Decisión nº 90 de Corte de Apelaciones de Cojedes, de 2 de Junio de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL ESTADO COJEDES

CORTE DE APELACIONES

JUEZ PONENTE: ABG. H.R.B..

MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO.

DELITOS: ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, LESIONES PERSONALES LEVES CALIFICADAS y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO.

CAUSA N°: 2187-08.

DECISIÓN Nº 90.

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO: J.J.V.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 18.844.132, residenciado en la Urbanización las Tejitas, cerca de la cancha deportiva, calle 05, casa N° 14, cerca de la canal, San Carlos-Estado Cojedes.-

DEFENSOR PRIVADO DEL CIUDADANO J.J.V.V., ABG. E.C.C.V..

VÍCTIMA: J.G.Á.

MINISTERIO

PÚBLICO: ABG. J.C. TABARES, FISCAL PRIMERO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN DEL ESTADO COJEDES.

RECURRENTE: ABG. E.C.C., DEFENSOR PRIVADO.

II

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, el conocimiento del Recurso de Apelación interpuesto en fecha 29 de abril del 2008, por el Abogado E.C.C.V., defensor privado del ciudadano J.J.V.V., en contra de la decisión dictada en fecha 24 de abril del presente año, por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes.

Se observa que se dio cuenta a esta Corte de Apelaciones del caso sub examine, en fecha 19 de mayo de 2008, en esta misma fecha se designó Juez Ponente al Abg. H.R.B., a quien en esta misma fecha le fueron remitidas las presentes actuaciones. En fecha 21 de mayo de 2008, se Admite el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado E.C.C.V. y corresponde en consecuencia a esta Corte de Apelaciones, proferir su fallo, por lo cual se hacen previamente las siguientes consideraciones:

III

DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 24 de abril del presente año, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, dictó auto que corre inserto a los folios 210 al 209 de la presente causa, en los siguientes términos:

(Omissis) “…ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY este TRIBUNAL primero de Primera INSTANCIA PENAL EN FUNCION DE CONTROL, Pasa a pronunciarse y lo hace de la siguiente manera: Se analiza el cumplimiento de cada uno de los numerales del Artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal en los términos siguientes en cuanto a la acusación fiscal: PRIMERO: Con fundamento en el Art. 330 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se observa el escrito de acusación y ratificado en esta audiencia por la Fiscal del Ministerio Público no presente defecto de forma y además con fundamento al Art. 326 del Código Orgánico Procesal Penal, considera este Tribunal que dicho escrito presenta de manera concurrente los requisito exigido en el mismo articulo y ejudem, es por lo que con base al Ordinal 2 del referido articulo 330, el Tribunal considera que es procedente ADMITIRLO DE MANERA PARCIAL, por cuanto el Tribunal de adhieres al criterio de la corte de apelaciones según decisión de fecha 23-10-2007, en la cual califica el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTACION, en efecto según la narrativa contenida en el numera segundo de escrito Fiscal se lee “… Que estaba 2 sujetos forcejeando, que los funcionarios actuantes en el procedimiento, procedieron con la seguridad del caso a persuadir la situación, y que una vez sujeto los ciudadano constataron que se trataba de la victima y del presunto agresor; esto indica que ciertamente, estamos en presencia de un hacho punible no consumado, toda vez que tal como se evidencia de la narrativa del escrito de .acusación, si bien es cierto, que el imputado le incautaron un arma de fuego según el escrito de acusación, y con la intención de despojar de su pertenecía a la victima, sin embargo, a pesar de haber hacho todo lo necesario por circunstancia independiente a su volunta, en este caso por la razón inmediata de la victima ante la acción punible perpetrada en su contra reacciono entablo con su agresor un forcejeo e impidió que el hecho punible se consumara, es por lo que se evidencia que estamos en un hecho punible incompleto o Frustrado, pero como consecuencia de la acción, de acuerdo con el escrito Fiscal ocurrió la Lesión de la Victima, que efectivamente la Victima R.J.G." según reconocimiento Medico Forense amerito un tiempo de curación de 6 días y, por cuanto la misma fue causada por un arma de fuego, estima el Tribunal que lo procedente es subsumir esas lesiones en el Art. 416 del Código Penal, por cuanto la lesión tuvo un tiempo de curación de 6 días, es decir menos de 10 días, pero que concurre en el la circunstancia que lo califica con fundamento en el art. 418 del Código Penal por cuanto fue causada con un arma propiamente dicha. De tal manera que en el ejercicio de la facultades otorgada por el legislador, al Juez de Control en el ordinal 2 del Art. 48 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con el cual el Juez de Control puede atribuirle a los hecho una calificación provisional distinta a la de la Calificación Fiscal, por lo que estima el Juzgado esta acusación debe ser ADMITIDA PARCIALMENTE, por lo que a criterio del Tribunal debe se subsumido en los Art. 418 relacionado con el Art. 80 del Código Penal, que prevé y sanciona el Delito de ROBO AGRAVADO (A MANO ARMADA EN GRADO DE FRUSTRACION) y en el Art. 416 relacionado con el 418 del Código Penal que prevé y sanciona el Delito de LESIONES LEVES CALIFICADA todos los articulo son del Código Penal, además los art. 277, que prevé y sanciona el delito de PORTE ILICITO DXE ARMA DE FUEGO, Así se Declara. El Tribunal no se pronuncia a .los alegato de la defensa en cuanto a las persona que le fueron declarada durante la investigación por impedimento expreso del Art. 13 de Código Orgánico Procesal Penal por cuanto en ningún momento en la audiencia preliminar no se discutirán aquellos elemento que son expreso de Juicio Oral y Publico. De tal manera que el discurso desarrollada por el Defensor Público, en cual es una manera de estrategia propia para ser planteada para el Juicio Oral y Público si ese fuere el caso. SEGUNDO: Respecto de los numerales 3, 4, 6 y 7, y 8 no hay pronunciamiento del tribunal, por no haber sido invocados por ninguna de las partes en la presente audiencia. ASÍ SE DECLARA. TERCERO Con respecto a la Solicitud Fiscal que se mantenga la medida Privativa de Libertad solicitado por el Fiscal del Ministerio Público y la de la .Libertad solicitada por la Defensa, el Tribunal se acoge a la Decisión de la Corte de Apelaciones de acuerdo con el cuan en autos se encuentra acreditado los presupuesto concurrente exigido en el art. 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Detención del Imputado de Autos, no admitiendo al Corte de Apelaciones que por tal pronunciamiento se estuviere conculcando normas legales o constitucionales que pudiera violentar el Debido proceso, de tal manera que el Tribunal en relación a este punto considera que a pesar que hay un cambio Provisional de Calificación Jurídica del Delito, sin embargo considera el Tribunal que existe una concurrencia real de Delito, no evidentemente prescrito, por cuando existen un cúmulos de prueba ofrecidas por el Fiscal del Ministerio Público, que permiten estimar que el imputado ha sido autor o participe del hecho punible que se le atribuye, y apreciado el asunto en el contexto de las circunstancia, por cuanto existe el peligro de mora, con fundamento con el Art. 250 del Código Orgánico Procesal Penal, existen en este caso para aplicara el Art., 250 en su ordinal 1,2,3. y mantener la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, acordada por el Tribunal de control en su oportunidad. CUARTO: Respecto del Numeral 9 el tribunal ADMITE todos los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público en el Capítulo (III) de su acusación, y a los cuales se adhiere la defensa pública por el principio de la comunidad de las pruebas por considerarlos legales, lícitos, pertinentes y necesarios e incorporados dentro del plazo legal correspondiente para el Juicio Oral y Público como son…/… En relación a las pruebas ofrecidas por la Defensa Privada, según escrito consignado por ante la Oficina de alguacilazgo el 28-11-2007, el Tribunal considera fue consignada y sin cumplir con el lapso de caducidad, y que debe ser consignado hasta 5 días antes para la celebración de la Audiencia preliminar, es por lo que considera el tribunal considera no es procedente admitir Dicha Prueba…”.

IV

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

El recurrente, E.C.C.V., Defensor Privado del ciudadano J.J.V.V., con fundamento en los artículos 447 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, ADUCE:

…(Omissis)

En primer lugar porque dicha decisión no toma en cuenta las declaraciones testimoniales de los ciudadanos R.B., Y.R. y Y.N., que cursan de las actuaciones contenidas en la presente causa, y que fueron rendidas durante la fase investigativa ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), Delegación de esta ciudad de San Carlos, Edo. Cojedes, en las cuales dieron fe acerca de cómo en realidad ocurrieron los hechos: El día 12 de julio del presente año, a la hora señalada se encontraba mi defendido, J.J.V.V. en la esquina de la Farmacia Betania (comprando medicinas para su señora esposa, quien para entonces se encontraba embarazada), situada en la calle Salias de esta ciudad, diagonal al Restaurant “La Nona”, a unos 15 o 20 metros de donde se suscitaron los hechos, y desde allí y junto a los antes señalados testigos, éstos observaron que un individuo no identificado, de alta estatura, contextura gruesa y piel morena forcejeaba con la señalada víctima, J.G.R.Á., individuo que al ser descubierto emprendió veloz carrera hacia donde éstos se encontraban impactando contra mi defendido, derribándolo, momento en que llegaron los funcionarios de la Policía Municipal, y aprehendieron a mi defendido, momento que el desconocido aprovechó para huir.

Es por lo cual, que en su declaración rendida ante la Policía Municipal, el ciudadano J.G.R.Á., al momento de formular la denuncia (folio 7 y vto.) señala como características de su agresor, a un individuo de alta estatura, piel morena y contextura rellena, descripción que no coincide para nada con mi defendido, quien tiene muy baja estatura, contextura muy delgada y piel muy blanca. Misma descripción que del agresor hace en su declaración testimonial, la ciudadana P.A.Á., (folio 8 y vto.) al señalarlo como de contextura rellena, piel morena y altaestatura.

Por otra parte se observa una discordancia inexplicable e injustificable en el acta de aprehensión (folio 6, y vto.) al señalar que (...) “se trasladó al Hospital General de San Carlos, el ciudadano M.L., J.I., quien se menciona como la víctima en los hechos antes mencionados” (...) “Debido a que el mismo presenta herida en la pierna derecha y varias excoriaciones en las manos y posteriormente fue trasladado a la sede de este cuerpo policial para respectiva denuncia, quedando identificado de la siguiente manera: R.Á., J.G. (...)” lo que hace con suspicacia pensar que se identificó a otra persona herida en el hospital para hacerla pasar por la víctima y así poder hacer valer el informe médico tratante ante el forense.

Del mismo modo, en dicha acta de aprehensión (folio 6 y vto.) los agentes Quincy Pérez y J.M. manifiestan que al llegar al lugar de los hechos encontraron a la víctima forcejeando con su agresor a quien en el acto se le realizó un cacheo incautándosele un arma de fuego (revólver calibre 38), en clara contradicción a lo que cada uno de los referidos funcionarios exponen en sus respectivas actas de entrevista de la misma fecha (folios 9 y 10 y sus vtos.) cuando afirman que al momento de realizarle el cacheo al agresor de la víctima, se observó en el piso el arma de fuego. Amén de que la misma víctima afirmó durante la audiencia de presentación ante ese Juzgado de Control (en fecha 14-07-2007) folio 19, que al momento de realizarse el cacheo, él mismo fue quien hizo entrega de dicha arma a la comisión policial, pues hasta ese momento la . misma se encontraba en su poder: (...) “el forcejeo continuó por dos minutos aproximadamente y el sujeto me mordió el cuello, luego le tomé la mano y la dirección del arma y un vecino llegó propinándole un empujón el sujeto cayó, quedándome con el arma y luego llegó la policía municipal, le entregué el arma a la policía (...)”, contrario a lo que afirman dichos agentes policiales cuando manifiestan primero que en el cacheo le incautaron el arma al sujeto y luego que dicha arma la observaron en el piso, lo que significa que se contradicen y además su versión no concuerda con la de la víctima de lo que se concluye que bien la presunta víctima o dichos funcionarios están mintiendo.

En cuanto a la calificación jurídica invocada por la representación fiscal en contra de mi defendido sobre “robo agravado”, es de hacer notar que, tal como se evidencia de la misma narración de los hechos que el escrito acusatorio hace, y de las declaraciones de la víctima en su denuncia y en la audiencia de presentación del imputado, así como de los testigos en las actas de entrevistas y de los agentes policiales que efectuaron el procedimiento de aprehensión en las respectivas actas policiales que cursan en la presente causa, el agresor que se pretende atribuir a mi defendido, en ningún momento llegó a consumar el hecho de apoderamiento de la cadena ni del dinero que afirmó la presunta víctima de que trató de despojarlo, y por lo tanto ni esa prenda, ni el dinero que afirma que portaba en su vehículo, ni ningún objeto perteneciente a la víctima o denunciante, llegó a pasar en ningún momento a la esfera de propiedad o posesión del presunto agresor ni en este caso a mi defendido, en razón de que, según la relación de los hechos narrada que se desprende de las actuaciones en la presente causa, el sujeto activo a quien se señala, no llegó a realizar todo lo necesario para la consumación del hecho del robo por causas ajenas a su voluntad (el forcejeo con la víctima y la intervención de los agentes policiales), y por lo tanto el íter críminis de su presunta acción ejecutiva se fraccionó en ese momento sin que para entonces se hubiese todavía apoderado de ningún objeto ni dinero perteneciente a la presunta víctima, de lo cual se deduce que el delito de robo no se llegó a consumar, y por lo tanto, de acuerdo a la definición dada por el Art. 80 del Código Penal, el tipo delictivo en este caso sólo alcanzó el grado de TENTATIVA. Así lo sostiene la Sala Penal de nuestro máximo Tribunal (véase extracto Nº 067), con ponencia de la magistrado Blanca Rosa Mármol (en fecha: 13-12-2002), Exp. Nº 02-0042, sentencia Nº 592: “Existen dos casos de tentativa: si la tentativa se ha suspendido por voluntad del acusado, o si se ha suspendido por causas independientes por causas independientes de su voluntad. En el primero de los casos existen varios tipos de tentativas como son la abandonada, la calificada y la impedida y en el segundo de los casos, la cual se encuentra prevista en el Art. 80 del Código Penal (…) y que requiere de ciertos requisitos para establecerla como som: la intención dirigida a cometer el delito, el comienzo de la ejecución con medios idóneos y el requisito más importnate, las circunstancias independientes de la voluntad del sujeto para la consumación del hecho ilícito”.

En consecuencia, luego de analizar las actas que contienen las declaraciones de la vítima, aprehensores y testigos en el presente procedimiento, en atención a la disminución de la pena ( de la mitad a las dos terceras partes) conforme a lo dispuesto en el Art. 82 eiusdem, se sirva atender a esta circunstancia para considerar la procedencia de una medida cautelar menos gravosa que sustituya la privación judicial preventiva que pesa injustamente sobre mi defendido.

Por otra parte, es evidente que de la narración de los hechos y descripción que del autor de los hechos que se investigan hizo la presunta víctima, J.G.R.Á., se desprende una clara CONTRADICCIÓN, en cuanto a su declaración rendida ante la Sección de Inteligencia de la Policía Municipal de San Carlos (folio 7) en fecha 12 de julio de 2007, en la que afirma que al lugar de los hechos llegaron dos sujetos a bordo de dos vehículos (motos), y en la que señala a su agresor describiéndolo como de piel morena, contextura rellena y estatura alta, mientras que, durante su declaración rendida ante ese Tribunal de Control dos días más tarde (14 de julio de 2007) durante la audiencia de presentación que se realizó a mi defendido (folio 19) al preguntarle el representante fiscal “¿Cuántas motos eran?” respondió que “una con dos sujetos encima”; y al describir al individuo que lo atacó, lo señala como “estatura aproximadamente 1,72” que dista enormemente de la estatura mucho más baja que mi defendido tiene, (...) de color blanco (...), flaco”.

Por otra parte se observa una ilogicidad manifiesta en el contenido del acta de entrevista que riela al FOLIO 8 y que la hace estar viciada, por lo cual no puede en ningún modo ser apreciada como elemento de convicción contra mi defendido, sobre la declaración rendida por la ciudadana P.A.Á., hermana de la presunta víctima, ante el referido Comando Policial en la misma fecha, 12 de julio de 2007, cuando el encabezado de dicha entrevista expresa que la susodicha compareció de manera espontánea ese día señalado a la una (1:00) de la madrugada, para luego ésta referirse a unos hechos que según su dicho ocurrieron ese mismo día a las dos y diez (2:10)... (¿es acaso adivina para predecir el futuro?).

Amén de que al supuestamente describir a mi defendido, lo señala igualmente como “de estatura alta, piel morena y contextura rellena”, características que en nada coinciden con la baja estatura, piel blanca y contextura muy delgada que tiene mi defendido.

Es por 1o cual solicito muy respetuosamente se sirva apreciar los anteriores alegatos en su justo valor para que sirvan de descargo a mi defendido al momento de dictar su respectiva decisión, en razón de que la insuficiencia probatoria o falta de elementos de convicción, hacen prevalecer el principio de in dubio pro reo y la presunción de inocencia, la cual, al no poder ser desvirtuada por suficientes o convincentes pruebas que concuerden, debe tenerse en cuenta para dictar una decisión en favor del imputado o acusado, en razón del beneficio de la duda, tal y como lo sostiene la Sala de Casación Penal del TSJ (Véase extracto 124) con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte (26-11-2006), Exp. N° 06-04414, sentencia N° 523 “El principio que rige la insuficiencia probatoria contra el imputado o acusado es el principio in dubio pro reo, de acuerdo al cual todo juzgador está obligado a decidir a favor del imputado o acusado cuando no exista certeza suficiente de su culpabilidad” habida cuenta de que las declaraciones testificales que se desprenden de las actas policiales, de entrevistas y de denuncia no concuerdan entre sí, sino que son contradictorias, 1o que las hace viciadas e imposible por 1o tanto, apreciar como pruebas de culpabilidad. Habiéndose así roto pues el nexo causal entre la conducta y el resultado, no existen fundamentos serios que sirvan de base a la acusación formulada por el Ministerio Público contra mi defendido.

Del mismo modo debe tenerse en cuenta que las lesiones a que se refiere la acusación formulada contra mi defendido y sobre cuya calificación jurídica se pronunció ese tribunal de Control en la decisión aquí apelada, como “lesiones calificadas”, de conformidad con 1o dispuesto en el Art. 416 del Código Penal, su calificación es en todo caso de LEVES en razón de que, del informe médico forense inserto en las actuaciones que cursan de la presente causa, se señala un tiempo de tan sólo seis (6) días de curación, lo que hace con más razón aun procedente la sustitución de la medida judicial privativa de libertad por otra menos gravosa, toda vez de no tratarse de un límite de pena pues como de cuando las lesiones son graves, sino de un límite penológico mucho menor, que permite pues, reafirmar, el derecho que asiste a mi defendido, de ser juzgado en libertad.

Y al tener una vez más en cuenta la circunstancia de interrupción del acto ejecutivo que se desprende de la narración de los hechos realizada por la misma acusación en base a las declaraciones testificales rendidas en la presente causa, y que impidieron la consumación del delito de robo con el apoderamiento del objeto o dinero, que nunca se llegó a realizar, se estime el grado de tentativa que sólo llegó a alcanzar la conducta que se pretende atribuir a mi defendido, a los fines de que se considere la disminución de pena prevista para tal caso por el Art. 82 del Código Penal (de la mitad a las dos terceras partes) que en tal caso opera para estimar la procedencia de la medida cautelar sustitutiva, en atención al principio de proporcionalidad, interpretación restrictiva y carácter excepcional de la medida judicial privativa de libertad y a las garantías de estado de libertad (Art. 243) y afirmación de libertad (Art. 9) ambos del COPP, que rigen en el proceso penal a favor de todo imputado y en concordancia con el principio de presunción de inocencia (Art.8), tal como lo sostiene nuestro máximo Tribunal en Sala Constitucional (véase extracto 068), ponencia de P.R.H. (fecha: 06-02-2007), Exp. Nº 06-279, sentencia N° 136: “EI juicio en libertad es un principio de naturaleza constitucional , y por tanto, sí puede sustituirse la medida privativa de libertad por una previsión menos gravosa, el juzgador debe actuar a dicho efecto”

Y en ese sentido, también la misma Sala Constitucional con ponencia de la Dra. C.Z. deM. (en fecha: 18-04-2007) Exp. N° 07-0271, sentencia N° 715 concluyó: “El principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la. libertad personal”.

Por otra parte, inexplicablemente ese tribunal de Control decidió no admitir las pruebas testimoniales por mí promovidas en la oportunidad de consignar oportuna, y legalmente el escrito de facultades y cargas a que se refiere el Art. 328 COPP, como pruebas necesarias, lícitas, legales y pertinentes para el eventual juicio oral y público cuya realización se ordenase, como a tal efecto promoví las testimoniales de los ciudadanos: R.B., Y.R. y Y.N., identificados en las respectivas actas de declaraciones testimoniales rendidas por los mismos ante el CICPC tal como se observa de las actuaciones contenidas en la presente causa, explicando asimismo tanto en dicho escrito como durante mi intervención en el desarrollo de la antes dicha audiencia preliminar, los motivos que justificaban tal necesidad, legalidad, licitud y pertinencia, al haber sido testigos presenciales de los hechos como en verdad ocurrieron. Es por 1o cual que en este mismo acto apelo de la negativa de admisión acordada por ese tribunal de Control…

SOLICITÓ:

(Sic) “…declare con lugar el presente recurso y en consecuencia revoque la decisión que acordó mantener la privación judicial preventiva de libertad que pesa injustamente sobre mi defendido, y se ordene asimismo la admisión de las pruebas testificales por mí ofrecidas para el juicio oral y público cuya apertura de acordó por ese tribunal de Control…”.

V

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO POR PARTE DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL:

De las actuaciones analizadas en el ITER PROCESAL, y remitidas a esta Instancia decisora, observa quien aquí decide, que no se encuentran aquellas que evidencien, que el Ministerio Público hayan dado contestación al recurso de apelación interpuesto en el caso de especie. En razón de ello, esta Corte de Apelaciones se abstiene de emitir pronunciamiento alguno sobre este punto in examine. Así se hace constar.

VI

MOTIVOS PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, conocer el recurso de apelación interpuesto por el abogado E.C.C., en su carácter de defensor privado del acusado J.J.V.V., a quien se le sigue la presente causa por la presunta comisión de los delitos de robo agravado en grado de frustración, lesiones leves calificadas y porte ilícito de arma de fuego, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 01, del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, mediante la cual se mantiene la medida judicial privativa de libertad en contra de su defendido y se niega la admisión de las pruebas ofrecidas por la defensa.

Para decidir esta Alzada observa:

El artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra el principio general del estado de libertad, en virtud del cual toda persona a quien se le impute la autoría o participación en un hecho punible debe permanecer en libertad durante el proceso penal, pero no es menos cierto que, esa misma norma contempla la excepción, que viene dada por la medida judicial privativa de libertad.

En atención a este criterio y luego de la revisión de las presentes actuaciones, se advierte que al celebrarse la audiencia de presentación de imputados e imponer la medida judicial privativa de libertad, el A quo estimó acreditados los presupuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir: un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del mismo y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, lo cual permite que opere la excepción al principio Constitucional de ser juzgado en libertad.

No escapa de la observación de esta Alzada, que la medida judicial privativa de libertad puede ser sustituida, pero cuando existan modificaciones o cambios en las circunstancias que determinaron su imposición; sin embargo puede también mantenerse cuando subsisten los motivos que la originaron y según la apreciación del Juez, no puedan ser satisfechos razonablemente por la aplicación de otras medidas menos gravosas para el imputado; siendo necesario precisar además que, el Juez de Primera Instancia está facultado no sólo para dictar este tipo de medida, sino también para mantenerla durante todo el proceso, hasta tanto se produzca un fallo definitivamente firme, por lo que no hay obstáculo para el mantenimiento de la medida judicial privativa de libertad, como sucede en el caso concreto.

Ciertamente el A quo en su decisión de desestimar la solicitud presentada por la defensa y decidir mantener la medida judicial preventiva de libertad al acusado J.J.V.V., dictada en su contra en fecha 14-07-2007 (en la audiencia de presentación de imputados), cumple con las exigencias establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal y, para ello explanó en su decisión que, a pesar del cambio de calificación jurídica a favor del acusado, no obstante, subsistían los requisitos legales previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus ordinales 1º, 2º y 3º, así como la circunstancia relacionada con la concurrencia real de delitos, lo cual puede ser claramente apreciado, al observar que se trata de los delitos de robo agravado (a mano armada) en grado de frustración, lesiones leves calificadas y porte ilícito de arma de fuego.

Asimismo ha sostenido de manera reiterada este Tribunal Colegiado que, la decisión de mantener la medida al acusado, solo expresa de parte del Juez, un mero juicio de verosimilitud y no de certeza jurídico procesal respecto a la autoría o participación del imputado en la comisión del hecho punible, no significa que el A quo haya obviado el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y una vez acreditados de manera copulativa los requisitos aquí previstos, tomados en consideración por el Juez A-quo, en relación al tipo de delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, y visto que no sobrepasa la pena mínima prevista para cada delito, ni excede del plazo de dos años, en consecuencia, la decisión de mantener la medida judicial privativa de libertad en contra del acusado, resulta proporcional de conformidad con lo dispuesto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual manera se ha dejado sentado en diversas decisiones, que se comparte, entre otros, el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 06-02- 2001, con Ponencia del Magistrado José M., Delgado Ocando, al señalar que la medida de privación judicial preventiva de libertad: (sic) “…de modo alguno constituyen infracciones de derechos o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…”.

La privación de libertad provisional acordada al imputado por el Juez de Primera Instancia en función de Control durante un proceso penal, en observación de las prescripciones legales y previa determinación de las circunstancias que rodean el hecho sometido a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello, no menoscaban los derechos de las partes ni son violatorias del debido proceso.

Con respecto al alegato del recurrente relacionado con la imposición de una medida cautelar sustitutiva menos gravosa, es necesario precisar que, si bien es cierto para la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar habían cambiado las circunstancias que inicialmente dieron lugar a la imposición de la medida judicial privativa de libertad, con motivo del cambio de calificación jurídica dada a los hechos, lo cual a su vez puede dar lugar a la modificación de alguna circunstancia referida al peligro de fuga, no es menos cierto que no es el único elemento a considerar al momento mantenerse la privación de libertad, pues ciertamente subsiste a criterio de esta Alzada, la circunstancia relativa a la magnitud del daño causado por tratarse de varios delitos y, el peligro de obstaculización, señalados en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Por otra parte, contrario a lo señalado por el recurrente, el Legislador no excluye la posibilidad de imponer la medida judicial privativa de libertad ante la presencia de formas inacabadas del delito. En tal sentido, se niega tal solicitud.

Respecto de los planteamientos del recurrente en el escrito de apelación referidos a las declaraciones de testigos, valoración de actas procesales y demás medios probatorios cursante en actas, se debe recalcar que son propios de debate oral y público como lo establece la parte in fine del artículo 329 de la ley adjetiva penal, y le está vedado al A quo, emitir un pronunciamiento reservado al Juez de mérito en el juicio oral y público, pues es en esta etapa en donde se desarrollará el contradictorio propiamente dicho.

Para continuar con la resolución del presente recurso de apelación, se observa además que, la recurrida al concluir la audiencia preliminar resolvió “no admitir las pruebas ofrecidas por la defensa, por ser extemporánea su promoción”.

En la determinación judicial el A quo señaló:

(Sic) “… CUARTO: Respecto del Numeral 9 el tribunal ADMITE todos los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público en el Capítulo (III) de su acusación, y a los cuales se adhiere la defensa pública por el principio de la comunidad de las pruebas por considerarlos legales, lícitos, pertinentes y necesarios e incorporados dentro del plazo legal correspondiente para el Juicio Oral y Público…/…En relación a las pruebas ofrecidas por la Defensa Privada, según escrito consignado por ante la Oficina de alguacilazgo el 28-11-2007, el Tribunal considera fue consignada y sin cumplir con el lapso de caducidad, y que debe ser consignado hasta 5 días antes para la celebración de la Audiencia preliminar, es por lo que considera el tribunal considera no es procedente admitir Dicha Prueba…”

Así tenemos que, en el presente cuaderno especial, constan las actuaciones siguientes:

-En fecha 30 de julio de 2007, la defensa privada solicitó al Ministerio Público que recibiera las declaraciones de los ciudadanos R.B., Y.R. y J.N. (folio 118).

-En fecha 03 de agosto de 2007, los ciudadanos mencionados rindieron declaración ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, sección Cojedes (folios 119 al 124).

-En fecha 13 de agosto de 2007, el Ministerio Público presentó el escrito contentivo de la acusación fiscal, advirtiéndose que tales declaraciones no fueron incluidas como medios de prueba por el Ministerio Público ( folios 63 al 75).

-En fecha 24 de abril de 2008, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 01 de este mismo Circuito Judicial Penal emitió pronunciamiento negando la admisión de las pruebas solicitada por la defensa privada.

Ahora bien, en ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede solicitar al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación para el esclarecimiento de los hechos, tendentes a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá admitirlas si las considera oportunas y útiles, en caso contrario debe dejar constancia motivada de su negativa a realizarla.

En el mismo aserto, el artículo 125 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

(Sic) “…El imputado tendrá los siguientes derechos: (0misis)…5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se les formulen...”

De la inteligencia de la norma parcialmente transcrita se desprende que el imputado dentro del proceso penal, bien directamente o por medio de su defensor, puede solicitar la práctica de cualquier diligencia o actuación con la finalidad de desvirtuar las imputaciones que le formulan, y ejercitar de una manera efectiva el derecho a la defensa del cual es acreedor, el cual por mandato Constitucional, tal como lo establece el artículo 49, es inviolable en cualquier estado y grado del proceso; lo que significa que éste no puede ser coartado u obstaculizado, y ante una petición de esta naturaleza debe el Ministerio Público realizarlas si las considera pertinentes y útiles, y en caso contrario dejará constancia motivada de las razones por las cuales no fueron realizadas.

Por otra parte, del contenido del artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende la obligación del Representante del Ministerio Público como parte de buena fe en el P.P., de hacer constar no sólo todo aquello que sirva para realizar las imputaciones, sino aquello que también sirva para exculpar al imputado.

Asimismo, el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso. Corresponde a los jueces garantizarlo sin preferencias ni desigualdades.

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El derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido definido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.

Así las cosas, del estudio detallado de las actas procesales que conforman el presente cuaderno emerge que, pese a haber acordado la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, recibiéndose las declaraciones de los ciudadanos mencionados por ante el Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas, sección Cojedes, el Ministerio Público presentó formal escrito de acusación y sin razón justificada, obvió incluir las diligencias investigativas realizadas a solicitud de la defensa privada, y en su decisión el Tribunal A quo, negó la admisión de las pruebas ofrecidas señalando equivocadamente que había precluido la oportunidad procesal para su promoción. Tal actuación, a criterio de esta Alzada, viola las garantías fundamentales del derecho a la defensa, la igualdad entre las partes y el debido proceso, establecidos en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, y el equilibrio procesal que el Juez debe mantener, pues la práctica de dichas probanzas fueron establecidas con anterioridad a la presentación del acto conclusivo y coloca en una situación de indefensión al acusado al negarle la posibilidad de incorporar tales declaraciones, favorables o no, como medios de prueba lícitos, necesarios y pertinentes para ser evacuados en el debate oral y público, menoscaba su derecho de ejercer en el juicio oral y público el correspondiente contradictorio y le imposibilita traer a los autos elementos de prueba que sirvan para desvirtuar la acusación fiscal.

En este aserto, la razón le asiste al recurrente de autos, debido al perjuicio ocasionado a su representado por la negativa injustificada del Ministerio Público de ofertarlas en el escrito acusatorio y del Juez de Control de no admitirlas.

En consecuencia, por las razones expuestas esta Alzada considera procedente CONFIRMAR la decisión recurrida en lo referente al mantenimiento de la medida judicial privativa de libertad en contra del acusado J.J.V.V., plenamente identificado, por resultar satisfechos los requisitos contemplados en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de robo agravado en grado de frustración, lesiones leves calificadas y porte ilícito de arma de fuego, previstos y sancionados en los artículos 458 en relación con el 82, 415 en relación con el 418 y 277 todos del Código Penal y, ORDENAR al Juez de Primera Instancia en funciones de Juicio a quien corresponda conocer de la presente causa, para que con el debido aseguramiento de los derechos y garantías que comprenden el debido proceso y el derecho a la defensa, atendiendo a los principios que rigen la actividad probatoria en el proceso penal, relacionados con su utilidad, pertinencia y necesidad, se pronuncie sobre la admisión de las declaraciones de los ciudadanos Y.R., R.B. y J.N., como pruebas, de tal manera que los testimonios de estas personas, de ser procedente, sean incorporados al juicio oral y público, sin que en modo alguno pretenda esta Alzada suplir la actividad probatoria que corresponde a las partes, sino por el contrario, como una función encaminada a la consecución de la finalidad del proceso y búsqueda de la verdad, consagrado en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Dada la naturaleza de la presente decisión, se DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por el defensor privado, en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, en fecha 24 de abril de 2007, en los términos señalados en la presente decisión. Así se decide.

DISPOSITIVA

En virtud de los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: CONFIRMA la decisión recurrida en lo referente al mantenimiento de la medida judicial privativa de libertad en contra del acusado J.J.V.V., plenamente identificado, por resultar satisfechos los requisitos contemplados en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de robo agravado en grado de frustración, lesiones leves calificadas y porte ilícito de arma de fuego, previstos y sancionados en los artículos 458 en relación con el 82, 415 en relación con el 418 y 277 todos del Código Penal. SEGUNDO: al Juez de Primera Instancia en funciones de Juicio a quien corresponda conocer de la presente causa, para que con el debido aseguramiento de los derechos y garantías que comprenden el debido proceso y el derecho a la defensa, atendiendo a los principios que rigen la actividad probatoria en el proceso penal, relacionados con su utilidad, pertinencia y necesidad, se pronuncie sobre la admisión de las declaraciones de los ciudadanos Y.R., R.B. y J.N., como pruebas, de tal manera que los testimonios de estas personas, de ser procedente, sean incorporados al juicio oral y público, sin que en modo alguno pretenda esta Alzada suplir la actividad probatoria que corresponde a las partes, sino por el contrario, como una función encaminada a la consecución de la finalidad del proceso y búsqueda de la verdad, consagrado en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Dada la naturaleza de la presente decisión, se DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por el defensor privado, en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, en fecha 24 de abril de 2007, en los términos señalados en la presente decisión. Así se decide.

Regístrese, notifíquese, déjese copia autorizada y remítase en su oportunidad legal al Tribunal de origen. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, el día dos ( 02 ) del mes de junio del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

EL PRESIDENTE

SAMER RICHANI SELMAN

EL JUEZ EL JUEZ PONENTE

N.H. BECERRA C. H.R.B.

LA SECRETARIA

MIGUELINA CAUTELA TEDESCHI

En la misma fecha se publicó y registró la presente decisión y se hicieron las notificaciones de Ley, siendo las 10:00 horas am.-

LA SECRETARIA

MIGUELINA CAUTELA TEDESCHI

SRS/NHBC/HRB/DMC/adg.-

CAUSA N° 2187-08