Decisión nº PJ0042011000037 de Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de Falcon (Extensión Coro), de 19 de Enero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 19 de Enero de 2011

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2011-000239

ASUNTO : IP01-P-2011-000239

RESOLUCION Nº PJ0042011000037.

Corresponde a este Tribunal motivar conforme a los artículos 173, 177, 246, 250 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión emitida en fecha 19-01-2011, al ciudadano; J.J.F.P., por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en la modalidad de OCULTACIÒN, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Igualmente ordenó la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con los artículos 280 y 283 del Código Orgánico Procesal Penal.

I

IDENTIFICACIÓN PLENA DE LOS IMPUTADOS

- J.J.F.P.: titular de la Cédula de Identidad 21.666.396, domiciliado en el Sector El Castillo, calle M.A., casa de color verde, dos casas mas arriba del Módulo Policial de La Vela, Municipio Colina estado Falcón, nacido el Coro, en fecha 19/01/91 edad 20 años, de ocupación estudiante de Deporte en Universidad F.d.M., teléfono 0412-059.3915.

II

DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN

Verificada la presencia de las partes, la ciudadana Juez advierte sobre la naturaleza, importancia y significado del acto. Seguidamente se le concedió la palabra a la representación fiscal quien expuso:, “Pido se decrete MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano; J.J.F.P., precalificando los hechos como TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en la modalidad de OCULTACIÒN, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, por lo que solicito se le decrete la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD por considerar llenos los extremos de los artículos 250, 251 Y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo solicito se rija el presente procedimiento por las reglas del procedimiento ordinario, conforme a lo establecido en el artículo 373 de la N.A.P., así mismo solicita la destrucción de la sustancia incautada, conforme al artículo 193 de la Ley de drogas. Es todo”.

Acto seguido se impuso al imputado del precepto constitucional previsto en el artículo 49 ordinal 5º de la Constitución Bolivariana de Venezuela, concatenado con los artículos 125 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal que lo exime de declarar en causa penal que se siga en su contra, que puede declarar si lo desea en cuyo caso lo hará sin juramento y libre de todo tipo de coacción o apremio, o abstenerse de hacerlo sin que su negativa se tome como elemento en su contra, y que es la oportunidad que la ley les brinda para decir todo cuanto quiera para desvirtuar los hechos que le imputa el representante del Ministerio Público. Se le informó de la causa por la que se le sigue averiguación, con los artículos en que se funda, manifestando el imputado: “si deseo declarar”, y expuso:: “Ayer en la tarde me iba a jugar beisbol, y como a las 2 de la taerde yo venìa en la moto y los guardias me pararon y andanban buascando a alguien, y el otro guardia le decia que no era, me meti en la casa donde yo me la paso, me apuntaban con un arma y me golpearon y no me revisaron nada y el guardia sacon de la guantera del carro la bolsa que yo sabia que era, yo Sali para que me revisaron, ni quisieron, me metieron apuntado enla camioneta y me llevaron para la comandancia y me quitaron la ropa, y la bolsa pesaba , 0,88 la pesaron delante de mi, el guardiame dijo que me salvaba porque no tenia mas. Es todo. La Fiscal interroga: Tiene algun problema con algun funcinario dela guardia nacional? R.- Ninguno. Cuando se refiere al peso de la bolsa a que bolsa se refiere? R.- a la bolsa que tenian ellos en la guantera del carro. Ud. Consume sustancia estupafaciente. R.- No. Ha visto a los funcionarioos antes. R.- No. Si tiene concocimieto alguo de los funcionarios lo busca para colocarle la sustncia. R.- No se, ellos decian que eso era mìo. Es todo. La defensa interroga: Que era lo que decìan los otros guardias. R.- Que no era ami el que buscaban. De ese procediemtno resultaron personas lesiondas. R.- Si, dos mujeres y un hombre. El Triubnal pregunta: Sabe quienes son esas personas. R.- D.V., Marelys Ross y Leymar, el apellido no lo se. Es todo”.

La defensa toma la palabra y expuso sus alegatos de Defensa a favor de su defendido, “Llama poderosamente la atencion a esta defensa que la fiscalia como parte de buena fe, presente una solicitud ante el tribunal como esta, al folio 1 y 2 de la causa, la solicitud fiscal hace mensiòn a una presunta droga que tiene un peso neto de 2,6 gramos, al folio 5, riela acta de investigaciòn penal Nº 12, en donde se identifica a nuestro defendido y lo que presuntamente le fue incautado, señalando expresamente que tiene un peso bruto de 2,5 gramos, al folio 10, riela el registro de cadena de c.d.e.f., en donde se señala que la evidencia fisica colectada tiene un peso bruto de 2,5 gramos, pero posteriormente al folio 13 riela una experticia que lleva a cabo la experta Sile Rojas, en donde señala que la sustnacia que le fue entregada tiene un peso bruto de 2,8 y un peso neto de 2,6 gramos, existiendo una incongruencia en todas las actuciones que he señaldo, y sobre todo en lo que respecta al registro de cadena custodia solicito la nulidad de todas estas actuacioes que se relacionan con el peso de la droga, conforme al art. 190 y 191 del COPP, porque de conformdad con el art. 202 del COPP, se establece muy claro que es, y el deber ser del registro de cadena de custodia y en ese registro aparece un peso que no es el mismo que se corresponde a la experticia, y de acuerdo a a decisiones reiterada de la sala constituticional la no coindiencia de la cedena a de custodia del acta de aseguraminto y la experticia acarrea su nilidad abosoluta, de igual forma quiero que se deje expresa constancia que no sea tomanda en conasideraciòn por este Tribunal la copia fotostatica inserta al folio 12 por cuanto no reune los requisitos que debe tener todo documento inserto en una causa y cual es su originalidad, de igual forma de que la fiscalia 17 del Ministerio Pùblico de derecho fundamentales fue interpuesta en el dia de hoy, denuncia contra ls funcionarios que practicaron este procediemiento en virtud del brutal ataque en que fuese objeto tanto nuestro defendido como los ciudadno D.V., Morelys Rooss Jaime y Glaymar Sandobal, debe expresar gualmente esta defensa, al haber oido a nuestro defendido y a la pregunta que le hiciera el Ministerio Pùblico, fue honesto al contestar que no tiene problema con ningun guardiaq nacional, asi como tambien fue honesto al señalar que los otros guardias le decian al que lo detuvo, que èl no era el que buscaban, esta defensa siempre ha señalado no estar de acuerdo con los tipos delictivos establecidos en la ley de drogas, pero tamposoco esta de acuerdo que se lleve un procedimdiento como el que se esta llevando en este caso, contra un joven que hoy apenas esta cumpliendo 20 años, que jamas ha estado detenido por ninguna circusntancia, y en virtud de la irregularidad existente en esta causa solicitamos la libertad plena de mi defendido, en el supuesto negado, porque sabemos que la juez de control es garantista de la Constituicon de acuerdo a lo señalado por esta defensa, solciitamos respetuosamente le sea dictado un arresto domicilairo la cual constituye una medida de privaciòn judicial prventiva de libertad de acuerdo a la decisiòn de la sala consttucinal cuyo ponente es el doctor F.C., y mas en este caso que se esta iniciando la investigaciòn en donde estamos seguros aflorara una investigaciòn para otra persona. Seguidamente toma la palabra el defensor privado Abg. J.G.G., vista la exposicion de la Dra Nadezca Torrealba, esta defensa hace referencia a la cadena de custodia se evidencia de las actas que conforman el expediente en esta causa, ni las actas de la gurdia nacional, ni el registro de cadena de custodia y por el escrito presentado por la representaciòn fiscal, existe una incongruencia en el peso de la presunta droga incautada, presumiendo ante un posible juicio que las pruebas deben reunir una serie de normas, y sobre todo la cadena de custodia, invoca el artìculo 202 A, para que estos objetos incautados no se modifiquen, se evidencia uan serie de alteraciones en la presunta droga incautada, hace referencia al criminologo J.G. Hernàndez Nerea de una jornadas de criminalistica donde hace alusiòn a la cadena de custodia, ya que esta es la prueba fehaciente para determinar lo incautado, por lo que solicito la nulidad abosluta de estas actas que consecualemente conlleva la nulidad de las otras, ya que se obtuvieron de manera ilicita, asi mismo se evidencia que el ciudadano imputado , no registra ninguna solicitud de ningun organo de investigaciòn, que no ha incurrido ningun hecho delictivo, y que hoy esta cumpliendo 20 años, asì como tampoco esta bajo ningun tipo de sustancia como bien lo señalo el mismo, por otra parte hace mencion a una moto, como es posible que 6 guardias nacionales no puedan amedrentar a unos ciudadanos, porque no incautraon la moto?, señalando que las personas se habian exaltado y no lo permitieron, habendo otros funcionarios pudieron pedir ayuda, pidiendo refuerzo, por lo que se evidencia del dicho del ciudadano imputado que es totalmete cierto, por lo que solicita la libertad plena de su defendido y en caso contrario se le de un arresto domiciliario, ya que se corre un riesgo inminente dentro del Internado Judicial, por otra parte la cantidad de droga no es tan relevante,ya que estamos en a etapa incipiente del proceso.Es todo”

III

DECISION DEL TRIBUNAL

ESTE TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCON, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención del ciudadano: J.J.F.P., fue efectuada por flagrancia, razón por la cual es lógico afirmar que la misma se realizo sin contravenir nuestro Texto Constitucional. En este sentido es necesario enfatizar que La flagrancia, es una de las excepciones establecidas a la regla general establecida en el Art. 44-1 CRBV, que consagra “La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1. -Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti…”

Sobre la aprehensión por flagrancia como excepción a la regla general que es la libertad personal, es necesario destacar el criterio jurisprudencial consagrado por la Sala Constitucional la cual ha expresado en decisión emitida en Fecha 11 de Diciembre del 2001, N.- 2580 que:

…La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, consagra la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia…(Omissis)

… “La reciente reforma del Código Procesal Penal,… (Omisis) define flagrancia en su artículo 248, en términos idénticos a la normativa transcrita.

Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:

1. 1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.

La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.

Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001).

Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.

Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.

No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia.

También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sóla aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente.

2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver.

3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso.

4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido.”

Del análisis realizado a la doctrina jurisprudencial antes citada, concatenándola con el caso in comento al establecer en el Acta Policial de fecha 18 de Enero del 2.011, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Regional Nº 4ª de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela la cual corre inserta al folio cinco (05) y su vuelto de la presente causa, donde se describen las circunstancias de modo lugar y tiempo que origino produjo la aprehensión y expone entre otras cosas lo siguiente: El día de hoy se constituyo una comisión de Seguridad y Orden publico, con la finalidad de realizar patrullaje de seguridad ciudadana para la prevención de los delitos, en Jurisdicción de Municipio Colina del Estado Falcón, aproximadamente a las 15:00 horas, nos encontrábamos patrullando en la población de la Vela de Coro, específicamente en el estadio Monche higuera, del Municipio Colina del Estado Falcón, donde pudimos observar a un ciudadano que se desplazaba en una moto de color rojo y vestía una bermuda camuflajeada, zapatos deportivo de color negro, gorra azul y franela roja, quien al notar la presencia de la comisión mostró síntomas de nerviosismo y emprendió la huida, en vista de esto el S/2 Colmenares Camaro Ángel, se le dio persecución a dicho ciudadano que se desplazaba rápidamente en el vehiculo que conducía cuando quiso introducirse en una vivienda de color amarillo, ubicada en la calle R.L.d. ese municipio, donde se le dio captura al individuo fue en ese momento donde salieron unas personas de la vivienda y zonas adyacentes a la misma queriendo agredir a la comisión para que soltaran al ciudadano logrando quitar la moto a la comisión y escondiéndola en la vivienda antes mencionada, posteriormente la comisión procedió a movilizarse de forma inmediata del lugar de los hechos para evitar que estas personas agredieran a los integrantes de la comisión, de esa manera el S/2 J.B.J.C., amparado en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal vigente se procedió a realizarle una revisión corporal una calle mas allá debido a lo sucedido encontrándole al ciudadano en sus partes intimas (01) envoltorio de proporcional tamaño, confeccionado en material sintético de color negro anunado a sus extremos con hilo de coses de color blanco y de olor fuerte y penetrantes característico de la denominada droga Crack…

lo que se subsume sin lugar a dudas en el supuesto establecido en el numeral 1 de la citada jurisprudencia

Esta Juzgadora una vez oídas las exposiciones de las partes y analizadas y toda y cada una de las actas que conforman la presente causa, observa que se encuentra acreditada la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de TRAFICO ILICTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÒN, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, e igualmente que existen suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado de auto es participe del hecho punible imputado por el Ministerio Público, todo lo cual se describe: 1.- Orden de Inicio de Investigación de fecha 18-01-2011 la cual corre inserta al folio tres (03); 2.- Acta Policial de fecha 18 de Enero del 2.011, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Regional Nº 4ª de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela la cual corre inserta al folio cinco (05) y su vuelto de la presente causa, donde se describen las circunstancias de modo lugar y tiempo que origino produjo la aprehensión; 3.- Acta de Notificación de derecho al imputado; J.J.F.P., la cual corre inserto al folio nueve (09); 4.- Registro de Cadena de C.d.E.F. la cual corre inserto al folio diez (10); 5.-Acta de Aseguramiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas la cual corre inserta al folio once (11); 6.- Experticia realizada a la sustancia incautada, de fecha 19 de Enero del 2011, emanada del Departamento de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas la cual corre inserta al folio trece (13).

Los anteriores elementos, debidamente concordados, permiten a esta juzgadora tener por cierta la aprehensión flagrante del imputado de autos, toda vez que los mismos efectivamente acreditan la existencia de los supuestos establecidos por el legislador patrio en el texto del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; siendo que tal hecho encuadra en el delito de TRAFICO ILICTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÒN, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Ya que, la flagrancia debe bastarse así mismo en forma clara e inequívoca, para lo cual es impretermitible la comprobación de los elementos siguientes: 1. Actualidad del hecho y su observación por parte de terceras personas; 2.- El carácter delictivo del hecho; y 3.- La individualización del autor o partícipe. Pero también, ocurre tal, cuando la persona incriminada es sorprendida a poco del hecho en poder de efectos del delito, que aunados a otros elementos permitan individualizar su autoría o participación delictiva. En el caso bajo examen, el hecho arriba verificado reproduce suficientemente los presupuestos legales de la flagrancia exigidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal, En este orden de ideas, el imputado fue aprehendido cometiendo el hecho; lo que en suma, hace presumir con fundamento que la persona aprehendida, está incursa como autor del delito antes señalado y en consecuencia su aprehensión se produjo en flagrante. Por ende, lo procedente es, declarar con lugar la aprehensión en flagrancia del imputado; J.J.F.P., por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÒN, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Esta acreditada en actas la existencia de este hecho punible de acción publica, no se encuentra evidentemente prescrita, por lo que llenos los extremos del articulo 250 del código Orgánico Procesal penal. Por lo antes expuesto lo procedente en derecho es declarar sin lugar la NULIDAD solicitada por la defensa privada por cuanto esta juzgadora considera que no hubo violación del Articulo 44 de la Constitución Bolivariana de Venezuela ni de la norma contenida en el articulo 202 A del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el procedimiento se realizo en virtud de la flagrancia decretada, con fundamento a lo anteriormente expuesto se constata que el procedimiento policial fue practicado en cumplimiento con los derechos y garantías consagrados en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela por lo que se declara sin lugar la solicitud de nulidad de las actas solicitada por la defensa y por vía de consecuencia se Declara Sin Lugar la libertad plena solicitada por la defensa de autos.

Ahora bien; cabe destacar que nuestro sistema penal acusatorio de hoy en día, establece lineamientos para que una persona concurra ante el Juez de Control o Juicio, para que él mismo pueda ser Juzgado en Libertad, no es menos cierto que también nuestro Código Orgánico Procesal Penal, ha restringido ciertas normas que garantizan que se debe cumplir con las finalidades del proceso como lo es la eficaz administración de justicia y salvaguardar los derechos de la víctima, consagrados en los artículos 13 y 23 del Código Orgánico Procesal Penal; Asimismo cabe señalar que el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal, que habla de la Interpretación restrictiva, la cual establece; "Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente". De manera que, consagrado así entonces en nuestra legislación procesal penal, de manera expresa, el Principio de la Libertad y la Privación o restricción de ella, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como consecuencia como regla general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código contempla. Se infiere que si bien es cierto que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que su cumpla con la finalidad del mismo, es decir, que el acusado o los acusados comparezca a esté último y así garantizar el debido proceso lo que se traduce en una sana y critica administración de justicia.

Por lo que el tribunal, al pasar a decidir con respecto a la sustitución de la medida privativa de libertad por otra menos gravosa, ha de considerar que la medida ha ser otorgada debe llenar ciertos requisitos como. "…siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado…"; y toda vez que el examen y revisión de las medidas cautelares debe estar estrechamente vinculada con los principios de la provisionalidad y temporalidad; que en su defecto expresa. "…las medidas de coerción personal se dictan en función de un proceso o están supeditadas a él, con el fin de asegurar un resultado o que éste no se vea frustrado (instrumentalidad); se modifican cuando cambian circunstancias en que se dictaron; cesan cuando el proceso concluye o se extingue de cualquier manera (provisionalidad); y están sujetas a un lapso, no pudiendo prolongarse de él aun cuando el proceso no haya concluido (temporalidad). Estas notas explican que no pueda tomarse una medida cautelar de coerción personal antes del inicio de un proceso, salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas estén sujetas permanentemente a la revisión para determinar si deben mantenerse, de acuerdo con el principio del rebus sic stantibus.

De igual manera, en este mismo orden de ideas, El Autor Arteaga Sánchez, en su obra “La Privación de Libertad en el P.P. venezolano”, Págs. 1 y 3, quien dejo sentado lo siguiente:

Después de la vida, el bien o valor mas importante para el ser humano es la libertad. Por ello, una parte, el ordenamiento jurídico reserva sanciones restrictivas de ese derecho, para las transgresiones mas graves al status ético-jurídico y, a su vez, el Estado extrema su celo para que no se atropelle al ciudadano y se limite indiscriminadamente ese atributo de su condición humana, elemento indispensable en el funcionamiento de una sociedad organizada conforme a las exigencias de Estado social o democrático de Derecho que se centra en la dignidad de la persona humana…

Por su parte, los autores Rionero y Bustillos, en su obra “El P.P.” Pág. 269, afirma lo siguiente:

…Tal y como lo prescribe el articulo 9 Código Orgánico Procesal Penal, la privación de libertad se concibe como un ultimo recurso, como situación excepcional cuya aplicación debe ser proporcional a la pena eventualmente a imponer y su necesidad debe ser mayúsculas conforme a las circunstancias que rodean el caso concreto

Por tanto, esta Juzgadora considera que el autor C.M.B., en su obra “El P.P. venezolano”, Pág. 385 y 386, quien con respecto al peligro de fuga y el peligro de obstaculización, dejo sentado lo siguiente:

Si bien, como lo expresa la norma, el Juez podrá en este supuesto rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva, cabe destacar, que en todo caso, que la sola circunstancia de la imputación de un hecho punible con pena privativa de libertad cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años, no implica per se peligro de fuga, pues se trata de una presunción iuris tantum que como tal puede ser desvirtuadas por determinadas actitudes o circunstancias que pongan de manifiesto la disposición del imputado a someterse al proceso que se trate, por lo que el hecho de que el fiscal deba en tal supuesto solicitar siempre medida de privación preventiva de libertad, en modo alguno, la imposición de la mis puede convertirse en la practica en regla general y por tanto, deberá el Juez analizar las circunstancias particulares en cada caso, a los fines de la decisión que corresponda, atendiendo al principio de la libertad `personal como regla general y al carácter excepcional de la detención conforme lo consagra la constitución en el ordinal 1º del articulo 44 al establecer que la persona deberá ser juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caos así como el propio Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 9 y 243, antes reseñados que reiteran el principio de la libertad durante el proceso y el carácter excepcional de las disposiciones del código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad la cuales solo podrán ser interpretadas restrictivamente.

…Tal peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, constituye otras de las exigencias establecidas en la ley a objeto de la procedencia de la privación preventiva de libertad del imputado con el fin de evitar periculum en mora, esto es, el peligro que por la fuga, ocultamiento del imputado u obstaculización por parte del mismo en la averiguación de la verdad, se pueda hacer ilusoria la acción de la justicia en el caso concreto, por la paralización o la demora en el normal desarrollo del juicio

El autor A.A.S., en su obra “La Privación de la Libertad en el P.P. venezolano”, pags 41,42 y 45, expreso con respecto al peligro de fuga y al peligro de obstaculización expresa lo siguiente:

Entonces se trata de una presunción de peligro de fuga sobre la base de una amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancias que puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de libertad. Pero el propio código adjetivo en razón del carácter instrumental de la medida, se encarga de remarcar que se trata de una presunción iuris tantum, ya que si bien, en estos casos verificados los extremos del fumus boni iuris a los que hace referencia el propio articulo 250, el fiscal tiene la obligación de solicitar la medida de privación de libertad, el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonablemente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aun en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de libertad…

…esas sospechas sobre posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad, deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión), o en circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)…

La Sala Constitucional con Ponencia del Dr. J.E.C.R. en fecha 11 de Mayo de 2005 ha señalado lo siguiente:

Por ultimo, estima propicia la sala la oportunidad para instar a todos los jueces de la jurisdicción penal, tanto ordinaria como militar, a preservar –en todo p.p. sometido a su conocimiento- los principios de afirmación de la libertad y estado de libertad consagrados en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. En razón de lo cual, la medida judicial privativa de libertad deberá decretarse solo cuando las demás medidas cautelares establecidas en el texto adjetivo, no puedan satisfacer razonablemente los supuestos que hacen procedente dicha privación judicial de libertad.

De igual manera la Sala de Casación Penal con ponencia de la Magistrada Dra. B.R.M.d.L. de fecha 24 de Agosto de 2004, ha señalado lo siguiente:

La Sala debe exhortar a los jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual en el juicio en libertad y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización al proceso, deben privar, sobre los limites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo con lo pautado en el articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo. En tal virtud, no debe considerarse la pena que pudiera llegar a imponerse como único o exclusivo parámetro para estimar la posible evasión del procesado (peligro de fuga), ello comportaría un análisis restringido o imperativo de la norma contenida en el articulo 251 ibidem, lo cual no es así, puesto que es dado a los jueces la potestad de rechazar la petición fiscal y otorgar una medida sustitutiva a la privación de libertad

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En este orden de ideas explica el Dr. F.M.F., en su M.d.D.P.P.; expresa que desde el punto de vista garantista, la presunción de inocencia es un principio sobre el cual se apoya el contrato social. En la medida en que los ciudadanos ceden al Estado la capacidad de monopolizar la violencia legal y administrar justicia, lo hacen sobre la base de que toda investigación penal recae sobre el Estado, quien deberá demostrar lo acusado mediante la formulación de argumentos que se apoyan en pruebas legalmente obtenidas. Por ello el acusado esta eximido de probar que es inocente. Esta tarea de probar la responsabilidad del acusado le corresponde al Ministerio Público. Las actuaciones de la defensa consisten en desvirtuar las pruebas presentadas por los fiscales”. De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: si este es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro esta libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha jurisdicción, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”.

Por lo que tomando en consideración lo dispuesto por la Sala Constitucional en sentencia proferida en fecha 06-05-03 bajo el N.-1046 con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando al manifestar: “…(Omissis)… la Sala ha sostenido que la medida cautelar de detención domiciliaria otorgada a los imputados por el Juez de Control, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, es privativa de libertad, pues solo involucra el cambio del centro de reclusión preventiva, y no comporta la libertad de los mismos( Criterio asentado por la Sala Constitucional en sentencia N.-453 caso: M.J.C.F. y Y.d.G.).

En fuerza de lo expuesto esta Juzgadora conforme a los análisis en concreto a las actas y consideraciones del caso en particular considera que lo procedente y ajustado en el presente caso es procedente en derecho el otorgamiento de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, a favor del imputado; J.J.F.P., por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en la modalidad de OCULTACIÒN, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, conforme a lo establecido en el ordinal 1º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; consistente en la detención domiciliaria en la presente causa, toda vez que la misma puede ser satisfecha razonablemente por esta medida, por cuanto ha de tomarse en cuenta los principios que rigen el Sistema Penal Acusatorio Venezolano, tales como la Presunción de Inocencia, Afirmación de Libertad contemplados en los artículos 8 y 9 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de satisfacer los supuestos de procedencia de la misma a fin de garantizar las resultas del presente p.p. por lo que se declara Con Lugar lo solicitado por la Defensa y Parcialmente Con Lugar la solicitud del Ministerio Publico. Por último se les recuerda a las partes que esta etapa del procedimiento penal es la llamada fase preparatoria, que contiene la fase de investigación, correspondiéndole, tanto al Ministerio Público como a la Defensa velar por el cabal cumplimiento de la misma, en búsqueda de la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho; debiendo las partes litigar con buena fe, evitando los planteamientos dilatorios, meramente formales y cualquier abuso de las facultades que este código les concede. Asimismo se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO solicitado por el Representante Fiscal, de conformidad a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo se ordena la destrucción de la sustancia incautada conforme al artículo 193 de la Ley de drogas. Se ordena Oficiar al comandante General de la Policía del Estado Falcón a fin de que realicen custodio policial en el domicilio del imputado donde deberá permanecer permanentemente hasta recibir nuevas instrucciones de este tribunal Se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes.ASÍ SE DECIDE.-

IV

DECISIÓN

Por los fundamentos antes expuestos este JUZGADO CUARTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO F.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECRETA: PRIMERO: Se declara sin lugar la NULIDAD solicitada por la defensa privada por cuanto esta juzgadora considera que no hubo violación del Articulo 44 de la Constitución Bolivariana de Venezuela ni de la norma contenida en el articulo 202 A del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el procedimiento se realizo en virtud de la flagrancia decretada, con fundamento a lo anteriormente expuesto se constata que el procedimiento policial fue practicado en cumplimiento con los derechos y garantías consagrados en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela por lo que se declara sin lugar la solicitud de nulidad de las actas solicitada por la defensa y por vía de consecuencia se Declara Sin Lugar la libertad plena solicitada por la defensa de autos. SEGUNDO: SE DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL DE LIBERTAD, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 256 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano; J.J.F.P.; titular de la Cédula de Identidad 21.666.396, domiciliado en el Sector El Castillo, calle M.A., casa de color verde, dos casas mas arriba del Módulo Policial de La Vela, Municipio Colina estado Falcón, nacido el Coro, en fecha 19/01/91 edad 20 años, de ocupación estudiante de Deporte en Universidad F.d.M., teléfono 0412-059.3915; por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en la modalidad de OCULTACIÒN, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, consistente en la detención domiciliaria en la presente causa, por cuanto ha de tomarse en cuenta los principios que rigen el Sistema Penal Acusatorio Venezolano, tales como la Presunción de Inocencia, Afirmación de Libertad contemplados en los artículos 8 y 9 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de satisfacer los supuestos de procedencia de la misma a fin de garantizar las resultas del presente p.p., por lo que se declara Con Lugar lo solicitado por la Defensa y Parcialmente Con Lugar la solicitud del Ministerio Publico. Se acuerda la aplicación de las reglas del procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 280 y 283 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Así mismo se ordena la destrucción de la sustancia incautada conforme al artículo 193 de la Ley de drogas. CUARTO: Se ordena Oficiar al comandante General de la Policía del Estado Falcón a fin de que realicen custodio policial en el domicilio del imputado, en el Sector El Castillo, calle M.A., casa de color verde, dos casas mas arriba del Módulo Policial de La Vela, Municipio Colina estado Falcón donde deberá permanecer permanentemente hasta recibir nuevas instrucciones de este tribunal. QUINTO: Se ordena la remisión de la presente causa a la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público del Estado Falcón, una vez transcurrido el lapso legal correspondientes a los fines de continuar con el procedimiento previsto en la Ley especial que rige la materia. Se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes. La representación fiscal solicita el derecho de palabra y conforme a lo previsto en el artículo 374 del COPP, interpone el recurso de efecto suspensivo, por cuanto considera esta representación que están llenos los extremos del artículo 250, 251 y 252, ya que existe peligro de fuga por la pena impuesta en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, siendo la misma de 8 a 12 años de prisión, existiendo así mismo un hecho punible que merece pena privativa de libertad, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado J.J.F.P., ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible existiendo así mismo una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, es por consiguiente por lo que esta vindicta publica, actuando en representación del Estado venezolano, interpongo ante este Juzgado de control, el Recurso de efectos suspensivos previsto en el artículo 374 del COPP, así mismo solicito copia certificada de la presente audiencia así como del auto motivado cuando fuere publicado. Seguidamente toma la palabra la defensa Nadezka Torrealba, quien señala que “le sorprende a esta defensa, que el Ministerio Publico, haga uso del efecto suspensivo, en la decisión tomada por este Tribunal, mas aun cuando al principio señalé que es parte de buena fe, y teniendo la causa en sus manos debió darse cuenta de las violaciones cometidas por el Cuerpo armado y complacientemente aceptada por el Ministerio Publico, pero es mas vamos al contenido del artículo 374 del COPP, (le da lectura) , existen dos supuesto y que son concurrentes, y mi defendido no tiene antecedente penales, y después del punto y coma, este artículo, se refiere a las decisiones donde se deja en libertad, ratifico que según decisiones de la sala constitucional cuyo ponente el Dr.,. F.C., que en forma reiterada ha indicado que el arresto domiciliario es una privación de libertad, y aun mas la misma sala constitucional y de ello tiene conocimiento el Ministerio Público, en múltiples decisiones, ha señalado, que el uso de aplicación de este artículo es inconstitucional, de todos modos que la fiscal se olvido cuando hizo su exposición y no le solicitó al Tribunal la declararía del delito en flagrancia menos aun para que haga uso de este recurso, por lo que solicitamos al Tribunal que mantenga la decisión dictada con anterioridad. Seguidamente la jueza, acuerda con lugar lo solicitado por la defensa y la Fiscal en cuanto a las copias certificadas de todo el asunto. Esta juzgadora tiene el lapso para publicarla y que sea la Corte de Apelaciones quien decida. Quedan notificadas las partes de la presente decisión. Líbrese la correspondiente Oficio a la Comandancia General de Policía, donde permanecerá recluido hasta que la Corte decida el Recurso interpuesto.

Publíquese, regístrese, diarícese Notifíquese a las partes de conformidad con el Código Orgánico Procesal Penal. Remítase con oficio.-

LA JUEZA CUARTO DE CONTROL

ABG. M.C.P.I.

LA SECRETARIA

ABG. O.B.S.

En la misma fecha se dio cumplimiento con lo ordenado, quedando registrada la decisión bajo el Nº PJ0042011000037.

LA SECRETARIA.

ABG. O.B.S.

MCP&***