Decisión nº IG012009000671 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 9 de Noviembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 9 de Noviembre de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2009-000180

ASUNTO : IP01-R-2009-000180

JUEZA PONENTE: M.M.D.P.

Atañe a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón emitir pronunciamiento con fundamento a lo establecido en los artículos 447 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de resolver sobre el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada Eglys C.M.D.G., inscrita en el Instituto de Previsión Social bajo el Nº 106.570, con domicilio procesal en el Sector Punta Cardón, Avenida Ollarvides Sur, sector 23 de Enero, Local Nº 5 Municipio Autónomo Carirubana en Punto Fijo Estado Falcón, en su condición de Defensora Privada del ciudadano J.D.J.N. GONZÁLEZ (sin identificación personal en el escrito recursivo), sin embargo de las actuaciones se desprende que es titular de la cédula de identidad Nº V-15.982.189, de 24 años de edad, obrero, natural y residenciado en el sector A.E.B., Municipio Carirubana del Estado Falcón, contra la decisión dictada en Audiencia de Presentación efectuada el día 18 de julio de 2009 y publicada mediante auto el 29 del señalado mes y año por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, extensión Punto Fijo, mediante el cual decretó de conformidad con lo establecido en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad contra su defendido, por la comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano.

Se observa al folio 07 de las actuaciones que fueron remitidas a esta Sala, auto dictado por el Tribunal de Instancia el 20 de agosto de 2009 mediante el cual se ordenó librar boleta de emplazamiento a la representación Fiscal, con miras a dar cumplimiento a las previsiones del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal; debiendo hacerse constar que no fue consignado escrito de contestación del recurso.

El cuaderno de apelación se recibió en esta Alzada mediante auto fechado del 29 de septiembre de 2009, oportunidad en la que fue designado como ponente a la Abg. C.J.A.M. en su condición de Jueza Suplente.

En fecha 05 de octubre de 2009, se declaró admisible el Recurso de Apelación bajo análisis, en virtud de que se dieron por cumplidos los requisitos de legitimidad, temporalidad del recurso y acto impugnable, al establecerse cada denuncia por separado, fundar el agravio, señalar la norma legal infringida e indicar la solución que se pretende.

El 15 de octubre de 2009 se abocó al conocimiento del presente asunto la Jueza Titular M.M. deP., en virtud de haberse incorporado a sus labores habituales de trabajo, luego del disfrute de sus vacaciones legales y reposo médico.

Ahora bien, admitido el recurso en su oportunidad, procede esta Alzada a emitir pronunciamiento en relación al fondo del asunto tomando en cuanta los siguientes postulados:

CAPITULO PRIMERO

ALEGATOS DEL RECURRENTE

Luego de haberse identificado, la parte recurrente señaló que planteaba formal recurso de apelación contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón extensión Punto Fijo el día 29 de julio de 2009, en el asunto signando IP11-P-2009-002395; resolución ésta que decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano J.D.J.N. GONZÁLEZ, de conformidad con el artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo a fundamentar el recurso de apelación en los siguientes términos:

Señala la Defensa como única denuncia la violación expresa de los artículos 46 ordinal 2 y 49 ordinales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 8, 9 y 250, 251 y 252 del precitado Código, e inobservancia del artículo 202 y 205 ejusdem, en razón que el Juez de la causa de una forma inmotivada decreta privativa judicial de libertad en contra de su defendido, sin la existencia de elementos serios de convicción que concatenados entre sí permitan presumir ciertamente responsabilidad penal alguna en contra de quien es sometido a su autoridad y sin que haya respetado el debido proceso.

En tal sentido, señala que se observa del acta policial de fecha 17 de julio de 2009 suscrita por los funcionarios Cabo Segundo A.S., Distinguido J.E., Distinguido R.A. y Distinguido D.C., adscritos a la Brigada Motorizada de la Zona Policial Nº 02 del estado Falcón, que efectúan un procedimiento a espaldas de la Ley cuando interceptan al ciudadano J.N. quien es su defendido para someterlo a una revisión caprichosa y vulgar, sin la debida garantía legal, toda vez que le dan la voz de alto para inmediatamente someterlo a una inspección corporal, sin darle cumplimiento a la norma que regula dicha actuación. Cita la Defensa el artículo 205 del COPP.

Refiere la parte recurrente que se evidencia que los funcionarios policiales no cumplieron con tal advertencia, ni tampoco le solicitaron a quien es hoy su defendido que exhibiera lo que llevaba consigo, constituyéndose un vicio que envuelve al acta policial de nulidad absoluta, y así debe ser declarada en razón que no se puede seguir permitiendo que las garantías constitucionales y procesales en materia de sustancias psicotrópicas y estupefacientes se hagan débiles o programáticas, ya que a veces se trata de darle validez al procedimiento policial, sin existir respeto a los derechos de la persona aprehendida, amparándose ante la premisa que estos delitos son de lesa humanidad porque también así de grave es el hecho de estar privando de libertad por privar a los ciudadanos inocentes, siendo ello así, vale la pena analizar el sentido y espíritu de la norma sobre la inspección de personas que si bien no exige la presencia de testigo la misma establece requisitos que son de vital importancia para evitar procedimientos ilegales, como el de siembra de droga, aunque el juez de control debe ser garante de la seguridad jurídica y partiendo de allí debe estimar la necesidad de testigos en esta clase de procedimientos para que tenga credibilidad.

Alega la Defensa, que el artículo 202 procesal que contempla las Inspecciones de Lugares, nos orienta al establecer en su antepenúltima parte que esta debe realizarse en presencia de quien lo habite o se encuentre en el lugar y a falta de éste a cualquier persona mayor de edad para evitar que funcionarios al momento de una revisión coloquen en objetos de interés criminalìstico de acá también el sentido del porque la ley exige que se le advierta a la persona aprehendida sobre lo que se sospecha y del objeto que se busca para que lo exhiba antes de su revisión, sin embargo, causa sospecha a la defensa que los funcionarios policiales dejan asentado que efectúan el procedimiento policial “donde no fue posible contar con la presencia de testigos en virtud de que el lugar del procedimiento y sus adyacencias no se encontraba ninguna persona”, a pesar de que dicho procedimiento se realizó en casi en pleno centro de esta ciudad, tomando en cuenta que la calle Brasil desde reciente data es una de las calles mas transitadas tanto por personas conduciendo vehículos o peatones, y mucho mas en horas de la tarde, lo que conlleva pensar como en efecto sucedió que los funcionarios policiales no utilizaron testigos para poder intentar acomodar el procedimiento policial lo cual no le fue posible, puesto que una vez aprehendido el ciudadano considerado el sujeto activo en el proceso, era viable la búsqueda de ciudadanos para que fueran testigos del procedimiento.

Arguye la defensa, que de allí el Juez de Control no debe darle credibilidad absoluta a las actuaciones policiales, tal como lo hizo en el presente asunto donde tan solo tomó en cuenta un acta policial revestida de nulidad absoluta y un acta de aseguramiento que de paso es hecha por los mismos funcionarios policiales que han actuado en contra de la ley por lo que no puede concebirse que este elemento de convicción sean suficiente para desplazar la presunción de inocencia, la afirmación de libertad o el juzgamiento en libertad como si no tuviera un sentido de derecho y de justicia la posibilidad que tiene el imputado de declarar ante el juez para que este perciba la realidad de los hechos y en el presente asunto su defendido declaró de una forma conteste y así quedó plasmado en el acta de audiencia de presentación, sin olvidar que el procedimiento policial no se efectuó como lo dispone la normativa legal.

Manifiesta la Defensa, que no se evidencia de auto que existan suficientes elementos de convicción que hagan presumir por lo menos responsabilidad penal de su defendido, siendo un verdadero peligro procesal que se prive de libertad a una persona, tomando en cuenta solo la actuación policial, pues y aunque no se evidencia en autos que la juez haya adminiculado las actas existentes en el expediente que permiten concluir que existe un conjunto de elementos de convicción concatenados, resulta imposible que la Juzgadora lo pudiera realizar por cuanto, el Acta Policial no se puede sostener por si sola para privar de libertad a un ciudadano ya que el Acta de aseguramiento no permite procesalmente determinar que efectivamente la sustancia estuviese en poder de la persona aprehendida, al solo acreditar esta la existencia de una sustancia que se desconoce de donde fue sacada en virtud que el procesado expresó en sala que esta le fue sembrada por los funcionarios actuantes y de acá, el por qué la Inspección no fue efectuada como lo establece la ley y de allí la sola existencia del Acta Policial como único elemento quizás de convicción.

Apunta, que establece nuestra Carta Magna que son nulas todas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso y en el presente asunto se observa que los funcionarios actuantes no le dieron cumplimiento a las reglas para la inspección de personas, transgrediéndose con ello la norma procesal aplicable e incluso el derecho a la defensa que le asiste a su representado, al ser sometido aun trato cruel y degradante por parte de los funcionarios policiales, que como dijo su defendido en sala de audiencia “…eso me lo sembraron, siempre he tenido problema con esos funcionarios, siempre me quitan plata, ese día no les di porque no trabajo y esos mismos motorizados fueron los que me agarraron, me llevaron sin revisarme, solo me dijeron que estaba solicitado, es todo.” De lo que se desprende que el procedimiento policial es nulo, sino que también su representado es victima por cuanto los funcionarios se valen de que el mismo anteriormente fue aprehendido y como consecuencia de ello goza de un beneficio procesal el cual cumple a cabalidad, sin embargo es macula aprovechada por los funcionarios actuantes para perjudicial a diestra y siniestra a su defendido.

CAPITULO SEGUNDO

CONTESTACION DEL RECURSO

De la revisión de las actuaciones no se desprende que el Ministerio Público haya contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensa Privada.

CAPITULO TERCERO

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN

Riela inserto del folio 34 al 44 de las actas que reposan en esta Alzada, la decisión objeto de impugnación, de la cual se extrae en su dispositiva:

… Por todo lo antes expuesto, este Tribunal 3° de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, extensión Punto Fijo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECRETA: la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano J.D.J.N. GONZALEZ, venezolano, 24 años de edad, soltero, titular de la cédula de identidad Nº 15.982.189, NACIDO EN FECHA 20-07-84 natural de Punto Fijo, sector A.E.B., calle arias casa Nº 09, por el Delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, Tipificado en Tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y Consumo Estupefacientes y Psicotrópicos . Así mismo se decreta la flagrancia y el procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. En su oportunidad remítase las presentes actuaciones a la Fiscalía 13 del Ministerio Público. Notifíquese las partes de la presente decisión. Regístrese. Publíquese. En el despacho del Tribunal Tercero de Control a los 29 días del mes de J. deD. mil nueve (2009) A los 199º años de la Independencia y 150º de la Federación…

CAPITULO CUARTO

MOTIVACION PARA DECIDIR

Revisados los alegatos de la recurrente y las actuaciones que componen la presente causa esta Corte de Apelaciones para a resolver las denuncias, observa al efecto:

La parte recurrente denuncia la violación de los artículos 46 ordinal 2º y 49 ordinal 1º y 2º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8, 9, 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, e inobservancia del artículo 202 y 205 eiusdem, arguyendo que se decretó la privación judicial preventiva de libertad contra su defendido, sin existencia de elementos serios de convicción que hagan presumir su responsabilidad penal y sin que se haya respetado el debido proceso, en virtud de que los funcionarios policiales lo sometieron a una revisión caprichosa y vulgar dándole la voz de alto e inmediatamente le sometieron a una inspección corporal, sin el cumplimiento de la norma que regula dicha actuación (art. 205 del COPP), denunciando que los funcionarios policiales no cumplieron con la advertencia que allí se indica ni tampoco le solicitaron que exhibiera lo que llevaba consigo, lo que a juicio de la apelante constituye un vicio de nulidad sobre el acta policial.

Sobre este particular esta Corte de Apelaciones debe señalar:

El artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo relativo a la inspección de personas, que textualmente establece:

Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición.

Esta norma procesal consagra dos situaciones que preceden a la inspección de la persona que se presume oculta objetos relacionados con un hecho punible, donde primeramente el funcionario actuante presume que el sujeto oculta ese objeto y, producto de ello, debe advertirle a la persona sobre la sospecha y pide su exhibición; con ello se “…evita que a veces algunos funcionarios policiales actúen arbitrariamente o en contra de la dignidad de las personas…” (Set. N° 400, Sala de Casación Penal, 11/11/03).

En el caso examinado, se observa que la Jueza del Tribunal A Quo tomó el acta policial levantada por los funcionarios policiales al momento de la aprehensión como elemento de convicción que sustenta el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, evidenciado esta Corte de Apelaciones de dicha acta que se anexa en copia certificada al presente recurso que los funcionarios dejaron constancia de lo siguiente:

El día de hoy viernes 17 de julio de 2009, Siendo aproximadamente las 03:15 horas de la tarde, encontrándome de servicio realizando labores de patrullaje y recorrido preventivo a bordo de la unidad radio patrullera signada con las siglas M-278, en conjunto con la unidad motorizada signada con las siglas M-224, conducida por el DTGDO. J.C.E., por el perímetro de la ciudad, y al momento en que nos desplazábamos por la calle corazón (sic) de Jesús entre calle brasil (sic) y avenida Bolívar, del sector A.E.B., en sentido norte – sur adyacente al deposito de lubricantes avistamos a un ciudadano de piel blanca, contextura delgada, estatura mediana y vestía suéter blanco y pantalón tipo bermuda de tela de color beige que se desplazaba a pie por el área peatonal en sentido opuesto al de la comisión policial, quién al notar nuestra presencia adoptó una aptitud (sic) evasiva dándole la voz de alto e identificándonos como funcionarios policiales haciendo caso omiso al llamado que se le hacía, lo que nos hizo presumir que el mismo podría poseer algún objeto de interés criminalístico entre sus ropas o adherido a su cuerpo por lo que fue necesaria una pronta intervención policial para interceptarlo, desabordando de las unidades y de conformidad con el artículo 205 de nuestro instrumento adjetivo penal, el DTGDO. J.C.E., le efectué una inspección personal incautándole en su poder, específicamente en el bolsillo delantero derecho de la bermuda que vestía, Una Caja De Material Vegetal Color Amarillo De Las Utilizadas Para El Almacenamiento de Fósforos Parafinados…Contentiva En Su Único Compartimiento De Veintiocho (28) Mini Envoltorios Tipo Cebollita De Material Sintético de Color Blanco con verde Anudados En Su único extremo Con Hilo De Color Negro, todos Contentivos En Su Interior De Una Sustancia Pulverizada de color blanco Y B.P.L.P.A.T., Con Un Olor Fuerte, Penetrante Y Característico Al De Esta Sustancia ilícita Presumiblemente Cocaína; donde no fue posible contar con la presencia de testigos en virtud de que el lugar del procedimiento y sus adyacencias no se encontraba ninguna persona, solicitándole al aprehendido mostrara su documentación personal quedando identificados como quedó escrito: J.D.J. NUÑEZ GONZALEZ….solicitándole apoyo a la unidad radio patrullera...para trasladar al detenido junto a lo incautado hasta la sede del Comando de la Zona Policial N° 2, donde de conformidad con lo preceptuado en los artículos 125 y 255 de Nuestra Normar Adjetiva Penal, el DTGDO J.C.E., lo impuso de sus derechos que le asisten como imputados (sic) negándose este a firmar los mismos, e igualmente le informó que quedaría detenido en este comando a la orden de la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público…

.

De la lectura a la cita textual del acta policial se desprende, que efectivamente los funcionarios actuaron en vista a la actitud evasiva que mostró el ciudadano J.D.J.N.G. ante la presencia policial, donde una vez que dieron la voz de alto y se identificaron como funcionarios, sumado a que dicha persona hizo caso omiso al llamado que se le hacía, agravando así la sospecha y dando origen a “una pronta intervención policial para interceptarlo” .

Así las cosas, se observa que si bien los funcionarios no dejaron constancia en el acta policial de haber advertido de la sospecha y del objeto buscado al ciudadano J.D.J.N.G. y pedirle su exhibición, en este caso los funcionarios actuaron por la necesidad de repeler la presunta acción delictiva originada de la sospecha de que podría poseer algún objeto de interés criminalístico debido a la actitud evasiva y el caso omiso ante el llamado policial, situación que fue por demás considerada por el Juez de Control al momento de la audiencia de presentación para calificar la aprehensión en flagrancia.

Aunado a ello consta en la misma acta que al imputado se le impuso de los derechos que como tal le asisten en el proceso que se inició, e igualmente la inspección personal que le hicieron arrojó como resultado, específicamente en el bolsillo delantero derecho de la bermuda que vestía, la incautación de una caja de fósforos en cuyo interior se encontraron 28 pequeños envoltorios de presunta cocaína anudados tipo cebollita, actuando así bajo la facultad que le concede el artículo 115 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, relativo a la identificación de las sustancias incautadas, pues los mismos dejaron constancia en el acta del aseguramiento de la presunta sustancia ilícita y sus características y la sospecha de que se trata de cocaína.

En base a este análisis pierde fuerza el alegato defensivo en el recurso,

pues ante la inminente situación de sospecha que dio origen a la inspección personal e incautación de la presunta droga es deber de los funcionarios policiales como cuerpo de seguridad del Estado Venezolano, intervenir para evitar la acción delictiva; en ningún modo se extrae violación constitucional al derecho a la defensa, debido proceso o dignidad de la persona y en consecuencia no se observa de la revisión de las actuaciones inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal o la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para estimar que ese acto es nulo; por el contrario se desprende que la sospecha de los funcionarios se confirma cuando al realizar la inspección de la persona imputada, se logra incautar la sustancia ilícita descrita en el acta de aseguramiento levantada a tal efecto, razón suficiente para declarar sin lugar este motivo del recurso y Así se decide.

Por otra parte, la recurrente alega que los funcionarios aprehensores “no utilizaron testigos para poder intentar acomodar el procedimiento policial”, por lo que estima que el Juez no debió darle credibilidad absoluta a las actuaciones policiales donde solo se tomó en cuenta el acta policial y el acta de aseguramiento hecha por los mismos funcionarios, por lo que no puede concebirse que este elemento de convicción sea suficiente para desplazar la presunción de inocencia, la afirmación de libertad o el juzgamiento en libertad como si no tuviera un sentido de derecho y de justicia la posibilidad que tiene el imputado de declarar ante el Juez para que perciba la realidad de los hechos.

Sobre este punto, se observa que el antes citado artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, norma reguladora de la inspección de personas, no exige la obligación o el requisito de que para su práctica sea necesaria la ubicación de testigos, pues el espíritu del legislador adjetivo se dirigió en facultar al policía en realizar la inspección ante la presunción de que la persona oculta sobre su humanidad algún objeto relacionado con delito, por ende estaba el Juez de Control en discreción de considerar el acta de aprehensión como elemento de convicción para fundar el fallo, al igual que como lo hizo con el acta de aseguramiento de esa sustancia, pues es el artículo 115 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, impone a los funcionarios el deber de dejar constancia en acta del aseguramiento de cualquier sustancia.

En efecto dicho artículo reza:

Artículo 115: El Fiscal del Ministerio Público o los funcionarios de policía de investigaciones penales, si la noticia del delito es recibida por ellos, al practicar únicamente las diligencias necesarias y urgentes dentro de los ocho horas siguientes al recibo de la noticia, deberán dejar constancia en acta que levantarán, del aseguramiento de cualquier sustancia, indicando la cantidad, color, tipo de empaque o envoltorio, estado o consistencia en que la encontraron y la sospecha acerca de la sustancia de que se trata y cualquier otra indicación que consideren necesaria para su identificación plena. Asimismo, el Fiscal del Ministerio Público ordenará con igual diligencia la practica de la experticia que corresponda en la cual se deje constancia de la cantidad, peso exacto, identificación de la sustancia, clase, tipo, calidad, sus efectos en el organismo humano o animal, según sea el caso, consecuencias que produce y si tiene uso terapéutico conocido(Negrita de esta Alzada).

Como bien se lee este artículo indica a los funcionarios el deber de hacer constar en acta del aseguramiento de cualquier sustancia, que en el presente caso se trata de envoltorios de presunta cocaína, lo que se traduce en que los funcionarios actuaron en cumplimiento a su deber y conforme a la norma, siendo que la falta de testigos no es óbice para que el Juez de Control considere las señaladas actas como elementos de convicción pues además de haber sido elaboradas conforme a la norma, es discreción del Juez tomarlas como elemento de convicción para decretar la medida de coerción.

En este orden de ideas, es necesario señalar que estos elementos de convicción son la plataforma o sustento para el decreto de una medida de coerción en contra del imputado, en ningún caso debe mal interpretarse el decreto de una medida de coerción; al decretarlas lo que se garantiza es la presencia del imputado a las finalidades del proceso, lo que en nada obstruye, el derecho a defenderse, la presunción de inocencia, actuando solamente en la restricción de libertad, y ello es posible cuando existan elementos de convicción que comprometan la conducta del imputado estatuyéndolo así la ley adjetiva penal y nuestra Carta Magna.

El Juez de Control actuando con sujeción a las normas procesales, no está desplazando la presunción de inocencia, la afirmación de libertad o el juzgamiento en libertad, por el contrario, estos son principios procesales que amparan a toda persona que se le señale como presunto autor o participe de un hecho punible, la presunción de inocencia se desvirtúa solo con la sentencia definitiva donde resulta condenado el imputado o acusado, mientras que la afirmación de libertad dispone que se autoriza preventivamente la privación o restricción de la libertad con carácter excepcional, siendo que en el presente caso la regla del juzgamiento en libertad tuvo excepción en que contra el ciudadano J.D.J.N. GONZÁLEZ el Tribunal de Control encontró concurrencia en los tres elementos que establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretándole la privación preventiva.

En base al descrito análisis esta Corte de Apelaciones estima que no le asiste la razón a la parte recurrente en esta denuncia, aunado a que la declaración del imputado en sala es consagrado como un derecho constitucional que puede ser utilizado como medio de defensa en todo momento, más si existen en actas elementos suficientes que hagan presumir al Juez que el mismo se encuentra presuntamente inmerso en el delito por el cual se le imputa, el Juez podrá imponer medida cautelar en su contra para asegurar las resultas del proceso, siendo la declaración un medio de defensa por naturaleza.

Al momento de la audiencia de presentación el imputado realizó su declaración y consta en acta que manifestó:

…yo salgo de mi casa y voy a la peluquería que queda en la avenida olivar (sic), saliendo de la peluquería venían los funcionarios, 02 en una moto y otro en otra moto, me detienen y me requisan y me llevan al comando, llamaron una patrulla y me trajeron a la zona dos para chequearme, nunca me dijeron de que se me acusaba, solo me dijeron que estaba solicitado por la PTJ, eso me lo sembraron , siempre he tenido problemas con esos funcionarios, siempre me quitan plata, ese día no les di por que (sic) no trabajo y esos mismos motorizados fueron los que me agarraron, me llevaron sin revisarme, solo me dijeron que estaba solicitado, es todo.

(Negrita de esta Corte de Apelaciones)

De la revisión de la declaración se observa que el imputado se contradijo al manifestar primeramente que lo detuvieron y revisaron, pero luego expresa que lo llevaron sin revisar, ello demuestra que la declaración es el único medio utilizado por el Juez para que “perciba la realidad de los hechos”, pues en esta etapa incipiente del proceso el Juez evalúa no solo la declaración que haga el imputado para defenderse de lo que se imputa, sino que debe también revisar los alegatos que pueda hacer la Defensa y el Fiscal para formar una presunción sobre su responsabilidad en el hecho, aunado a que no es cierta la afirmación que hace la Defensa que de en el presente asunto su defendido declaró de una forma conteste pues en su declaración hubo contradicción, motivos por los cuales se declarar sin lugar la denuncia. Y Así se decide.

Así también, la demandante asevera que no se evidencia en autos que la juez haya adminiculado las actas existentes en el expediente que permiten concluir que existe un conjunto de elementos de convicción concatenados, y que resulta imposible que la Juzgadora lo pudiera realizar por cuanto el Acta Policial no se puede sostener por si sola para privar de libertad a un ciudadano ya que el Acta de aseguramiento no permite procesalmente determinar que efectivamente la sustancia estuviese en poder de la persona aprehendida, al solo acreditar esta la existencia de una sustancia que se desconoce de donde fue sacada.

Sobre este particular esta Corte de Apelaciones observa que la recurrida al momento de analizar los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida estableció:

En cuanto a la medida de privación preventiva de Libertad, solicitada por el Ministerio Publico, el Juez de Control podrá decretarla siempre que se acredite los siguientes requisitos:

Que se ha cometido un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible y una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso en particular.

Evidentemente nos encontramos en presencia de un hecho punible, de acción pública, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita tomando en cuenta lo que dispone el artículo 108 del Código Penal venezolano, y que merece pena privativa de libertad, como lo es el Delito de Distribución Ilícita de Sustancias y Psicotrópicas, tipificadas en el artículo del tercer aparte de la LEY ORGANICA CONTRA EL TRAFICO ILICITO Y EL CONSUMO ESTUPEFACIENTES Y PISOCTROPICAS, su autoría y participación del referido delito se deduce de los siguientes elementos de convicción, que hacen estimar a esta Juzgadora la presunta participación del imputado en la presunta participación en el l (sic) Delito de Distribución Ilícita de Sustancias y Psicotrópicas, tipificadas en el artículo del tercer aparte de la LEY ORGANICA CONTRA EL TRAFICO ILICITO Y EL CONSUMO ESTUPEFACIENTES Y PISOCTROPICAS, como son : el acta policial de flagrancia de fecha 17 de JULIO de 2009, suscrita por los funcionarios policiales adscrito a la Gobernación del Estado Falcón, de la Zona Policial Nº 2, Dirección de Investigaciones Penales…lo que significa que lo incautado al aprehendido según la acta de aseguramiento de fecha 17 de Julio de 2009…evidencia que se encuentra resguardada en un envoltorio de material sintético transparente tipo bolsa plásticas contentivo en su interior de: UNA CAJA DE MATERIAL VEGETAL COLOR AMARILLO DE LAS UTILIZADAS PARA EL ALMACENAMIENTO DE FÓSFORO PARAFINADOS, CON UNA IMPRESIÓN EN LETRAS GRANDES AZULES DONDE SE LEE EL SOL, EN UNO DE SUS COSTADOS Y EN EL COSTADO ADVERSO SE PUEDE APARECIAR LOS DIBUJOS CON FONDO AZUL, DONDE SE LEE CARNAVAL DEL CALLAO, CONTENTIVA EN SU ÚNICO COMPARTIMIENTO DE 28 MINI ENVOLTORIOS TIPO CEBOLLITA DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR BLANCO CON VERDE ANUDADOS EN SU ÚNICO EXTREMO CON HILO DE COLOR NEGRO TODOS CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA PULVERIZADA DE COLOR BLANCO Y BLANDA POR PERCEPCIÓN DEL TACTO, CON UN OLOR FUERTE, PENETRANTE Y CARACTERISITICO AL DE UNA SUSTANCIA ILÍCITA PRESUMIBLEMENTE COCAINA, folios 07 al 08. Lo que significa que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como es el Delito de Distribución Ilícita de Sustancias y Psicotrópicas, tipificadas en el artículo del tercer aparte de la LEY ORGANICA CONTRA EL TRAFICO ILICITO Y EL CONSUMO ESTUPEFACIENTES Y PISOCTROPICAS.

EL artículo 31 de la LEY 0RGANICA CONTRA EL TRAFICO ILICITO Y EL CONSUMO DE SUNTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, el cual señala lo siguiente:

(…omissis…)

Esta juzgadora comparte el criterio de la Sentencia 1874, de fecha 28 de Noviembre de 2008, según ponencia del Magistrado ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, donde señaló que los Delitos tipificados en la Ley Orgánica contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas los considera la Sala como crímenes de LESA HUMANIDAD.

En cuanto al peligro de fuga, este Tribunal para decidir observa:

Existen elementos de convicción que hacen estimar a esta juzgadora la presunta participación del imputado en la comisión del Delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 31 en su tercer aparte de la LEY 0RGANICA CONTRA EL TRAFICO ILICITO Y EL CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, por la magnitud del daño causado, ya que estos delitos son considerado como Delitos de lesa humanidad, donde se viola el derecho a la vida a la salud, ya que destruye al ser humano a la familia, la posible pena a imponer, son considerados delitos graves, según nuestra Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela son imprescriptibles, no gozan de beneficios procesales, con la agravante que el imputado es reincidente según la revisión del URIS 2000.

De la cita parcialmente transcrita se observa que en el auto recurrido la Jueza revisó uno a uno la concurrencia de los tres elementos que exige el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando al efecto que se ha cometido un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible y una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso en particular de peligro de fuga.

Entorno al tema de la apreciación de estos elementos por parte de Juez es necesario traer a cita la sentencia Nº 2799, del 14/11/02, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de P.R.R.H., dejó sentado lo siguiente:

…Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar. Así se declara.

Como se indica en la cita es oportuno resaltar que si bien en la audiencia de calificación de flagrancia es deber del Juez de Control revisar si concurren los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, luego de lo cual podrá decretar o no una medida de coerción personal, no se requiere que ese auto sea motivado con mucha exhaustividad en virtud de que el proceso se encuentra en la etapa incipiente donde apenas se imputa a una persona en base a presunciones que indican su posible autoría o participación en un hecho punible, de allí que al haber sido revisados y analizados los tres extremos del mencionado artículo por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, extensión Punto Fijo, no le asiste la razón a la apelante en denunciar que no existían suficientes elementos de convicción que el Tribunal haya concatenado para privar de su libertad al imputado.

Igualmente considera esta Alzada que si bien es cierto que el conocimiento de la existencia y tramitación de varios asuntos penales, se obtiene motivado al sistema informático que opera en los distintos circuitos penales del país, conocido como JURIS 2000, sobre lo cual pueden verificarse algunas informaciones que constituyen en todo caso notoriedad judicial, situación ésta de la cual, el Juez a quien corresponda dentro de la esfera de su competencia, pueda verificar y constatar que existan a la par situaciones en asuntos penales anteriores relacionados con el caso que le ha sido sometido a su conocimiento, por tratarse de la misma persona, y que partiendo de esa notoriedad, tal y como ocurrió en el caso de marras, esa información que conoció o de la cual se impuso, sea un indicativo para presumir la necesidad, urgencia, pertinencia del decreto de una medida de coerción personal es absolutamente válido, obviamente tomando en consideración otros elementos de convicción propios del hecho, con lo cual esta denuncia se declara sin lugar y Así se decide.

Por último, la Defensa alega en su escrito recursivo que su defendido es victima de actos realizados por los funcionarios para perjudicarle en vista a que el mismo goza de un beneficio procesal el cual cumple a cabalidad.

Sobre este señalamiento, esta Corte de Apelaciones debe hacer ver que ante una circunstancia en que una persona pueda verse afectada en cuanto a su integridad personal por actos de abuso policial, debe acudir ante los órganos encargados de recibir denuncias de este tipo que, en el caso, es la Fiscalía del Ministerio Público, pues el recurso de apelación no es la vía idónea para realizar ese tipo de denuncias en razón a que esta Alzada realiza una revisión de los alegatos que hagan las partes respecto a infracciones de derechos o contra garantías constitucionales, por tanto pierde fuerza este alegato usado por la defensa para pretender atacar el decreto de medida de privación judicial preventiva de libertad pues no exhibe vulneración por porte del Juez al emitir el fallo que se revisa.

DISPOSITIVA

Con fundamento en las consideraciones previas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que la Ley le confiere, declara: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada EGLYS C.M.D.G., antes identificada, en su condición de Defensora Privada del ciudadano J.D.J.N., contra la decisión dictada en Audiencia de Presentación efectuada el día 29 de julio de 2009 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, extensión Punto Fijo, mediante el cual decretó de conformidad con lo establecido en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad contra su defendido, por la comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón.

ABG. G.Z.O.R.

JUEZA TITULAR Y PRESIDENTA

ABG. M.M.D.P.

JUEZA TITULAR Y PONENTE

ABG. A.A. RIVAS

JUEZ TEMPORAL

ABG. J.D.C. OVIOL RIVERO

SECRETARIA

En esta fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

RESOLUCIÓN N° IG012009000671