Decisión nº WP01-R-2014-000152 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 14 de Abril de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Estado Vargas

Macuto, 14 de Abril de 2014

203º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : WP01-P-2014-001781

ASUNTO : WP01-R-2014-000152

Corresponde a esta Corte conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado A.C., en su carácter de Defensor Público Auxiliar Quinto Penal Ordinario en Fase de Proceso del imputado J.D.L.S.D.M., titular de la cédula de identidad Nº V-19.123.110, en razón de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 09 de marzo de 2014, mediante la cual decretó en contra del mencionado imputado la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en tal sentido se observa:

DEL ESCRITO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo el Defensor Público, Abogado A.C., alegó entre otras cosas, lo siguiente:

…En el Acto de la Audiencia de Presentación del imputado, ante la solicitud de privación judicial preventiva de libertad hecha por el Ministerio Público en contra de mi defendido, esta defensa solicitó la Libertad sin Restricciones del mismo, por considerar que no se encontraban llenos los extremos legales contenidos en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no consta hasta este momento procesal fundados y sólidos elementos de convicción para estimar que mi defendido tomó parte en el delito imputado por el Ministerio Fiscal (sic) toda vez que la detención del ciudadano J.D.L.S.D.M., y su revisión se practica sin la presencia de testigo instrumental alguno, soslayando los requisitos establecido para la revisión personal, y es después de la presunta revisión que los funcionarios aprehensores le indican a una persona que se encontraba cerca del lugar que sirviera como testigo, pero tal y como lo expone es llevado al sitio de la aprehensión posterior a la revisión del detenido, por lo tanto su dicho no da crédito de la presunta incautación, así las cosas ciudadano juez, siendo que no consta ningún elemento que adminiculado al dicho de la presunta victima permita acreditar la participación de mi defendido en el delito imputado, es por lo que solicito la libertad sin restricciones del ciudadano J.D.L.S.D.M., ya que no se encuentran satisfechos los extremos legales contenido (sic) en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Ha sido criterio nomofilactico (sic) de nuestro m.T. que el sólo dicho de la víctima no es suficiente para acreditar la comisión de delito alguno, y siendo que los funcionarios aprehensores no se sirvieron de testigo instrumental alguno con (sic) exige nuestro ordenamiento jurídico, debemos concluir que sólo riela como elemento comprometedor de la responsabilidad de mi defendido el dicho de ésta, lo cual es insuficiente para satisfacer los extremos legales contenidos en el artículo 236 de la Ley adjetiva Penal, por lo que la consecuencia necesaria es que la Corte de Apelaciones que conocerá el presente recurso revoque la decisión dictada por este Tribunal de Control y acuerde la libertad sin ningún tipo de restricciones de mi defendido. De igual forma y sin que signifique reconocer responsabilidad alguna de mi defendido en la imputación, sino atendiendo al hecho narrado por el Ministerio Fiscal, debemos concluir que nos encontramos frente a un delito frustrado, por lo que atendiendo al principio de proporcionalidad es suficiente para asegurar las resultas del proceso con la imposición de una medida menos gravosa a la Detención Judicial; en consecuencia en caso de que la Corte de Apelaciones considere que si se satisfacen los extremos legales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es suficiente para garantizar las resultas del proceso, con la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad, toda vez que la justicia no puede fundarse en la impresión subjetiva que en un momento nos pueda dar una persona, ya que mi defendido es un hombre pobre, trabajador de la economía informal producto de los millones de hogares donde la gran deuda social se pone de manifiesto, lo cual conlleva a la misma desigualdad, por lo que el hecho de privarlo de su libertad sería castigarlo por su situación social…

Cursante a los folios 31 al 33 del cuaderno de incidencias.

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO

Por su parte, el Ministerio Público en su escrito de contestación alegó, entre otras cosas:

…En el caso bajo análisis, la Defensa del ciudadano J.D.L.S.D.M., fundamenta su recurso de apelación, alegando que en la presente causa no se encuentran llenos los extremos legales contenidos en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no constan en autos suficientes elementos de convicción que demuestren la conducta del imputado en la comisión de tal hecho. Ahora bien, el Ministerio Público en la audiencia para oír al imputado precalificó la conducta antijurídica del ciudadano F.J.O.R. (sic), como "ROBO AGRAVADO", previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, por lo que se observa que la Medida de Coerción Personal que pesa contra el mismo (Privativa de Libertad) es proporcional con la gravedad del delito cometido, aunado a las circunstancias que rodearon el hecho, las cuales fueron plasmadas en el capítulo I del presente escrito, máxime cuando contrario a lo alegado por la representante judicial del imputado, quien afirma "que no existen elementos de convicción", se aprecia que en el presente caso cursan suficientes elementos, -tales como acta policial, acta de entrevistas a testigo, y registro de cadena de custodia de evidencia-, de lo que se desprende que el imputado de autos, incurrió en el delito señalado, toda vez que fue aprehendidos (sic) en posesión de elementos de interés criminalístico, -el arma blanca utilizada para amedrentar a la víctima, así como las pertenencias de ésta-. En tal sentido, nos encontramos en presencia de un delito considerado como grave que atenta directamente contra los derechos a la propiedad y a la vida, derechos fundamentales consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en los Pactos, Convenios y Acuerdos Internacionales suscritos por la República…Es necesario destacar que las circunstancias que dieron origen a esta medida no han variado, aunado a que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de garantizar las resultas del proceso, razón por la que debe ser declarado SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del imputado…Por las razones de hecho y de derecho, antes expuestas solicitamos muy respetuosamente a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, ADMITAN el presente escrito de contestación del Recurso de Apelación interpuesto por el Defensor Público Auxiliar Quinto Penal, abogado A.C., en representación del ciudadano J.D.L.S.D.M., imputado en la causa WP01-P-2014-001781, nomenclatura de ese Tribunal y N° MP-105943-2014, nomenclatura de este Despacho Fiscal, en el tiempo hábil establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, declaren SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto contra de la decisión dictada en fecha 9 de marzo de 2014, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, que decretó medida de privación de libertad en contra de su representado por ser dicho recurso infundado, pues dicha decisión no quebranta u omite las formas sustanciales de los actos, que causen indefensión o gravamen irreparable al acusado, por lo contrario resguarda los principios Constitucionales y legales del mismo, asimismo, solicito sea confirmada en toda y cada una de sus partes la decisión dictada por el Juez a quo; por estar ajustada a derecho…

Cursante a los folios 38 al 42 del cuaderno de incidencias.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

A los folios 17 al 22 de la incidencia, cursa inserta copia debidamente certificada de la audiencia oral celebrada en fecha 09 de marzo de 2014, en donde se evidencia que el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, emitió los siguientes pronunciamientos:

…PRIMERO: Decreta la aprehensión en flagrancia y ordena que la presente causa sea ventilada por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con los artículos 373 y 262 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: Acoge la precalificación atribuida a los hechos por parte del representante del Ministerio Público, en cuanto a la conducta presuntamente desplegada por el imputado de autos J.D.L.S.D.M., en la comisión de los delitos (sic) de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; TERCERO: Por cuanto en el presente caso se encuentran llenos los extremos los artículos 236, numerales 1, 2 y 3 y 237 numeral 2 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, de las actuaciones presentadas por la Oficina Fiscal se acredita la comisión de delitos y se desprenden fundados elementos de convicción para estimar la participación de J.D.L.S.D.M., en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, todo lo cual se evidencia de las actas policial, de denuncia, de entrevista y de registro de cadena de custodia, e igualmente tomando en cuenta el riesgo de fuga determinado por la pena que pudiera llegarse a imponer, considerada de elevada severidad, DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano J.D.L.S.D.M., quien permanecerá en el Centro Penitenciario del Estado Aragua (Tocorón). En consecuencia, se declara sin lugar la libertad sin restricciones solicitada por la defensa…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la defensa para atacar el fallo impugnado, se sustenta en que no existen suficientes elementos de convicción para estimar que su defendido sea autor o participe en el delito imputado, ya que el solo dicho de la victima no es suficiente para acreditar la comisión del delito alguno y además de ello al momento de ser aprehendido su patrocinado, los funcionarios policiales no utilizaron testigo alguno, por lo que solicita libertad sin restricciones del ciudadano J.D.L.S.D.M., pero si el Tribunal de Alzada considera satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, solicita la imposición de una medida cautelar sustitutiva, ya que estima que el ilícito imputado es frustrado.

Por su parte, el Ministerio Público considera que la decisión emanada del Juzgado A quo se encuentra ajustada a derecho y a los hechos, que con los elementos que cursan en actas se dan por satisfechos los requisitos exigidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual solicita se mantenga la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del imputado de autos.

Sobre este aspecto resulta pertinente traer a colación la en la decisión Nº 1998 de fecha 22/11/2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:

…Los tribunales, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, debe llevara cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así, en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines…

Igualmente, en sentencia Nº 2049 del 05/11/2007 de la referida Sala, estableció:

…En efecto, es deber del Juez Penal emitir un pronunciamiento debidamente fundado, toda vez que, se insiste, la motivación de una sentencia se trata de una exigencia constitucional contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Carta Magna. Se trata de una exigencia que permite a las partes dentro de un proceso penal de conocer los fundamentos, de hecho y de derecho, en que se basa toda conclusión judicial. Por lo tanto, esta Sala observa que esa motivación no puede ser obviada en ningún caso, máxime en aquellos supuestos en que se limita la libertad personal de una persona, como sucede cuando se acuerda algunas de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…

(Subrayado de esta Sala).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 655 del 22/06/ 2010, asentó:

…esta Sala precisa que la señalada Corte de Apelaciones decidió la apelación interpuesta conforme a derecho, una vez analizados los elementos de convicción en los que se fundamentó el juzgado de la causa para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, que los mismos demuestran la existencia de los delitos de asociación para delinquir y concusión, como lo calificó la sentencia recurrida y los estimó suficientes para presumir la participación de los imputados en la ejecución de los hechos punibles investigados; en razón de lo cual, con base en su potestad de juzgamiento, consideró una vez revisada y analizada la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, que la misma estaba motivada y cumplía con las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad…

(Subrayado de la Corte).

Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 347 del 10/08/2011, estableció:

…la obligación que tienen los administradores de justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al derecho constitucional de la libertad personal (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso), y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…Por consiguiente, estos pronunciamientos requieren rigurosamente (como toda sentencia que por imperativo constitucional y legal, debe ser debidamente motivada), de un fundamento que le permita conocer a las partes, de los elementos de hecho y de derecho por las cuales se adopta esa determinación (restricción de la libertad personal), sin omisiones de ninguna naturaleza, como la máxima expresión de un razonamiento lógico y preciso, de carácter material y conceptual…La Sala señala, que la motivación de una sentencia es indicativa, de que la misma es producto de una aplicación de razonabilidad y lógica jurídica e inferida de normas constitucionales y legales adecuadas al caso objeto de la resolución (fundamentos de hechos y de derecho), más aún cuando lo que se esta evaluando, es el derecho a la libertad personal, que es considerado después del derecho a la vida, el derecho más preciado por el hombre…

(Subrayado de la Corte).

De lo anterior se colige que para que proceda la imposición de una Medida de Coerción Personal, bien sea PRIVATIVA O RESTRICTIVA DE LIBERTAD, deben configurarse los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, debiendo éstos estar sustentados en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, -fase en la que se encuentra el caso de marras- que vienen a constituir los actos de investigación a través de los cuales se logre arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

Ahora bien, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Esta Alzada advierte que el hecho ilícito imputado al ciudadano J.D.L.S.D.M., fue precalificado por el Ministerio Público y acogido por el Juzgado A quo como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, el cual establece una pena de DIEZ (10) A DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISION, ilícito este que no se encuentra evidentemente prescrito, ya que fue presuntamente cometido en fecha 08/03/2014. Asimismo, exige el artículo 236 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible imputado y, en este sentido observa esta Alzada:

1. - ACTA POLICIAL de fecha 08 de marzo de 2014, suscrito por los funcionarios adscritos a la División de Promoción y Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Vargas, en la que entre otras cosas se lee:

   …Encontrándome de servicio, (sic) patrullaje en a la unidad 047 en la Av. Atlántida, parroquia Catia la (sic) M.E.V., en compañía de la (sic) OFICIAL (PEV) 9-008 M.D.…siendo aproximadamente las 12:30 horas de la tarde del día de hoy 08-03-2014, nos encontrábamos realizando dispositivos de orden y seguridad en la avenida Atlántida, momento en el cual se nos apersonó una ciudadana quien se identificó como: R.M.N.D.L.A., de 27 años de edad…quien nos indicó que venía caminando por las adyacencias del restaurant (sic) chino ubicada (sic) en la calle 11, cuando minutos antes un sujeto de estatura baja contextura delgada de tez morena y vestía un blue jean, y camisa blanca de rayas negra, le había robado sus pertenencias, procedimos a efectuar un recorrido por el lugar, logrando avistar al sujeto con las características similares que nos indicó la ciudadana, procediendo así con las precauciones del caso, acercarnos al mismo, alcanzándolo cerca de un local de nombre GON-PER dándole la voz de alto, identificándonos como oficiales de policía del Estado Vargas…logrando retenerlo preventivamente, luego le solicitamos a este ciudadano que exhibiera todos aquellos objetos que pudiera tener adheridos u ocultos entre sus prendas de vestir, por lo (sic) cual indicó no ocultar nada, por lo que indiqué que sería objeto de una inspección corporal…en tal sentido procedí y comisioné al oficial OFICIAL (PEV) 9-008 M.D. en cuestión con dicha inspección, logrando incautarle en la pretina del blue jean que posee, lo siguiente: UN (01) arma blanca tipo cuchillo, ELABORADO EN METAL con unas descripciones que se lee (home Mark) (high quality) DE COLOR PLATEADO, Y EMPUÑADURA DE COLOR BLANCO elaborada de material sintético, de igual manera despojándolo, de (2) sarcillos (sic), de color dorado, (1) reloj de correa de color marrón marca "CASIO", y (1) cadena de color dorado. Toda (sic) estas pertenencias se la (sic) encontraron al sujeto en uno de sus bolsillos del blue j.Q. (sic) identificado este ciudadano según datos aportados por el mismo como: J.D.L.S.D. MORLAN, DE 28 AÑOS DE EDAD, INDOCUMENTADO. Acto seguido, le pedí la colaboración a una persona que se encontraba observando la verificación del sujeto y nos sirviera en calidad de testigo de la actuación policial, identificado con el nombre de: BERNAL ALMEIDA JONATHAN ERNESTO…posteriormente se acercó la ciudadana indicándome que el retenido, que se encuentra en la patrulla, fue el que la robo, de igual forma, el detenido se golpeaba con las esposas buscando de inculpar a la comisión policial. En vista de los acontecimientos antes narrados y de la acusación de la ciudadana denunciante, Y (sic) el testigo, y de todo lo incautado, se hace presumir que el retenido es autor o participe de un hecho punible…Seguidamente me comunique vía radiofónica con la sala situacional de la policía del estado Vargas, indicándole de todo el procedimiento y de la aprehensión realizada no pudiendo efectuar la respectiva verificación por el sistema de integral información policial (SIIPOL), ya que el sujeto aprehendido se encuentra indocumentado. Seguidamente me trasladé con el sujeto aprehendido, la víctima y el testigo de los hechos hasta la dirección de inteligencia y estrategias preventivas, ubicada en la parroquia macuto (sic)…

   Cursante a los folios 3 y 4 del cuaderno de incidencias.

2. - ACTA DE DENUNCIA de fecha 08 de marzo de 2014, rendida por la ciudadana NATTALI RUIZ ante la División de Inteligencia y Estrategia Preventiva de la Policía del Estado Vargas, quien entre otras cosas expuso:

   …el día de hoy 08-03-14 como a las 12:30 horas de la tarde aproximadamente, me encontraba en la avenida la Atlántida específicamente frente al restaurante chino de nombre (vela dorada (sic)) cuando venia (sic) caminando por la cera (sic) un sujeto de tez morena, delgado, de vestimenta camisa blanca de rallas pantalón blue jeans quien se me acercó y me sacó un cuchillo y me dijo "que me quitara el reloj, los sarcillos (sic), y la cadena

   , y me dijo también que ni se me ocurriera gritar porque me iba a meter una puñalada, seguidamente le entregue lo que me pidió y se puso el cuchillo dentro del pantalón y se fue caminando rápido, posteriormente venia pasando una patrulla y le hice señas que me habían robado y que el malandro iba caminando hacia los lados del mac-donalds (sic) los policías fueron en busca del malandro y después me acerqué a los policías donde tenían preso al malandro que me había robado minutos antes y se los señalé, posteriormente los policías me dijeron que los acompañara para tomarme la entrevista formal de lo que me había pasado…Diga usted, lugar, hora y fecha en que ocurrieron los hechos que acaba de narrar? CONTESTO: "eso fue hoy 08-03-14, como a las 12:30 horas de la tarde, en la Atlántida cerca del restaurant (sic) chino (vela dorada (sic)) parroquia C.l.m., Estado Vargas". SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, logró observar al sujeto que la robo que nombra en su relato? CONTESTO: "si, era de piel morena y tenía camisa de rayas, con blanco y blue jean " TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, el sujeto que usted señala con qué la robo para el momento y que le robo? CONTESTO: "bueno tenía en la mano un cuchillo y me dijo que le diera mis sarcillos (sic), reloj, y cadena". CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, si para el momento del hecho que ocurrió se encontraba alguien presente? CONTESTO: "no…” Cursante al folio 7 del cuaderno de incidencias.

3. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 08 de marzo de 2014, rendida por el ciudadano J.B.A. ante la División de Inteligencia y Estrategia Preventiva de la Policía del Estado Vargas, quien entre otras cosas expuso:

   …es el caso que el día de hoy 08-03-14 como a las 12:30 horas de la tarde aproximadamente, me encontraba frente la venta de repuesto Gon-Per en la avenida la Atlántida cuando observé una detención a un ciudadano de tez morena de blue jeans camisa blanca de rayas al cual le incautaron un cuchillo de la cintura y un reloj unas prendas del bolsillo los funcionarios le colocaron las esposas y comenzó a golpearse la cara con las esposas se apersonaron (sic) a mi persona y me dijeron que si les podía servir de testigo ya que me encontraba en el lugar de los hechos…

   Cursante al folio 8 del cuaderno de incidencia.

4. - ACTAS DE REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. de fecha 08 de marzo de 2014, suscrita por funcionario adscrito a la Policía del Estado Vargas, que deja constancia de la siguiente evidencias física colectadas:

1. - “…arma blanca, tipo cuchillo de metal, con empuñadura de plástico blanco, con la descripción que se lee (home-mark) (high quality)…” Cursante al folio 9 del cuaderno de incidencias.

2. - “… (02) dos sarcillos (sic) de color dorados (01) reloj de correa marron (sic) marca Casio, (1) una cadena de color dorado…” Cursante al folio 10 del cuaderno de incidencias.

   Asimismo en el acta de presentación de imputado, levantada ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 09 de marzo de 2014, se evidencia que los ciudadanos J.D.L.S.D.M. se acogió al precepto constitucional.

   De todo lo antes trascrito, se puede afirmar que se encuentra demostrado que en fecha 08 de marzo de 2014, siendo las 12:30 horas de la tarde aproximadamente, en la Avenida La Atlántida, parroquia C.L.M., Estado Vargas, la ciudadana N.D.L.Á.R. fue obligada por un sujeto que se desplazaba por las adyacencias del Restaurante chino, bajo amenaza de muerte, ya que portaba un cuchillo, a entregar sus prendas, para posteriormente retirarse del lugar de los hechos; luego cuando la víctima observó a una patrulla policial les hizo señas y les manifestó lo que había ocurrido, por lo que los funcionarios comenzaron la búsqueda del sujeto, logrando observar a un sujeto con similares características a las que les había suministrado la víctima, por lo que le dieron la voz de alto, logrando detenerlo y al practicarle la revisión corporal le incautaron un cuchillo de metal y prendas de mujer, objetos estos que aparecen descritos en las cadenas de custodias que rielan en los autos de la presente incidencia; asimismo, de la declaración de la víctima se verifica que ésta reconoció al sujeto aprehendido como la persona que la había amenazado con un cuchillo y la había despojado de sus pertenencias y, en cuanto a la aprehensión del hoy imputado, quien dijo llamarse J.D.L.S.D.M., fue observada desde su inicio por el ciudadano B.A.J.E., por lo que se cumple así con lo establecido en el artículo 236 numerales 1 y 2 del Código Adjetivo Penal, pero consideran quienes aquí deciden que se trata de un delito imperfecto, por lo cual se califica provisionalmente como ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, tipificado en el artículo 458, en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal, desechándose los alegatos de la defensa sobre la inexistencia de elementos de convicción que demostrara la participación en el hecho de su defendido y acogiendo en cuanto a la frustración.

   Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

   Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual

   (negrillas de la Corte).

   Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

   Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

   También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

   Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto en el artículo 458, en concordancia con el segundo aparte del articulo 80 ambos del Código Penal, establece una pena de DIEZ (10) A DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISION; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

   En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

   ...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…

   En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

   …Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

   Si bien es cierto, que conforme a todo lo anteriormente mencionado procedería la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano J.D.L.S.D.M., ya que en su límite máximo en delito precalificado por esta Alzada prevé una pena superior a tres (3) años; no es menos cierto, que en cuanto al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal y, en atención a lo previsto en el único aparte del parágrafo primero de la citada norma, el cual entre otras cosas establece que: el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias que deberá explicar razonablemente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva, en tal sentido con respecto a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización por parte de dicho imputado, se debe tomar en cuenta que el mismo, tal y como se asentó en el acta policial que riela a los folios 3 y 4 de la causa, no presentó registro policial y no consta en autos que tenga antecedentes penales; asimismo, los objetos robados fueron recuperados y no se causó daño a ninguna persona, ni en su humanidad ni en su patrimonio; en consecuencia, conforme al contenido de dicha norma, las resultas de este proceso pueden ser razonablemente satisfecha con la aplicación de otra u otras medidas menos gravosas y, por ello lo procedente y ajustado a derecho IMPONER al mencionado ciudadano la Medida Cautelar Sustitutiva prevista en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual deberá presentarse ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada quince (15) días y las veces que el Tribunal lo requiera, por el lapso de ocho (8) meses, tal como lo indica el artículo 295 del Texto Adjetivo Penal; en consecuencia, se MODIFICA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Control Circunscripcional en fecha 09/03/2014. Y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, MODIFICA la decisión dictada en fecha 09/03/2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado J.D.L.S.D.M., titular de la cédula de identidad Nº V-19.123.110 y, en su lugar les IMPONE la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA prevista en el cardinal 3 del artículo 242 del texto adjetivo penal, por lo que deberán presentarse ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial cada QUINCE (15) días y las veces que los requiera el Tribunal, por el lapso de ocho (8) meses, tal como lo indica el artículo 295 del Texto Adjetivo Penal, pero por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con los artículos 80 segundo aparte ambos del Código Penal, ello por encontrarse satisfechos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Público.

   Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Líbrese la correspondiente boleta de excarcelación y remítanse al lugar donde actualmente se encuentre recluido el imputado de autos. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial en su oportunidad legal.

   LA JUEZ PRESIDENTE,

   RORAIMA M.G.

   PONENTE

   LA JUEZ, LA JUEZ,

   ROSA CADIZ RONDON NORMA SANDOVAL MORENO

   LA SECRETARIA,

   HAIDELIZA DARIAS

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA,

   HAIDELIZA DARIAS

   WP01-R-2014-000152

   RMG/cc.-