Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 3 de Noviembre de 2011

- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por la abogado Á.F. inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el numero 74.308 en su carácter de apoderada judicial de la parte actora recurrente y del abogado J.I. inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el numero 54.174 en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada recurrente en contra la sentencia de fecha 29 de julio de 2011 dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo.

- Recibidos los autos en fecha 29 de septiembre de 2011, se dio cuenta al Juez del Tribunal, en tal sentido, mediante auto de fecha 06 de octubre de 2011, se fijó la oportunidad del acto de audiencia oral para el día 20 de octubre de 2011 a las 11:00 a.m. de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad a la cual comparecieron ambas partes.

- Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

2. Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de de prestaciones sociales incoada por el ciudadano J.J.B.M. contra la empresa INVERSIONES TAKAMI C.A. en los siguientes términos:

…Parcialmente con lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros beneficios laborales incoada por el ciudadano J.J.B.M. contra la empresa Inversiones Takami C.A., partes suficientemente identificadas a los autos y se condena a esta última a pagar al demandante los siguientes conceptos: (1) bono nocturno, (2) horas extraordinarias; (3) vacaciones fraccionadas; (4) bono vacacional fraccionado; (5) utilidades fraccionadas; (6) prestación de antigüedad e intereses; (7) indemnización por despido injustificado; (10) indemnización sustitutiva del preaviso; (11) intereses de mora e; (12) indexación, cuyo cálculo se ordena realizar mediante experticia complementaria del fallo, de acuerdo a lo expresado en la parte motiva de esta decisión….

- En tal sentido, corresponde a este Juzgador de Alzada, la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por las partes recurrentes, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de S.S.M., lo siguiente:

El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo

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A).- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

B).- Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro p.c., y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

C).- El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

D).- En decisión de fecha Siete (07) de M.d.D.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil uno (2001), se establece:

…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de la parte recurrente, pasa a conocer y pronunciarse sobre el punto de la apelación, referido a verificar si entre el actor y la parte demandada existió una relación de carácter laboral, de conformidad con los términos en que la parte demandada dio contestación a la demanda.

3. Alegatos de la Apelación ante esta Alzada.

- La parte actora recurrente, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, señaló que 1.- el salario es una carga del patrono demostrar los salarios devengados por el actor durante la relación laboral, señala que en la sentencia no se tomo en cuenta que la demandada tenía la carga de probar el salario, que la relación laboral término el 5 de noviembre de 2010, y el último recibo fue de la primera quincena de agosto, el juez tenia que determinar el último salario, para calcular las indemnizaciones por el despido, y como la empresa no trajo el recibo de pago de octubre de 2010, debe tomarse en cuenta el salario señalado en el libelo de demanda, debe pagarse el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. 2.- Que los salarios desde el 2004 al 2010, no fue presentado ni exhibido por la demandada, lo cual era una carga de esta, por lo cual es impreciso realizar un cálculo de la prestación de antigüedad, en virtud de que el patrono incurrió no presento dichos recibos, por lo que deben tomarse los salarios que constan en el libelo. 3.- Que el juez negó la diferencia de bono vacacional y utilidades lo hizo sin tomar en cuenta que efectivamente los domingos fueron cancelados tomando en cuenta únicamente un sueldo que la demandada determino no comprobando el salario efectivo que devengo el actor. Que las vacaciones y bono vacacional fueron pagados con un salario que no se sabe de donde lo saco la demandada.4.- Que la demanda dice que le pagaba días de descanso y domingos. 5.-el bono nocturno, horas extras, días de descanso y días de fiestas nacionales, dichos pagos fueron hechos de forma deficiente.

4. De los Alegatos de las partes.

A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

- LA PARTE ACTORA adujo en su escrito de demanda que comenzó a prestar servicios a favor de la demandada el día 16 de enero de 2004, desempeñando el cargo de mesonero, devengado un salario mixto compuesto de una parte básica consistente en el sueldo mínimo mensual decretado por el Ejecutivo Nacional mas una parte variable conformada por el 2,50 puntos sobre el porcentaje y la propina que se les cobra a los clientes por los servicios prestados; hasta el mes de enero de 2009, cuando comenzó a ganar 3 puntos, que para finales del mes de marzo de 2009, se le dejó de cancelar el cobro del porcentaje al menú, los licores y demás productos que se expenden en el local, pero el 10% se los cargaba a los precios de venta, manteniendo solamente el pago de la propina a los trabajadores en proporción al número de puntos que tenga cada trabajador, que para el año 2010, la empresa le aumentó a 4 puntos sobre las propinas que entregaban los clientes por los servicios prestados. Así como, que durante la prestación del servicio se le entregaban unos recibos, pero sin reflejar en ellos la parte variable que ganaba consistente en los puntos sobre el porcentaje de propina.

Aduce que su horario de trabajo era de 10 a.m. hasta las 3 p.m. y de 7 p.m. hasta las 11:30 p.m., siendo su día de descanso el día martes.

Señala que nunca se le canceló el bono nocturno, ni los días de descanso semanal, días feriados y de fiesta nacionales referente a la parte variable, ni horas extraordinarias, ni intereses de prestaciones sociales, siendo cancelados de forma deficiente las vacaciones, bono vacacional y utilidades tomando solo como base el salario mínimo.

Aduce que el día 5 de noviembre de 2010, fue despedido injustificadamente, sin estar incurso en ninguna de las causales establecidas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo y de gozar de la inamovilidad laboral que ampara a todos los trabajadores que devenguen un salario básico mensual inferior a 3 salarios mínimos, el cual en su caso era de Bsf. 1.224,00, siéndole requerido que firmará una carta de renuncia, la cual se negó a firmar, por lo que se le entregó una carta de despido aduciendo otros motivos.

Que por lo anteriormente expuesto reclama los siguientes conceptos:

• El pago de horas extraordinarias.

• Bono nocturno,

• Días de descanso en su parte variable.

• Días feriados y de fiesta nacional.

• Vacaciones fraccionadas.

• Bono vacacional fraccionado.

• Utilidades fraccionadas.

• Antigüedad e intereses.

• Indemnización sustitutiva del preaviso, indemnización por despido injustificado.

• Diferencias de vacaciones, bono vacacional y utilidades,

Estima la demandada, un total de Bsf. 338.723,00, a la cual se deben deducir los montos cancelados por vacaciones, bono vacacional, utilidades y recibos de pagos firmados. Igualmente se reclaman los intereses moratorios, indexación, costos y costas del proceso.

- La representación judicial de la parte demandada, en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, señaló lo siguiente: reconoce que el actor ingresó en fecha 16 de enero de 2004, a prestar servicios como mesonero, que egresó en fecha 5 de noviembre de 2010, que el último salario básico mensual devengado fue la cantidad de Bsf. 1.224,00, mas las propinas que fueron acordadas entre las partes, horas extras, días feriados, día domingo, bono nocturno, día de descanso semanal que se evidencian de los recibos de pago. Asimismo, reconoce que el de trabajo de 10 a.m hasta 3 p.m. una semana y la semana siguiente de 7 p.m. hasta las 11:30, es decir, un horario variable, una semana diurna y otra nocturna.

Niega y rechaza tanto en los hechos como en el derecho que: le corresponda al actor una parte variable conformada por puntos, ya que la demandada no cobra 10% y las propinas que se cobran al cliente por el servicio prestado fueron canceladas de la forma que se evidencia en los recibos de pago. Que se le adeude el bono nocturno, días de descanso semanal, días feriados y de fiesta nacional, horas extras trabajadas, intereses de prestaciones sociales, vacaciones y bono vacacional, ya que los mismos le fueron cancelados como se evidencia en los recibos de pago. Niega el despido injustificado alegado por el actor, ya que se puede evidenciar que no solicitó ante la Inspectoría el reenganche y pago de salarios caídos. Que se le adeuden los intereses de prestaciones, ya que fueron debidamente abonados en el Banco Nacional de Descuento, por lo que no se adeuda nada por este concepto. Asimismo niega y rechaza tanto en los hechos como en el derecho que: que el actor excediera de las 37 horas semanales, así como el valor de las horas extraordinarias invocado.

Finalmente solicita descontar la cantidad de Bsf. 4.837,30 canceladas por anticipos de prestaciones sociales, así como que sea declarada sin lugar la demanda.

CAPITULO SEGUNDO.

Del análisis probatorio.

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Promovió la prueba testimonial de los ciudadanos J.M.R., J.G.S.M., J.P., D.M., J.C.M., J.G.S., A.M., J.V.H., J.M. y Rosendo Luís Henríquez Galantón, se dejó expresa constancia de su incomparecencia a la audiencia de juicio, razón por la cual a este respecto no hay materia que analizar.

Promovió Exhibición del cuaderno de control de las propinas y puntos (consignó copia marcada con la letra “A”, que riela al folio No. 49, del presente asunto), se dejó constancia que el apoderado judicial de la parte demandada señaló que no existe y ratifica el desconocimiento del documento. A la misma no se le aplica la consecuencia jurídica por cuanto la parte demandada desconoció la existencia de dicha documental, y siendo que dicho documento no se constituye en una obligación formal del patrono, no puede exhibir lo inexistente.

Promovió Exhibición de las planillas de la forma 14-02 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) debidamente firmada por el actor (consigna copia de la cuenta individual de la pagina web del mencionado Instituto, marcada con la letra “B” folio 50), la documental requerida fue traída en copia simple suscrita por el accionante, de la cual se evidencia que el actor ingreso a la empresa demandada el 21 de agosto de 2009, con un salario semanal de Bs. 219,00, con el cargo de mesonero.

Promovió Exhibición de los recibos originales de pagos de sueldos y propinas del actor debidamente firmados desde la fecha 16 de enero de 2004 hasta el 5 de noviembre de 2010, recibos de pagos que fueron consignados por la demandada a los folios Nos. 76 al 94 de las cuales se observa que son originales de recibos de pagos, correspondiente a los periodos 14/03/2009 hasta el 31/10/2010, en donde se evidencia que la demandada le cancelaba al accionante por concepto de salario quincenal la cantidad de Bs. 399,75; en fecha 01/08/2009 le cancelan por concepto de salario quincenal la cantidad de Bs. 483, 75, en fecha 30/03/2010 le cancelan por concepto de salario quincenal la cantidad de Bs. 532,13, en fecha 14/05/2010 el salario quincenal era de Bs. 611,95; asimismo le cancelaba, por días feriados, propina por la cantidad de Bs. 35, horas extras, bono nocturno y domingos.

Promovió Exhibición de los recibos originales de pagos correspondientes a las fechas 14 de septiembre al 31 de octubre de 2010 (consigna copias de recibos, marcada con la letra “C”), los cuales cursan en los autos, insertos de los folios Nos. 92, 94; de las cuales se desprende el pago quincenal de Bs. 611,95; asimismo se le cancela por los siguientes conceptos: días dobles, propina la cantidad de Bs. 35, horas extras, bono nocturno y domingos. Así se decide.-

Promovió Exhibición del libro de horas extraordinarias, (consigna copia, en la cual se evidencia que la demandada cancelaba horas extraordinarias, marcada con la letra “D” folio No. 54), a este respecto debe señalar este Juzgador que si bien es cierto no existe para la promovente la obligación de aportar medio de prueba alguno que demuestre que la demandada debía llevar un libro de horas extras por cuanto el mismo es una obligación formal de la demandada, no es menos cierto que la parte promovente esta obligada consignar copia, o a afirmar los datos contenidos en el documento que pretende se exhiban, y siendo que en el caso que nos ocupa no se cumplió con dicha carga, no puede este Juzgador aplicar la consecuencia Jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por la no exhibición de dicha documental.

Promovió Exhibición de los horarios de trabajos, los cuales no fueron exhibidos por el apoderado judicial de la parte demandada, ya que señaló que el mismo fue hurtado de la empresa. Sin embargo tal y como se señalo ut supra si bien es cierto que dicha documental es una obligación formal, del demandado, también es cierto que la parte promovente esta obligada consignar copia, o a afirmar los datos contenidos en el documento que pretende se exhiban, y siendo que en el caso que nos ocupa no se cumplió con dicha carga, no puede este Juzgador aplicar la consecuencia Jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por la no exhibición de dicha documental.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Invoco el merito favorable de autos, en cuanto a este alegato este Sentenciador observa, que el mismo no constituye un medio de prueba especifico de los establecidos en la ley sino que se trata de la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige en el ordenamiento procesal venezolano y que el juez esta obligado a aplicar aun de oficio, por lo que se analizara en los términos del presente fallo. Así se decide.-

Promovió marcado “A1” que riela inserto del folio 61 al 67, Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la demandada, de fecha 22 de enero de 2009, inscrita en el tomo 7-A Mercantil VII, numero 25, del año 2009, emanada del Registro Mercantil Séptimo del Distrito Capital, referida a la remoción temporal de los gerentes y nombramiento de nuevos gerentes, documental que nada aporta a la controversia, por lo cual esta Alzada la desestima del acervo probatorio. Así se establece.-

Promovió marcado “B y B1” que rielan insertos al folio 68 y 69 del expediente, Registro de Asegurado en el I.V.S.S., forma 14-02, documentales a las que esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismos se evidencia el Registro del ciudadano J.J.B.M. por ante el I.V.S.S., por parte de la empresa Inversiones Takami, C.A., asimismo, se evidencia sello húmedo de recibido por parte del Instituto. Así se establece.-

Promovió marcado “C” que riela inserto al folio 70, y 71, del expediente, original de la solicitud de calificación de falta presentada por la parte demandada por ante la Inspectoría del Trabajo, documental a la cual esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se desprende que la parte demandada acude a la sede Administrativa solicitando al Inspector del Trabajo que en virtud que el actor en fecha 1 de noviembre de 2010 se apropio indebidamente de un dinero de la facturación del restaurant y se le invito en fecha 4 de noviembre de 2010 a una reunión con la finalidad de devolver el dinero, así como de desistir de esa conducta, oportunidad en la cual el actor se negó a entregar el dinero y abandono su puesto de trabajo propinando al dueño faltas de respeto y burlas con malas palabras en la reunión, asimismo, se evidencia sello húmedo de recibido de fecha 11 de noviembre de 2010. Así se establece.-

Promovió marcado “D”, “D1”, “D2” y “D3”, que rielan insertos del folio 72 al 75 del expediente, recibos de anticipo de prestaciones de antigüedad debidamente suscritas por las partes, documentales que no siendo impugnadas por la parte actora, esta Alzada les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mencionadas documentales se evidencia los adelantos recibidos por el actor de Bs. 1.675,00 y Bs. 3.172,37. Así se establece.

Promovió marcado “F al F18” que riela inserto del folio 76 al 94 del expediente, recibos de pago pertenecientes al ciudadano J.J.B., documentales que no siendo impugnada por la parte actora esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de la misma se desprende los pagos de sueldo, días dobles, propina, horas extras, bono nocturno, domingos, cancelados por la demandada a favor del actor durante los periodos allí referidos. Así se establece.-

Promovió marcado “F19 a F34”, que rielan insertos del folio 95 al 110, originales de recibos de pago de vacaciones y constancia de solicitudes de las mismas, documentales que no siendo impugnada por la parte actora, esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se evidencia las solicitudes del disfrute de las vacaciones, así como los pagos de los días hábiles, domingos y feriados y bonificación especial (bono vacacional) cancelados por la demandada a favor del actor durante los periodos allí referidos. Así se establece.-

Promovió marcado “G” que riela inserto al folio 111 y 112 del expediente, ficha original del trabajador, documental que esta Alzada la desestima del proceso por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos. Así se establece.-

Promovió marcado “H” que riela inserto al folio 129 del expediente, recibo de pago original de pago de utilidades del año 2009, documental que no siendo impugnada por la parte actora, esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende el pago de Bs. 1.389,74 correspondiente a 30 días por este concepto.

Prueba de Informes

Al Banco Nacional de Crédito, cuya resulta no riela a los autos, no obstante de lo anterior, tenemos que durante la audiencia de juicio el apoderado judicial de la parte actora reconoció los anticipos de prestación de antigüedad que se pretenden probar con este informe, por lo que el apoderado judicial de la parte demandada desistió de su evacuación visto el reconocimiento expreso, lo cual fue debidamente homologado por el Tribunal.

Prueba Testimonial

De los ciudadanos S.P. y J.G.C., titulares de la cédula de identidad Nº 24.210.224 y 24.656.574, respectivamente, se dejó constancia de su comparecencia, quienes previo al juramento de Ley, rindieron su testimonial y los cuales fueron tachados por el apoderado judicial de la parte actora, por considerar que tiene un interés en las resultas de este asunto.

En tal sentido, se tramitó la incidencia de tacha de conformidad con lo establecido en los artículos 100, 84 y 85 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual fue declarada desistida por la falta de comparecencia del tachante a la Audiencia conforme al parágrafo único del artículo 85 eiusdem, motivo por el cual se analizan de la siguiente manera:

S.P., no tiene interés en el juicio; es asistente administrativa de la demandada; en el recibo está estipulado el salario, la propina los días doble, mas las horas extras; ningún empleado tiene puntos por propina ni el diez por ciento; la propina está estipulada en Bsf. 35 quincenales; los trabajadores firman los recibos; jamás ha dicho que es gerente de recursos humanos, es la asistente administrativo, y señaló que sus funciones son atender lo referido a las vacaciones, anticipos y es el enlace con el abogado; ella la único que tiene es mesoneros, mantenimiento y la parte de la oficina; ella no maneja la parte del salón; ella está fuera del restaurant; ninguno tiene en el expediente los cargos mencionados; conoce al demandante, trabajó en la empresa y fue mesonero; el actor devengaba por propina Bsf. 35,00; pero no sabe cómo se distribuye la propina porque ellos la manejan.

J.G.C., conoce al demandante porque trabajó en la empresa; el último horario del demandante fue de 5 de la tarde a 11 de la noche; devengan por propina 30 o 35 BsF quincenales, por nómina; no se cobra el diez por ciento de propina; lo que deja el cliente en la mesa no tiene nada que ver el restaurant, eso lo manejan ellos; dentro del salón hay mesoneros y en este momento no hay capitán de mesoneros, que lo que hace es manejar horario, hora de entrada, los platos, los ingredientes, cómo se trabaja en la sala; no maneja los sueldos; es gerente en la empresa demandada.

De las anteriores declaraciones se observa que dichos testigos no tienen un conocimiento cierto referente a las condiciones de trabajo entre el actor y la demandada, motivo por el cual no nos merecen fe y resulta forzoso desecharlos del proceso. Así se establece.

CAPITULO TERCERO.

De las consideraciones para decidir.

1. En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social.

- Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos 3º, 10 y 15, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (Art. 8° del Reglamento de la L.O.T.)”...

- Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que: …“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”…

2. Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos Constitucionales, Legales y Doctrinales, señala lo siguiente: En primer lugar, la parte actora apelante señaló que 1.- el salario es una carga del patrono demostrar los salarios devengados por el actor durante la relación laboral, señala que en la sentencia no se tomo en cuenta que la demandada tenía la carga de probar el salario, que la relación laboral término el 5 de noviembre de 2010, y el último recibo fue de la primera quincena de agosto, el juez tenia que determinar el último salario, para calcular las indemnizaciones por el despido, y como la empresa no trajo el recibo de pago de octubre de 2010, debe tomarse en cuenta el salario señalado en el libelo de demanda, debe pagarse el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. 2.- Que los salarios desde el 2004 al 2010, no fue presentado ni exhibido por la demandada, lo cual era una carga de esta, por lo cual es impreciso realizar un cálculo de la prestación de antigüedad, en virtud de que el patrono no presento dichos recibos, por lo que deben tomarse los salarios que constan en el libelo. 3.- Que el juez negó la diferencia de bono vacacional y utilidades lo hizo sin tomar en cuenta que efectivamente los domingos fueron cancelados tomando en cuenta únicamente un sueldo que la demandada determino no comprobando el salario efectivo que devengo el actor. Que las vacaciones y bono vacacional fueron pagados con un salario que no se sabe de donde lo saco la demandada. 4.- Que la demanda dice que le pagaba días de descanso y domingos. 5.-el bono nocturno, horas extras, días de descanso y días de fiestas nacionales, dichos pagos fueron hechos de forma deficiente.

- Ahora bien, vista la pretensión aducida por la parte actora, y la defensa opuesta por la parte demandada; de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presente la contestación a la demanda, en atención a la sentencia número 592, del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, que establece:

… la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…

- Ahora bien, pasa este Juzgador a pronunciarse sobre los conceptos reclamados lo cual hace en los siguientes términos:

En primer lugar debe este Juzgador pronunciarse sobre el tema del salario devengado por el actor, y en tal sentido, la parte actora señalo que devengaba un salario mixto compuesto de una parte básica consistente en el sueldo mínimo mensual decretado por el Ejecutivo Nacional mas una parte variable conformada por el 2,5, puntos sobre el porcentaje y la propina que se les cobra a los clientes por los servicios prestados; hasta el mes de enero de 2009, cuando comenzó a ganar 3 puntos, que para finales del mes de marzo de 2009, se le dejó de cancelar el cobro del porcentaje al menú, los licores y demás productos que se expenden en el local, pero el 10%, se los cargaba a los precios de venta, manteniendo solamente el pago de la propina a los trabajadores en proporción al numero de puntos que tenga cada trabajador, que para el año 2010, la empresa le aumentó a 4 puntos sobre las propinas que entregaban los clientes por los servicios prestados. Así como, que durante la prestación del servicio se le entregaban unos recibos, pero en ellos sin reflejar la parte variable que ganaba consistente en los puntos sobre el porcentaje de propina.

La demandada reconoce que el último salario básico mensual devengado fue la cantidad de Bsf. 1.224,00, mas las propinas que fueron acordadas entre las partes, horas extras, días feriados, día domingo, bono nocturno, día de descanso semanal que se evidencian de los recibos de pago, negando que le corresponda al actor una parte variable conformada por puntos, ya que la demandada no cobra 10% y las propinas que se cobran al cliente por el servicio prestado fueron canceladas de la forma que se evidencian en los recibos de pago. En tal sentido correspondía a la parte actora demostrar que le cancelaban el recargo del 10% reclamado.

La parte actora tal y como fue señalado por el Juez A quo se limitó a señalar de acuerdo a la tabla 1, que la parte variable mensual, estaba integrada por propinas 4 puntos y el porcentaje del 10% que se cobra a los clientes por el servicio prestado (ver folio Nº 3 del expediente), señalando al respecto los montos allí referidos para el último año de prestación de servicio, sin especificar la cantidad que por cada uno de esos conceptos le correspondían, es decir, no especifico cuanto le cuanto correspondia por derecho a percibir propina y cuanto le correspondía por concepto de porcentaje del 10% por el recargo que se cobra a los clientes por el servicio prestado, en tal sentido comparte este Juzgador el criterio del Juez A quo al señalar que la parte actora no cumplió con su carga alegatoria (aportar los hechos), ya que no se afirma cuál era la forma correcta y pormenorizada de cálculo, es decir, no argumenta cuanto corresponde por propinas ni cuanto por el porcentaje sobre el consumo reclamados, lo cual resulta insuficiente para determinar o no la supuesta deficiencia invocada y que en modo alguno puede ser suplido por el Tribunal, motivo por el cual resulta forzoso declarar sin lugar la presente reclamación. Así se decide.

Igualmente no logro la parte actora demostrar que recibía una parte por concepto de recargo del 10%, logrando la parte demandada demostrar el salario percibido por el actor a través de las documentales consignadas en las cuales se evidencia que el actor percibió por derecho a percibir propina quincenalmente la cantidad fija de Bsf. 35,00, lo que es igual a Bsf. 70,00, mensuales, durante toda la prestación del servicio. Así se establece.

En tal sentido siendo que no existió dentro del salario la parte aleatoria del salario variable, concluimos que el actor no devengaba un salario mixto, sino por el contrario un salario por unidad de tiempo quincenal (salario fijo), que se corresponde el salario mínimo vigente para la fecha más la cantidad fija de Bsf. 70,00, mensual por derecho a percibir propina y en consecuencia los salarios normales comprenden el salario por unidad de tiempo quincenal (salario fijo), antes referido, mas la cantidad fija de Bsf. 70,00, mensual por derecho a percibir propina, el pago por día de descanso, domingos y feriados, bono nocturno y horas extraordinarias, para cuya cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo.

En lo que respecta a los salarios integrales debemos atender al salarios normales obtenidos por el experto contable de acuerdo a lo establecido en el párrafo anterior y adicionar a éstos, las alícuotas de utilidades y bono vacacional conforme a lo previsto en los artículos 174, y 223, de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir 30, días por año para las utilidades y 7 días más 1 día adicional por cada año adicional de prestación de servicios por bono vacacional, los cuales deberán ser determinados igualmente mediante una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución. Así se establece.

En lo que respecta al horario de trabajo alegado por el actor de 10 a.m. hasta las 3 p.m. y de 7 p.m. hasta las 11:30 p.m., siendo su día de descanso el día martes, tenemos que la demandada reconoce el horario de trabajo de 10 a.m hasta 3 p.m. para una semana y para la semana siguiente de 7 p.m. hasta las 11:30, es decir, un horario variable, una semana diurna y otra nocturna, sin embargo teniendo la carga de demostrar el mismo no lo demostro por lo que se considera cierto el horario de 10:00 a.m a 3:00 pm y de 7:00 p.m a 11:30 p.m, alegado por el accionante, en tal sentido se concluye que dicha jornada de trabajo era nocturna conforme a lo dispuesto en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

En este orden de ideas, en cuanto al bono nocturno, se observa que la parte demandada invocó la excepción del pago de este concepto que se evidencia de los recibos de pago, no obstante de lo anterior, se advierte que solo rielan a los autos algunos recibos de pagos correspondientes a los años 2009 y 2010, por lo que en consecuencia al no existir a los autos elementos que eximan a la demandada de su cancelación, se acuerda el pago del resto de los periodos comprendidos durante la vigencia del nexo, a los fines de cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, quien deberá atender a los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional durante la vigencia del nexo mas lo correspondiente al derecho a percibir propina en base a Bs. 70,00 mensuales (en virtud que como se dijo anteriormente el salario no era variable, sino fijo por unidad de tiempo), y a dicho resultado se le deberá adicionar el recargo del 30% establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo para su cuantificación para los periodos comprendidos entre el 16 de enero de 2004 y 5 de noviembre de 2010, ambas inclusive, y una vez obtenido el resultado, debe deducir las cantidades que por este concepto canceló la demandada, que se evidencian de los folios Nº 51 al 54 y 76 al 94, ambos inclusive, del presente expediente. Así se establece.

En lo que respecta a las horas extraordinarias, el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

Salvo las excepciones previstas en esta Ley, la jornada diurna no podrá exceder de ocho (8) horas diarias, ni de cuarenta y cuatro (44) semanales; la jornada nocturna no podrá exceder de siete (7) horas diarias, ni de cuarenta (40) semanales; y la jornada mixta no podrá exceder de siete y media (7 1/2) horas por día, ni de cuarenta y dos (42) por semana. Se considera como jornada diurna la cumplida entre las 5:00 a.m. y las 7:00 p.m.

Se considera como jornada nocturna la cumplida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m. Se considera como jornada mixta la que comprende períodos de trabajo diurnos y nocturnos. Cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro (4) horas, se considerará como jornada nocturna.

Parágrafo Único: El Ejecutivo Nacional podrá, mediante resolución especial, determinar aquellas labores en las cuales podrá permitirse la prolongación de la jornada nocturna, pagándose dicha prolongación como trabajo extraordinario nocturno

Así las cosas, en el caso de autos quedó evidenciado, como se indicó anteriormente, que el demandante laboró 10:00 a.m a 3:00 pm y de 7:00 p.m a 11:30 p.m, y al no ser uno de los trabajadores exceptuados del cumplimiento de lo establecido en el artículo 195 eiusdem, la jornada que debió cumplir el actor era de siete (07) horas diarias, por lo que todas las horas laboradas en exceso de la jornada ordinaria constituyen horas extras nocturnas, las cuales fueron laboradas de manera continua durante la vigencia de la relación laboral, todo lo cual será cuantificado a través de una experticia complementaria del fallo que se ordena practicar de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debiendo el experto que resulte designado, quien deberá atender a los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional durante la vigencia del nexo mas la cantidad de Bs. 70,00, por derecho a percibir propina y a dicho resultado se le deberá adicionar el recargo del 50% establecido en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo para su cuantificación para los periodos comprendidos entre el 16 de enero de 2004 y 5 de noviembre de 2010, ambas inclusive, y una vez obtenido el resultado, debe deducir las cantidades que por este concepto canceló la demandada en los periodos que se evidencian de los folios Nº 51 al 54 y 76 al 94, ambos inclusive, del presente expediente. Así se establece.

En lo que concierne a los días de descanso semanal, días feriados y de fiesta nacionales, diferencias de vacaciones, bono vacacional y utilidades, en lo que respecta a dichos conceptos la parte actora señala que dichos pagos eran insuficientes, señalando en el escrito libelar que la demandada no los pago con su parte variable, ahora bien, siendo que se determino anteriormente que el actor no tenia un salario variable, dicho reclamo es improcedente. Así se decide.

En referencia a las vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, tenemos que no riela a los autos prueba alguna que exonere a la demandada de su cancelación, por lo que en consecuencia se acuerdo su pago conforme dispuesto en los artículos 219, 223, 225 y 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, quien deberá atender al ultimo salario normal diario devengado para el momento de la terminación de la relación laboral (el cual consta a los autos a los folios 93 y 94), y que atendiendo a la prestación de servicios le corresponde la cantidad de 15,75 días por vacaciones fraccionadas, 9,74 días por bono vacacional fraccionado y 25 días por utilidades fraccionadas. Así se establece.

En lo que refiere a la prestación de antigüedad e intereses, tenemos que la parte actora prestó el servicio durante 6 años, 9 meses y 19 días, por lo que le corresponde de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo la cancelación de 390 días, más 30 días adicionales y 15 días de acuerdo al parágrafo primero literal “c” del mencionado artículo, así como sus respectivos intereses, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el experto deberá valerse de los salarios integrales obtenidos mes a mes por el trabajador de conformidad con lo previsto en el artículo 108 eiusdem de la forma anteriormente establecida para cuantificar lo que corresponde por este concepto y deducir a los montos obtenidos los adelantos cancelados por la demandada por las cantidades de Bsf. 1.675,00 y Bsf. 3.172,37, a favor de la parte actora. Así se establece.

Respecto al reclamo de las indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso, tenemos que la parte demandada solicitó en sede Administrativa la calificación de falta del actor, por cuanto – a su decir - el actor en fecha 1 de noviembre de 2010, se apropio indebidamente de un dinero de la facturación del restaurant y en fecha 4 de noviembre de 2010 abandono se puesto de trabajo propinando al dueño faltas de respeto y burlas con malas palabras en la reunión, sobre lo anterior, no riela a los autos prueba alguna que demuestre ni las faltas invocadas, ni menos aun el abandono, los cuales por ser hechos nuevos, correspondiéndole la carga de la prueba a la parte demandada y siendo que la misma no cumplió con su carga, en consecuencia debemos tener como cierto que el actor fue despedido sin justa causa, por lo que le corresponden las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en tal sentido se condena a la parte demandada al pago de 150 días por concepto de indemnización por despido injustificado y 60 días por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso, las cuales deberán ser canceladas sobre la base del último salario integral, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, tomando en cuenta como ultimo salario el que riela a los autos a los folios 93 y 94. Así se establece.

También se acuerda a favor del demandante los intereses de mora e indexación, a los fines de su cuantificación, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (1) los intereses de mora serán calculados conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación, hasta la fecha en la cual se materialice el pago, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; (2) la indexación de las sumas condenadas desde la notificación de la demandada, hasta el cumplimiento del pago, tomando en consideración el índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas; (3) el experto deberá excluir de dichos cálculos, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos ó fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base a los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela, todo ello de acuerdo a la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso J.C.M.R. contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & cia, C.A.). Así se establece.

CAPITULO CUARTO

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, en fecha veintinueve (29) de Julio de dos mil once (2011). SEGUNDO: DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, en fecha veintinueve (29) de Julio de dos mil once (2011). TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano J.B. contra la empresa Inversiones Takami C.A., en consecuencia se condena a la parte demandada a cancelar al accionante los conceptos determinados en la parte motiva del fallo. CUARTO: SE MODIFICA el fallo apelado. No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, tres (03) días del mes de octubre de dos mil once (2011).

DR. J.M.F.

JUEZ

SECRETARIO

ABG. OSCAR ROJAS

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIO

ABG. OSCAR ROJAS