salarios caídos el funcionario que suscribió el acto.

   DEFENSA DEL ENTE QUERELLADO:

   El abogado V.R.P., plenamente identificado y actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio M.d.E.Z., contestó la querella interpuesta en contra de su representado en los siguientes términos:

   Como defensa perentoria opuso la caducidad de la acción, toda vez que desde el día 01 de marzo de 2001 cuando fue notificado el recurrente de su remoción y retiro, hasta el día 01 de octubre de 2001 cuando se recibió el recurso en la Secretaría del Tribunal, se verifica que transcurrieron más de siete (7) meses, todo de conformidad con el artículo 83 de la Ley de Carrera Administrativa.

   Seguidamente señaló que de los instrumentos probatorios se demostraba que el querellante ingresó a la administración pública con un cargo de libre nombramiento y remoción de la Contraloría Municipal del Municipio M.d.E.Z., oportunidad en la cual se le participó su condición de funcionario de libre nombramiento y remoción; que por ello, bastaba que el acto administrativo señalara el instrumento normativo que fundamentaba su remoción para que fuese válido y eficaz. Por todo lo cual pidió que fuese declarado Sin Lugar la presente querella.

   VALORACIÓN DE LOS INSTRUMENTOS PROBATORIOS:

   Abierta la causa a pruebas en fecha 07 de abril de 2003, ninguna de las partes presentó escrito de promoción. Sin embargo, observa ésta Juzgadora que juntamente con la querella el recurrente consignó los siguientes instrumentos probatorios:

   1. Comunicación sin número, de fecha 01 de marzo de 2001, suscrita por el Contralor Municipal de Miranda, mediante la cual se notifica al recurrente que se procedió a su remoción del cargo de Técnico en Informática a partir del 01 de marzo de 2001, según Resolución Nº 33-01. Se informa además que le serían cancelados 30 días de salario por concepto de disfrute del periodo de disponibilidad previsto en el artículo 54 de la Ley de Carrera Administrativa, los que serían cancelados con las prestaciones sociales.

   2. Resolución Nº 33-01 de fecha 01 de marzo de 2001, emitida por el Contralor del Municipio Miranda en la cual se lee que se procede a la remoción del ciudadano J.M.C.R. por haber abandonado injustificadamente el trabajo durante los días hábiles 22, 23, 24, 25, 26, 29, 30 de enero y 22 y 23 de febrero de 2001, incurriendo en las causales de destitución prevista en el artículo 62 de la Ley de Carrera Administrativa.

   3. Cuatro (4) comprobantes de pago de quincena emitidos por la Contraloría del Municipio Miranda a favor del ciudadano J.M.C.R., donde se evidencia que devengó como último salario quincenal integral (al 28/02/2001) la suma de Doscientos Treinta y Un Mil Ochocientos Veintiocho Bolívares con 75/100 (Bs.231.828,75).

   4. Copia simple de la Ordenanza Municipal sobre Administración de Personal del Municipio Miranda, dictada el 19 de diciembre de 1992.

   El Tribunal observa que los instrumentos identificados en los particulares a), b) y c) son documentos públicos, en virtud de lo cual les reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica prevista en el artículo 1.363 del Código Civil, según el criterio establecido en la sentencia Nº 207 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, publicada el primero (1°) de febrero de 2000. Así se declara.

   Con lo que respecta a las copias fotostáticas identificadas en el particular d), las cuales no fueron impugnadas por la parte recurrida, el Tribunal las tiene como fidedignas de sus originales, conforme lo dispone el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

   Estando la presente causa en estado de dictar sentencia definitiva, el Tribunal pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previas las siguientes consideraciones:

   PUNTO PREVIO: DE LA CADUCIDAD.

   Denuncia la parte recurrida la caducidad de la acción por cuanto el 01 de marzo de 2001 el recurrente fue notificado y hasta la fecha de interposición de la querella (01 de octubre de 2001) transcurrieron más de seis (6) meses. No obstante haber transcurrido el tiempo indicado por la recurrida, el Tribunal observa que la notificación de la Resolución Nº 33-01 emitida el 01/03/2001 por el Contralor Municipal de Miranda no cumple con los requisitos contemplados en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (no contiene el texto íntegro del acto, ni la indicación de los recursos para impugnarlo, ni los órganos competentes para ello, ni los lapsos para ejercerlos), en consecuencia, a tenor de lo previsto en el artículo 74 ejusdem, el Tribunal la tiene como defectuosa y sin ningún efecto jurídico, es decir, que el tiempo transcurrido no se toma en cuenta a los efectos de determinar el vencimiento de los plazos que le corresponden al interesado para interponer el recurso apropiado (artículo 77 ejusdem), en virtud de lo cual no procede la caducidad de la acción alegada. Así se decide.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

   Analizadas las pretensiones del querellante y la defensa de la querellada, se observa que la Resolución Nº 33-01, de fecha 01 de marzo de 3001, mediante la cual se removió al recurrente, fue dictada por el Contralor del Municipio M.d.E.Z. en uso de las atribuciones conferidas en el artículo 97 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, los artículos 6, 11 y 65 de la Ordenanza sobre Administración de Personal, el artículo 62 de la Ley de Carrera Administrativa y el artículo 100 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, cuales son del tenor siguiente:

   Artículo 97 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal: “Corresponde al Contralor Municipal:

1. Nombrar y remover el personal de la Contraloría, sujetándose al régimen previsto en los artículos 153 y 155 de la presente Ley y a las Ordenanzas respectivas; y,

2. Ejercer la administración del personal y la potestad jerárquica.”

   Artículo 6 de la Ordenanza sobre Administración de Personal: “Corresponde al Alcalde, al Concejo Municipal o al Contralor Municipal, según los casos, dirigir el personal municipal y adoptar todas las decisiones sobre nombramientos, transferencias, destituciones, promociones, ascensos, evaluaciones de eficiencia, adiestramiento y disciplina, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Régimen Municipal y conforme a los procedimientos señalados en ésta Ordenanza y sus reglamentos.

   Artículo 11 de la Ordenanza sobre Administración de Personal: El sistema de clasificación de cargos se regirá por un manual de clasificación de cargos, el cual debe ser aprobado por el Concejo Municipal mediante Ordenanza, a través del cual se establecerán los criterios mediante los cuales con los niveles de exigencia y complejidad de las tareas que desempeñan. Cada cargo deberá ser descrito mediante una especificación oficial que incluirá lo siguiente: 1. Denominación del cargo y código que se asigne para su mejor identificación, 2. Descripción de las tareas, deberes y responsabilidades inherentes al cargo, 3. Los requisitos mínimos exigidos para desempeñar el cargo.

   PARÁGRAFO ÚNICO: De conformidad a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Régimen Municipal, los cargos de directores o Jefes de las distintas unidades administrativas municipales deberán estar incluidos en la Ordenanza contentiva del Manual Clasificador de Cargos.

   Artículo 65 de la Ordenanza sobre Administración de Personal: “Son causales de destitución:

   1. Haber sido objeto de dos (2) amonestaciones en un año.

   2. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre de los intereses del Municipio.

   3. Perjuicio material grave causado intencionalmente o por negligencia manifiesta al patrimonio Municipal.

   4. Abandono injustificado al trabajo durante tres (3) días hábiles en el curso de un mes.

   5. Condena penal que implique privación de libertad, o auto de responsabilidad administrativa dictada por la Contraloría Municipal o la Contraloría General de la República, sancionada con multa superior a la cantidad en bolívares equivalente a dos (2) salarios mínimos mensuales.

   6. Solicitar y recibir dinero o cualquier otro beneficio material valiéndose de su condición de funcionario municipal.

   7. Revelación de asuntos reservados, confidenciales o secretos de los cuales el funcionario tenga conocimiento por su condición de tal.

   8. Tener participación por sí o por interpuesta persona, en firmas o sociedades que tengan relaciones con el Municipio, o cuando estas relaciones estén vinculadas directa o indirectamente con el cargo que desempeñan, salvo que el funcionario haya hecho conocer por escrito esta circunstancia para que se le releve del conocimiento o tramitación del asunto en cuestión.

   9. Cualesquiera otras faltas, delitos o circunstancias que ni estuvieren mencionadas con amonestación verbal o escrita, o con la suspensión y que se encuentren previstas en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público o en la Ordenanza sobre Hacienda Pública Municipal”

   Artículo 110 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa: “Para que el abandono injustificado del trabajo durante tres días laborales constituya causal de destitución, deberá producirse en el curso de treinta días continuos.

   Conforme a las precitadas normas corresponde al Contralor Municipal de Miranda toda la materia de personal de ese órgano municipal, pero tomando siempre en cuenta el régimen previsto en los artículo 153 y 155 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal conforme a los cuales se ordena al Municipio el establecimiento de un sistema de personal que garantice, entre otras cosas, la estabilidad en el ejercicio del cargo y la carrera administrativa como reglas generales; nociones que se ven reforzadas con el contenido del artículo 7 de la Ordenanza sobre Administración de Personal del Municipio Miranda.

   Igualmente, los artículos 24, 78 y 80 de la precitada Ordenanza Municipal rezan:

   Artículo 24 de la Ordenanza sobre Administración de Personal: “Los funcionarios sometidos a la presente Ordenanza gozarán de estabilidad en el servicio y sólo podrán ser retirados del mismo de conformidad a las disposiciones de esta ordenanza y sus reglamentos.

   Artículo 78 de la Ordenanza sobre Administración de Personal: “El Alcalde deberá elaborar el manual de clasificación de cargos previsto en esta Ordenanza en el plazo de un año, contados a partir de su publicación, a los efectos de su consideración por parte del Concejo Municipal.”

   Artículo 80 de la Ordenanza sobre Administración de Personal: “Hasta tanto sea aprobada la Ordenanza contentiva de la clasificación de cargos, regirá, en cuanto sea aplicable, el mismo sistema de clasificación de cargos de la Administración Pública Nacional.”

   De manera que en principio todos los cargos del Municipio M.d.E.Z. son de carrera, salvo que a través del Manual Descriptivo de Cargos aprobado por Ordenanza Municipal (el cual no consta en las actas, ni fueron aportados datos que permitan verificar si efectivamente fue dictado), y en razón de la naturaleza de las funciones desempeñadas por el funcionario (alto grado de confianza), se excluyan de la carrera administrativa. Se entiende entonces que aún cuando se autorice al Contralor Municipal como máxima autoridad del órgano contralor a excluir determinado cargo de la carrera administrativa, tal potestad no es absoluta, sino que por el contrario la ley le obliga a considerar como cargos de libre remoción sólo a aquellos que por la naturaleza de sus funciones sean equivalentes a los denominados de confianza, situación que deberá ser expuesta en la motivación conforme al artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Ahora bien, puesto que no existe evidencia en las actas de que se hubiese dictado una Ordenanza con el Manual de Clasificación de Cargos, se tiene la aplicación supletoria del régimen nacional establecido en la Ley de Carrera Administrativa (vigente para la fecha de remoción), en la cual no aparece el cargo del querellante como excluido de la carrera administrativa (artículo 4). Se ratifica una vez más el criterio sostenido por los Tribunales de la jurisdicción contenciosa administrativa (Sentencia Nº 1.741 del 21 de diciembre de 2000, Corte Primera en lo Contencioso Administrativo) conforme al cual cuando la administración pública sostenga que determinado cargo es de libre nombramiento y remoción, no basta que lo señale como tal, sino que debe presentar los elementos probatorios de tal hecho. De manera que no es suficiente para calificar a un cargo como de libre nombramiento y remoción la simple imputación por la Administración Pública, pues la regla general es que los cargos públicos son de carrera por disposición de las normas constitucionales, quedando a cargo de quien alega lo contrario la obligación procesal de comprobar la procedencia de la excepción.

   En el presente caso se observa que la administración pública del Municipio M.d.E.Z. no consignó los antecedentes administrativos del querellante ni el correspondiente Registro de Información del Cargo o el Manual Descriptivo de Cargos, instrumentos necesarios para determinar el tipo y responsabilidades desempeñadas, estableciéndose una presunción a favor de la pretensión del querellante, aunada al hecho que se le concedió el mes de disponibilidad propio del régimen de estabilidad. Así las cosas, es criterio de ésta Juzgadora que el cargo ocupado por el recurrente es de carrera y por ende, la estabilidad en el cargo constituía un derecho del querellante. Así se decide.

   En tal sentido es oportuno citar el criterio establecido en sentencia de fecha 10 de agosto de 2000 de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, caso T.L.R. contra Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Federal, en la cual se estableció que:

   …los funcionarios de carrera son aquellos que gozan principal y exclusivamente de estabilidad en el desempeño de sus servicios, de manera que sólo podrán ser retirados de su cargo por las causales contempladas (…omisis) en la Ley de Carrera Administrativa… En sentido contrario, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal y como lo indica su condición, si bien disfrutan de los derechos que son comunes tanto para unos como para otros, verbigracia, derechos al descanso, a las remuneraciones correspondientes, a los permisos y licencias, etc., al propio tiempo, están excluidos del régimen preferencial que solamente se reconoce para los funcionarios denominados como de carrera, vale decir a manera de ejemplo, la estabilidad del cargo, la cual no se reconoce para los catalogados como de libre nombramiento y remoción.

   En vista de lo anterior, queda claramente establecido que el funcionario de carrera, el cual lo es, dado el cumplimiento de determinados requerimientos legales y en atención a la naturaleza del cargo que ejerza, goza de una estabilidad absoluta en el ejercicio de su labor, estabilidad que es de tal trascendencia y significación que constituye precisamente, la diferencia fundamental que lo distingue del funcionario de libre nombramiento.

   En atención a dicha característica diferenciadora, es importante hacer referencia a dos figuras fundamentales muy ligadas entre sí la remoción y el retiro. La primera como acto administrativo produce el retiro, ineludiblemente, en los funcionarios cuya propia naturaleza es de libre nombramiento y remoción. Otra es la situación de los funcionarios de carrera, que por su condición, aún cuando pueden ser removidos de su cargo, incluso de uno de libre nombramiento y remoción que estuvieren ejerciendo en virtud de una situación de permiso especial, deben ser colocados en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes, y en caso de no ser posible su reubicación, sólo en tal supuesto, podrán ser retirados de la Administración Público.

   El análisis de las actas que conforman el expediente administrativo ponen de manifiesto que la administración pública del Municipio Miranda fundamentó su acto administrativo en un falso supuesto de hecho, esto es, al considerar que el ciudadano J.M.C.R. era un funcionario público de libre nombramiento y remoción que no gozaba de estabilidad.

   Aunado lo anterior, se lee en la impugnada Resolución que la administración pública imputa al querellante la supuesta ausencia injustificada los días señalados en ella, pero no subsume la supuesta conducta antijurídica en el supuesto de ley, toda vez que le atribuye “las causales de destitución establecidas en los artículos 62 de la Ley de Carrera Administrativa y 65 de la Ordenanza sobre Administración de Personal”, disposiciones legales que consagran una serie de causales, las cuales no pueden ser elegidas al azar por el administrado (porque tendría que presentar defensa de cada una de ellas al no conocer en concreto cuál supuesto de ley se le imputa) y por otra parte, el juez no puede elegir entre todas ellas cuál es la que le corresponde al administrado por ser una potestad de la administración pública la motivación de sus actos conforme al artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Considera ésta Juzgadora que la circunstancia anterior limitó ostensiblemente el derecho a la defensa y al debido proceso del querellante, más aún cuando se omitió absolutamente el procedimiento establecido en los artículos 66 y siguientes de la Ordenanza sobre Administración de Personal del Municipio Miranda, en concordancia con los artículos 110 al 116 del Reglamento General de la Ley de carrera Administrativa, en franca violación del derecho constitucional al debido proceso administrativo y a la defensa establecido en el artículo 49 de la Constitución Nacional. Así se declara.

   En consecuencia, la Resolución 33-01 del 01 de marzo de 2001 está viciada de nulidad absoluta a tenor de lo previsto en el artículo en el artículo 19, numeral 4° de la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado Zulia y del artículo 25 de la Constitución Nacional. Así se decide.

   Se ordena la reincorporación del accionante al cargo de Técnico en Informática de la Contraloría del Municipio M.d.E.Z. o en otro cargo de carrera con igual remuneración y jerarquía. Así se decide.

   A título de indemnización, se ordena al Municipio Miranda el Estado Zulia cancelar al recurrente las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada por medio de una experticia complementaria del fallo desde la fecha en que fue ilegalmente retirado del servicio, es decir, desde el 01 de marzo de 2001, hasta la fecha en que se practique la experticia ordenada aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o de similar jerarquía. Así se decide.

   A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la Oficina de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio M.d.E.Z.. Así se decide.