Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 27 de Abril de 2007

CONDENA al acusado J.G.P.D., de nacionalidad venezolana, natural de Capacho, Estado Táchira, nacido el día 31 de marzo de 1970, de 36 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.179.758, de profesión u oficio comerciante, domiciliado en el Barrio G.M., carrera 18, casa Nº 1-52, San Cristóbal, Estado Táchira, a cumplir la pena de SIETE (07) AÑOS DE PRISIÓN, por el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para la época, pero con la pena establecida en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicos, por ser la que más le favorece.

(Omissis)

ABSUELVE al acusado J.J.P.C., de nacionalidad venezolana, nacido en fecha 11 de octubre de 1986, titular de la cédula de identidad Nº V-18.392.685, de profesión u oficio metalúrgico, residenciado en la prolongación del Barrio G.M., calle 18, casa Nº 1-52, San Cristóbal, Estado Táchira, por el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para la época.

(Omissis)…”.

Por su parte, las abogadas, N.I.B.P. y F.M.T.O., Fiscales undécimo del Ministerio Público de está Circunscripción Judicial, arguyen en el escrito de apelación, lo siguiente:

(Omissis)

DEL MOTIVO DEL RECURSO VIOLACIÓN DE LA LEY POR INOBSERVANCIA Y ERRONEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURIDICA (ARTICULO 452 NUMERAL 4º DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL).

(Omissis)

Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, esta Representación Fiscal considera con relación a la sentencia de no culpabilidad proferida en la Causa Nº 2JU-1178-05,seguida contra el ciudadano acusado J.J.P.C., mediante la cual fue absuelto, que debe anularse dicho fallo y ordenar la celebración de un nuevo juicio en el que se debatan nuevamente las pruebas ofrecidas por las partes y sean elaboradas por otro Juez de la misma instancia y categoría, distinto del que dictó la sentencia apelada, a objeto de motivar correctamente la sentencia que resulte, decisión en la que debe aplicarse correctamente la norma jurídica.

Es criterio de quienes suscriben este recurso de apelación contra sentencia definitiva, que el fallo absolutorio del juez a quo incurrió en el vicio de violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica (artículo 452, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal), vicio este (sic) que se desprende por la falta de aplicación del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber “Las pruebas se apreciarán por el Tribunal según la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias” y del artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en concordancia con el artículo 43 ordinal 1º Ejusdem (hoy artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en concordancia con el artículo 46 ordinal 5º ejusdem). Se trata de un caso de infracción de ley pues la decisión del Juzgador declaró como no constitutivos de responsabilidad los hechos que en juicio oral y público fueron probados como tal; por lo cual se ha dado la infracción denunciada toda vez que es notable la falta de aplicación de la norma adjetiva penal que prevé la forma cómo deben apreciarse las pruebas por parte del juzgador y de la norma sustantiva que tipifica el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que para el momento de ocurrencia de los hechos se encontraba previsto y sancionado en el artículo 34 de la LOSSEP, hoy artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Este vicio se desprende del análisis que se hace a la sentencia recurrida, al observar que la Juzgadora al valorar las pruebas incorporadas al debate (las cuales por cierto si valoró para condenar J.G.P.D.) consideró que el justiciable no había incurrido en delito alguno, pues se demostró la comisión del hecho punible pero no así la culpabilidad del acusado. Siendo ello así, quienes suscriben consideran que la recurrida no tomó en cuenta las siguientes circunstancias:

-Que tal y como consta en el acta policial suscrita por lo funcionarios actuantes el día 23 de junio de 2005 a las 09:45 horas de la mañana, se hizo efectiva la Orden (sic) Allanamiento dictada por el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, y que una vez dentro del inmueble dentro del cual se encontraba, además del hoy condenado J.G.P.D. y otras personas, el ciudadano (hoy absuelto) J.J. PEÑA CARRILLO…

-Que a la sustancia incautada, cumpliendo con la respectiva cadena de custodia, le fue practicada EXPERTICIA BOTANICA Nro. 9700-134-LCT-2677 de fecha 01 de julio de 2005, mediante la cual la Experto Far. B.A.D., adscrita al Laboratorio Criminalístico Toxicológico del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, demostró que se trata de MARIHUANA con un peso neto de CIENTO NOVENTA Y NUEVE (199) GRAMOS CON QUINIENTOS NOVENTA (590) MILIGRAMOS (B. JADEVER).

(Omissis)

Ahora bien, la Juez recurrida fundamenta su pronunciamiento de no culpabilidad a favor de J.J.P.C. en que, según su criterio, no quedó demostrado que el mismo haya participado directa o indirectamente en este hecho, pues el propio co-acusado J.G.P.D. señala que J.P. es su sobrino y tenía poco tiempo de estar viviendo allí, no existiendo elementos que lo vinculen al delito en cuestión, por lo cual lo declaró inocente, es decir con el solo (sic) dicho del co-acusado J.G.P.D., la ciudadana Juez Segunda de Juicio absolvió al encausado JHONTHAN J.P.C..

(Omissis)

Ahora bien, todos los elementos probatorios que valoró la Juez recurrida para dictar sentencia de culpabilidad al ciudadano J.G.P.D., por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (AGRAVADO) previsto y sancionado para esa fecha en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en concordancia con el artículo 43 ordinal 1º Ejusdem (hoy artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en concordancia con el artículo 46 ordinal 5º ejusdem), también obraban contra el ciudadano J.J.P.C., sin embargo la Juzgadora a través de una argumentación por lo demás simple sentenció que en su criterio no existían elementos que vinculasen al justiciable con el delito en cuestión, valorando el dicho del acusado J.G.P.D., en cuanto a que su sobrino J.J.P.C. tenia poco tiempo de vivir en la casa allanada, elemento a todas luces escuálido para fundamentar una sentencia de no culpabilidad.

En otro orden de ideas, en relación a la sentencia condenatoria proferida contra el ciudadano J.G.P.D., a quien esta Representación Fiscal acusó por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (AGRAVADO) previsto y sancionado para esa fecha en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en concordancia con el artículo 43 ordinal 1º Ejusdem (hoy artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en concordancia con el artículo 46 ordinal 5º ejusdem),en virtud de la cual se le impuso al encausado la pena de SIETE (7) AÑOS DE PRISION, consideramos que la Juzgadora incurrió en omisión al realizar el cálculo dosimétrico respectivo, ya que se obvió la aplicación de la agravante específica prevista en (sic) artículo 43 ordinal 1º de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para el momento en que se cometieron los hechos (…), por haberse cometido el delito en el seno del hogar doméstico, tal como fue demostrado.

En consecuencia, en virtud de todos y cada uno de los razonamientos anteriormente expuestos solicitamos muy respetuosamente a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, se sirva admitir el presente RECURSO DE APELACION y se declare con lugar en la definitiva por no ser contrario a derecho, en consecuencia se sirva: En primer lugar ANULAR la Sentencia Definitiva proferida por el Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, dictada el día (…), cuya titular ABSOLVIO al ciudadano J.J.P.C., acusado por este Despacho Fiscal por el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (AGRAVADO) (…); decisión ésta que pudiera causar un GRAVAMEN IRREPARABLE EN EL PRESENTE P.P., en consecuencia pedimos como solución, de conformidad con el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, se declare con lugar el recurso de apelación aquí interpuesto, se anule la sentencia de no culpabilidad aquí impugnada, con la consecuencia que ello acarrea, bien sea que la Corte de Apelaciones dicte una decisión propia sobre el asunto con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas por la decisión recurrida u ordene, de ser necesario, la celebración de un nuevo juicio oral sobre los hechos, y en relación al acusado J.J.P.C., por exigencia de la inmediación y la contradicción, ante otro juez de este Circuito Judicial distinto al que la pronunció. En segundo lugar, en relación a la pena que le fuere impuesta al encausado J.G.P.D., a quien esta representación fiscal acusó por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (AGRAVADO) (…), solicitamos de conformidad con el último párrafo del artículo 457 de la ley adjetiva penal, proceda esa honorable Corte de Apelaciones a hacer la rectificación en la cantidad de la pena, aplicándose en consecuencia la agravante específica prevista en el artículo 43 ordinal 1° de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para el momento en que se cometieron los hechos (….), por haberse demostrado suficientemente que el delito se cometió en el seno del hogar doméstico…”.

En igual sentido, el acusado J.G.P.D., presentó escrito de apelación en el cual esgrimió lo siguiente:

“(Omissis)

Fundamenta el recurso de acuerdo a los motivos contemplados en el artículo 452 numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal.

(Omissis)

De la Prueba

Aunque no debería hacer mención de esta (sic) por ser inocente de lo que se me acusa, considero importante dejar demostrado la nulidad que desde un principio está plasmada en las actas y que la juzgadora no las tocó de fondo, para dictar una decisión contraria a la ley, pues como se evidencia en el folio 18, las supuestas evidencias presentadas por los funcionarios actuantes y la fiscalía en mi contra son de nulidad absoluta, por no llenar los extremos de ley, pues como se desprende de la realidad de las actas, la representante fiscal desarrolla una actividad con total desacato constitucional, al permitir en fecha 24 de junio del (sic) 2005 que el funcionario S.A. con placa Nº 191 se presentara (sic) remitiendo una bolsa con las supuestas evidencias sin ningún precinto de seguridad ante la experto S.C.S., lo que comprende la inexistencia de la cadena de custodia que está estrecha mente(sic) vinculada con los derechos del imputado, situación esta que revela el incumplimiento por parte de la fiscalía en lo preestablecido en su ley (orgánica del Ministerio Publico (sic) ) artículo 34, ordinal 7º que dispone; “dirigir en los casos que le sea asignado las investigaciones penales, realizadas por los órganos policiales, competentes y supervisar la legalidad de las actividades correspondientes” de lo que sin duda alguna constituye nulidad absoluta tal como lo dispone el artículo 25 de la Carta Magna, y que con un fallo vinculante para todos lo organismos encargados de los procedimientos de drogas, so pena de desacato. Pues como esta (sic) expuesto en el fallo en mención dado con la ponencia de custodia por tratarse de una garantía constitucional y que al tratarse de una garantía constitucional y que al tratarse de un vínculo con el derecho de defensa del imputado es de principal importancia. Ahora al no existir cadena de custodia en el caso de marras, no se puede considerar que dicha diligencia cumpla con los requisitos de ley, al contrario se vulneraron las garantías constitucionales establecidas en el artículo 49.1 de la máxima ley.

Por lo arriba transcrito considera este ciudadano que la juzgadora al tomar su decisión se apartó del derecho y no aplicó la constitución en su parte dogmática artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal) mucho menos la protegió (artículo 334 de la Carta Magna), demostrando de esta manera un abuso de poder para dictar la sentencia que hoy se impugna (pues solamente con eso se puede entender la decisión).

La juzgadora tiene como prueba válida solamente la declaración de los funcionarios, contradiciendo la jurisprudencia establecida por la Sala de Casación Penal que expresa: “…el solo (sic) dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para culpar al procesado…”, pues la Juez de juicio consideró suficiente para desvirtuar el principio de la presunción (sic) del acusado, únicamente acreditando lo expuesto por los policías, desechando el uso de la defensa…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizado lo anterior, esta Corte para decidir, hace las siguientes consideraciones:

En primer orden, el acusado J.G.P.D. presentó escrito a través del cual manifiesta su inconformidad con la sentencia publicada en fecha 19 de enero de 2007, por el juzgado segundo de juicio, en la que fue condenado a cumplir la pena de siete (07) años de prisión, por ser autor responsable del delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (vigente para la fecha de ocurrencia del hecho), pero con la pena prevista en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

El recurrente subsume su argumento de apelación en la disposición contenida en el numeral 4 del artículo 452 de la norma penal adjetiva, que se refiere a la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica. En ese sentido, el apelante intenta orientar sus denuncias advirtiendo que en fecha 22 de junio de 2005 fue expedida orden de allanamiento por la juez primera de control, en la que exhortó a los funcionarios actuantes al respeto de los derechos y garantías constitucionales, circunstancia que al decir del apelante, no fue cumplida por la fuerza policial, delatando que se vulneraron dichas garantías, al haber sido víctima de maltratos para el momento del allanamiento, razón por la que considera que la fractura a los derechos constitucionales, constituye una causal de nulidad absoluta que vicia la sentencia.

De igual forma señala el impugnante, el desacato en que incurrió el Ministerio Público y la juez de control, toda vez que fue presentado físicamente ante el tribunal de control respectivo, 49 horas con 45 minutos luego de su arbitraria detención, tal y como lo señala en el escrito, lo que para él representa un vicio de nulidad absoluta.

Alega también el acusado J.G.P.D., que en lo referente a la prueba, no se respetó la cadena de custodia, pues en fecha 24 de junio de 2005 el funcionario policial A.S., remitió la supuesta evidencia ante la experto S.C., sin ningún precinto de seguridad, hecho que el apelante estima como constitutivo de nulidad absoluta. Por las anteriores razones el acusado recurrente solicita sea declarada nula la sentencia condenatoria dictada en su contra, por encontrarse viciada de inconstitucionalidad.

Continuando el orden de revisión, esta Sala observa el escrito que riela del folio (685 al 688), presentado por el abogado J.C.D., a través del cual solicita:

Primero: Que el expediente signado con el número 2JM-1178-05, en causal penal seguida a J.G.P.D. sea exhaustivamente revisado en todo su contenido. Segundo: Que las observaciones hechas como defensor del hoy sentenciado, sean tomadas en cuenta. Tercero: Solicito que una vez comprobada la inocencia del acusado, sea puesta en la libertad inmediata

.

Ante la ambigüedad del contenido, esta Sala ordenó exhortar al peticionante, a fin que expresara explícitamente la naturaleza jurídica del acto ejercido, ya que no expresa los motivos ni la decisión impugnada, tampoco cerca la solicitud en alguno de los supuestos de apelación de autos o de sentencia, conforme a lo preceptuado en los artículos 447 y 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

Conforme a los señalamientos hechos tanto por el acusado J.G.P.D. como por el abogado J.C.D., debe advertir esta Sala, la ineludible carga de la parte recurrente, de indicar los puntos impugnados de la decisión, y cuales constituirán el marco de competencia objetiva a resolver por el tribunal de alzada, carga que se encuentra regulada en el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, que contiene:

Artículo 435. Interposición. Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión.

De lo expuesto, se evidencia una carga procesal del recurrente, en cumplir con las condiciones de tiempo y forma establecidos expresamente en el Código para impugnar las decisiones judiciales, y al mismo tiempo, explícitamente se exige al recurrente, indicar concretamente los puntos de inconformidad, y cuales constituirán el “Thema Decidendum” a resolver.

Ahora bien, del escrito presentado por el acusado J.G.P.D. como por el abogado J.C.D., aprecia esta alzada, la inadecuada técnica en la interposición del recurso, pues los recurrentes no subsumen las faltas o vicios que según ellos se evidencian en la decisión impugnada, en alguna de las causales del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que incurren en la evidente infracción del artículo 435 ejusdem.

Sin embargo, conforme al criterio del más alto Tribunal de la República, la falta de fundamentación del recurso no es óbice para admitirlo y por ende, abordar su mérito, en el contexto del actual Estado democrático, social, de derecho y de justicia. En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, sostuvo:

…establece el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, que la Corte de Apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso de apelación cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo, el recurso se interponga extemporáneamente o la decisión que se recurra sea inimpugnable por expresa disposición de dicho Código. Fuera de esta causales, según la referida disposición, la Corte de Apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictar la decisión correspondiente.

(Sentencias Nros. 184 y 227 de fechas 08-06-2004 y 29-06-2004. Magistrado Ponente: Rafael Pérez Perdomo).

En este orden, aun cuando los recurrentes concretamente no invocan ninguna de las causales establecidas en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada esta obligada a revisar el fallo impugnado, en aras de no sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y propender un auténtico sistema que garantice la tutela judicial efectiva, conforme a los artículos 257 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Analizado el fallo recurrido observa la Sala que la juez a-quo, atendiendo a las reglas de la sana crítica o libre apreciación razonada, luego de concluido todo el debate probatorio, procedió a valorar cada uno de los órganos de prueba, tales como:

Declaración rendida por el ciudadano G.M.S., funcionario policial, apreciada por la juzgadora de la siguiente manera:

Declaración que proviene del funcionario G.M.S., quien es conteste en señalar que prestó servicio en la comisión policial que realizó el allanamiento en la vivienda ubicada en la calle principal del barrio Las Malvinas, carrera 18 casa sin número, Parroquia La Concordia, San Cristóbal, estado Táchira, y en presencia de testigos, luego de revisar el inmueble internamente, salieron al área de servicio compuesto por el baño y el lavadero, y en este último lugar se encontraban una cajas de las utilizadas para almacenar botellas de cervezas, que al levantarlas localizaron una bolsa, dentro de la cual habían varios envoltorios, para un total de treinta y dos, presumiéndose que era presunta droga, igualmente a preguntas que le realizó el defensor señala que el lavadero donde fue incautada esta sustancia es parte integrante del inmueble allanado.

Que procedieron a la detención de los hoy acusados, porque éstos manifestaron que esta sustancia era de ellos, lo que lleva a esta sentenciadora a darle pleno valor

.

Declaración del funcionario J.G.M.L., valorada así:

Al igual que G.M.S., este funcionario manifiesta haber actuado en el allanamiento al inmueble antes identificado, siendo concordante con su compañero de labores en afirmar que en el lavadero el cual está ubicado a mano izquierda entrando por donde está una puerta, estaban dos cajas de polar “Ice”, allí debajo estaba una bolsa con la droga, igualmente es conteste al señalar que el área del lavadero pertenece a la casa, porque el área más allá está cercada, por tanto esta juzgadora le da pleno valor a su dicho”.

Rindió declaración el ciudadano J.V.T.S., la cual fue apreciada de la siguiente forma:

Esta declaración proviene de uno de los testigos del allanamiento, quien al hacerse presente en el juicio y serle puesta de vista el acta de allanamiento para su ratificación en firma, y luego de ello explique su actuación, si bien es cierto, reconoce la firma, y manifiesta haber leído el acta en dos oportunidades en el momento que fue levantada, además de ello asevera que cuando se firma algo hay que leerlo, no se explica esta juzgadora que al ser preguntado por el Ministerio Público, sobre el contenido de esta acta señale no recordar, pero si es explícito en enumerar los detalles de cómo hicieron el recorrido por la vivienda, señalando una serie de hechos que no constan en el acta que suscribió sin coacción alguna, que fue llevado al lavadero en un primer momento en donde no consiguieron nada, y luego es que un funcionario dice mire lo que hay aquí.

Es por lo que esta juzgadora al analizar su dicho, no le confiere valor, pues es evidente de todo lo dicho por el testigo en el juicio, un gran interés en declarar a favor de los acusados, pues es incuestionable que entre lo manifestado en el juicio y el contenido del acta de allanamiento, existen grandes contradicciones, lo que lleva a preguntarse a este sentenciador como una persona que señale que leyó el contenido del acta en dos oportunidades en el Comando Policial, porque estuvo de acuerdo en suscribirla, cuando en juicio cambia la versión de lo que observó, no ofreciéndole suficiente certeza y credibilidad a quien aquí decide

.

La declaración de J.J.O.R. resultó apreciada por la sentenciadora así:

“Declaración ésta que igualmente proviene de uno de los testigos del procedimiento, quien al igual que el anterior testigo, refiere hechos distintos a los que aparecen reflejados en el acta de allanamiento por ellos suscrita, denotando igualmente esta sentenciadora de este ciudadano interés en las resultas de este juicio, y esto (sic) el hecho de que al ser preguntado señala que su progenitora es vecina del testigo J.V.T.S., a quien ve cuando visita y por otra parte que se hizo presente al juicio porque fue llamada (sic) por una ciudadana que se identificó como “Aurora” y cree que es una de las señoras que se encuentra en el público, y de allí una de las ciudadanas manifiesta llamarse A.V., siendo ésta familiar de los acusados, en vista de ello es que esta juzgadora no le confiere valor a su dicho”.

La ciudadana M.E.C.C., rindió su correspondiente declaración en el debate, cuyo testimonio fue valorado por la juez a-quo, así:

Declaración que esta sentenciadora desestima, y no le da valor alguno por cuanto la misma es clara en señalar que no observó el allanamiento que se realizó en la residencia de los acusados

.

A.J.L.D.C., depuso en el debate oral y público, siendo su testimonio apreciado de la siguiente forma:

Al igual que la anterior declarante, esta testigo señala no haber sido testigo del allanamiento que se practicó en la residencia de los acusados, por tanto no se le confiere valor alguno a su dicho, ya que nada aporta a su esclarecimiento

.

Declaración que rindiera el ciudadano D.E.C., valorada por la juez de la recurrida, así:

Esta sentenciadora al analizar este dicho de este ciudadano, observa que del mismo no existe elemento alguno que le sirva para el esclarecimiento de los hechos, ya que si bien es cierto, señala que a las siete de la mañana cuando estaba saliendo de su residencia para el trabajo vio a los acusados que los tenían tirados en la calle, también lo es que afirma no saber de que los están culpando, por tanto no le confiere valor alguno

.

M.R.M.D.S., ciudadana que rindió declaración en la audiencia respectiva, cuyo testimonio resultó apreciado de la siguiente manera:

Al igual que los dichos de M.A.C.C., A.J.L.D.C., D.E.C., el de la ciudadana M.R.M., tampoco aporta nada al esclarecimiento de los hechos, por cuanto la misma señala que no observó el allanamiento, no saben que objeto sacaron de la vivienda, ni del lugar donde se encontraba el solar de los Peña, en consecuencia no se le confiere valor alguno

.

Luego depuso el ciudadano J.M.D.G., apreciado su testimonio por la juez a-quo, así:

El ciudadano J.D., señala que escuchó que hubo un allanamiento y que se habían llevado unas personas, pero no vio nada, por tanto no se le puede conferir valor alguno a su deposición

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Declaración de la ciudadana B.R.A.D., cuyo testimonio arrojó la siguiente apreciación:

Declaración que proviene de la experto adscrita al Laboratorio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, quien deja constancia que realizó verificación de droga, experticia toxicológica signada con el N° 2594, botánica signada con el número 2677, las cuales ratifica en su totalidad, señalando que la verificación de droga y la experticia botánica fue practicada a la sustancia incautada, la cual resultó ser marihuana, con un peso neto de Ciento Noventa y Nueve Gramos con Quinientos Noventa Miligramos, sustancia ésta contenida en treinta y dos envoltorios a manera de pucho, atados a sus extremos con hilo.

Así mismo practicó experticia toxicológica en muestras orgánicas tomadas de los acusados, en la que el raspado de dedos tomado al acusado J.G.P.D., dio positivo para marihuana.

Lo que hace que esta sentenciadora valore plenamente el dicho de la experto, quien a través de sus conocimientos científicos ilustró al tribunal, para así llegar a la determinación de los hechos denunciados

.

La sentenciadora también valoró la deposición rendida por el ciudadano J.G.P.D.:

Declaración ésta que proviene del co-acusado J.G.P.D., quien manifiesta ser inocente del hecho que le señala el Ministerio Público, como lo es el Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que el allanamiento en su casa se inició de tres a cuatro de la mañana y desde esa hora los funcionarios los colocaron en la calle boca abajo, y así permanecieron como hasta las ocho de la mañana, que es consumidor de marihuana, en pocas cantidades, y cuando la consume lo hace fuera de su casa; igualmente, contesta a preguntas que en el lavadero de si (sic) van personas distintas a su familia a lavar, porque queda al aire libre, luego se contradice cuando es preguntado si el lavadero de su casa es público, manifestando que cada casa tiene su lavadero.

En cuanto a lo señalado por el co-acusado Peña Duarte, esta sentenciadora al analizarlo no le confiere valor alguno, por cuanto es evidente que el mismo quiere desvirtuar el resultado del juicio, al haber escuchado las declaraciones de las personas que ya se hicieron presentes, y empezar a descartar lo que lo implique en los hechos, pero al querer hacer esto cae en contradicciones, pues como se explica que a preguntas formuladas de que donde queda el lavadero de su residencia, responde que como a tres metros de donde está el baño, que está al aire libre, y va la gente a lavar, y luego a otra pregunta de que si el lavadero es público, responde que cada casa tiene su lavadero, con lo que se denota que en verdad el área de servicio es privada, no es del dominio público, y que la sustancia incautada fue hallada al lado del lavadero, además de ello que la experticia toxicológica de raspado de dedos le dio un resultado positivo para marihuana, sustancia ésta que fue incautada en este allanamiento, en una cantidad muy por encima del consumo personal

.

La declaración del ciudadano H.G.C., trajo consecuencialmente la siguiente valoración:

A esta declaración, esta sentenciadora le da plena (sic) valor, por cuanto proviene del experto en la materia, quien realiza la inspección en la vivienda de los acusados ubicada en el Barrio Las Malvinas, la cual es de un sólo nivel, con techo de zinc, cuatro habitaciones, en la parte trasera el baño y el lavadero, ratificando a preguntas formuladas que el lavadero forma parte de la vivienda, con lo que se deduce que el mismo no es de dominio público, y además de ello es el lugar donde fue hallada la droga

.

El testimonio de la experto S.C.S., fue valorado así:

Declaración ésta que se concatena con la de la (sic) B.R.A.D., ya que son dichos de expertos en la materia, quienes recibieron la sustancia incautada, y luego de practicarles las pruebas idóneas determinaron que se trataba de marihuana, sustancia ésta al sobrepasar (sic) de la dosis de ley, como lo es de veinte gramos es de prohibida detentación, y en el caso de autos dio un peso neto de ciento noventa y nueve gramos con quinientos noventa miligramos, por tanto se le confiere pleno valor

.

Luego de apreciar todas las pruebas testimoniales, la juzgadora procedió a reflejar lo inherente a las pruebas documentales recepcionadas en el debate, para adminicularlas entre sí y establecer el hecho acreditado, lo que arrojó finalmente la conclusión sobre la responsabilidad penal que en el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas tiene el ciudadano J.G.P.D..

Con base al estudio y revisión que esta Alzada efectúo al fallo recurrido, y al real fundamento de la actividad probatoria; que por un lado descansa en la presunción de inocencia a favor del imputado; inocencia que por demás debe ser desvirtuada por el órgano acusador, que es quien investiga y destruye tal presunción, precisamente a través de las pruebas y los datos incorporados al p.p.. Por otro lado, persiste la garantía que debe existir en el proceso frente a la arbitrariedad en que puede incurrir el jurisdicente en sus decisiones, toda vez que el juez no decide halado de su capricho, sino por lo que surja de las pruebas evacuadas en la audiencia oral y pública. Es decir, la certeza de culpabilidad que se requiere para condenar a un individuo, sólo puede derivarse de los datos probatorios legalmente incorporados al debate, y de ello se deduce, que efectivamente son el resultado que arrojen las pruebas lo que conlleva a una sentencia condenatoria, razón por la que es la prueba la mayor garantía que tiene la sociedad frente a la actividad punitiva.

Atendiendo al anterior criterio, y a los principios vigentes en materia probatoria, se colige que ciertamente la juez recurrida honró esos dogmas informadores del proceso como son los principios de contradicción, concentración, inmediación, oralidad, unidad de la prueba, comunidad de la prueba, interés público, lealtad y probidad. También se observa que se respetaron las exigencias formales esenciales para la evacuación de cada una de las pruebas; aunado a las reglas de valoración acogida por la sentenciadora, que consagra el artículo 22 de la norma penal adjetiva, referidas a la sana crítica, máximas de experiencias, lógica razonable y conocimientos científicos, aplicados todos en el modo de apreciación de cada una de las probanzas, tal y como se explanó en el transcurso de la presente decisión.

Emerge del análisis, la valoración que la juzgadora tuvo sobre cada uno de los testimonios, lo cual fue reflejado en forma explícita e indubitable, apreciando y desestimando las pruebas que a su consideración fueron sometidas, cumpliendo de ese modo con la actividad jurisdiccional impuesta conforme a su investidura.

Del mismo modo, el ciudadano J.G.P.D. denunció haber sido presentado ante el juez de control 49 horas con 45 minutos luego de su detención; igualmente que no se respetó la cadena de custodia, por cuanto fue enviada a la experto S.C. la evidencia sin el precinto de seguridad, y por último delata que se vulneraron sus derechos y garantías al haber sido víctima de maltratos por parte de los funcionarios que practicaron el allanamiento en su residencia.

Ante las graves denuncias que pudieran representar flagrante violación al debido proceso y a los derechos del individuo, consagrados en nuestra Carta Magna, esta Alzada procede a realizar una revisión exhaustiva de las actuaciones inherentes a las circunstancias delatadas, y así tenemos que a los folios 20 y 21 del expediente, corre inserta acta de presentación física del aprehendido, la cual contiene entre otros particulares:

(Omissis)

PRIMERO: Que desde el momento de la detención de los ciudadanos J.G.P.D. y J.J.P.C., hasta el instante de su presentación física por ante el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, siendo presentado a las CUATRO Y CINCUENTA Y CINCO HORAS de la TARDE (04:55 P.M.), según consta del sello húmedo de la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, el mismo fue aprehendido el día VEINTITRES (23) de junio del año en curso, a las 04:15 horas de la mañana, por cuanto han transcurrido treinta y seis horas con cuarenta minutos (36:40 horas), de conformidad con el contenido en el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

SEGUNDO: En cumplimiento a lo establecido en el artículo 44 ordinal 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se deja constancia, que los referidos ciudadanos J.G.P.D. y J.J.P.C., se encuentran aparentemente en buenas condiciones físicas y psíquicas, al no presentar lesiones aparentes.

TERCERO: Se deja constancia que los imputados de autos J.G.P.D. y J.J.P.C., estuvo debidamente asistido por los Defensores Privados, abogado J.R.N.C. y la abogada S.M., de conformidad con lo establecido en el artículo 49 ordinal 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

Como se evidencia, el ciudadano J.G.P.D. fue presentado ante el juez de control N° 3, en fecha 24 de junio de 2005 y el jurisdicente reconoció y resguardó el respeto, las garantías y derechos de que goza el imputado. En efecto, el juez de control verificó que el lapso de presentación del aprehendido estuvo comprendido dentro de las horas permitidas legalmente, y del mismo modo dejó constancia que el mencionado acusado se encontraba en aparentes buenas condiciones físicas y psíquicas para el momento de la presentación, es decir, su estado físico y mental gozaba de buena salud.

En el mismo orden de ideas, esta Sala observa que los hechos relatados corresponden a circunstancias desarrolladas en la fase preparatoria del proceso, verificándose que durante dicha etapa no fueron formuladas las denuncias respectivas, que al tratarse de violaciones graves, para esa oportunidad hubieren ameritado la inmediata restitución de la situación jurídica infringida, en caso de resultar cierto los hechos referidos.

Respecto al quebrantamiento de la cadena de custodia indicado por el impugnante, esta Alzada advierte que tal circunstancia obedece al análisis de las pruebas evacuadas en la audiencia oral y pública, cuales contribuyeron para acreditar el hecho, constituyendo función exclusiva del juez de juicio, analizar, comparar y valorar cada una de las probanzas expuestas a su consideración; evidenciándose que no fue objeto de debate el cuestionamiento que ahora pretende encumbrar quien recurre, en cuanto a la violación de la cadena de custodia en el traslado de las evidencias; esta Corte no observa ningún señalamiento de la defensa en dicho particular al esgrimir sus alegatos o al hacer el interrogatorio a los testigos u órganos de prueba.

De acuerdo al anterior examen, esta Sala considera que no le asiste la razón al recurrente, resultando forzoso desestimar la denuncia y en consecuencia declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto. Y así se decide.

En este mismo orden de ideas, el Ministerio Público presentó escrito contentivo de la apelación en contra del fallo proferido por la juez segundo de juicio, denunciando que la misma incurrió en violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, previsto en el artículo 452 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, estimando que el vicio se materializa en la falta de aplicación del artículo 22 ejusdem y artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en relación con el artículo 43 numeral 1 ejusdem (hoy artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en concordancia con el artículo 46 numeral 5 Ibidem), pues considera la recurrente que la juzgadora al valorar las pruebas incorporadas al debate, consideró que el ciudadano J.J.P.C. no era responsable del ilícito endilgado por esa vindicta pública.

Sostiene la impugnante, que la juzgadora no tomó en cuenta las pruebas que sirvieron para demostrar la existencia de la droga incautada y participación de los acusados en la actividad delictiva, fundamentando su pronunciamiento de inculpabilidad respecto al ciudadano J.P.C., en que no quedó demostrada su vinculación directa o indirecta en el hecho, ya que el propio co-acusado J.G.P.D. manifestó que Jonathan es su sobrino y tenía poco tiempo de estar viviendo en la residencia allanada; es decir, la recurrente denuncia que con el sólo dicho de J.P.D. la juez exculpó a J.P. del ilícito atribuido por esa representación fiscal.

Antes de profundizar sobre el mérito del asunto, esta Sala debe advertir que el vicio de violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, está encausado conforme a preceptos cuya naturaleza tiene un carácter estrictamente sustantivo; esto por una parte, por la otra, se observa que no fue el cauce procesal idóneo la disposición adoptada por la fiscalía para argumentar dicha denuncia, entendiendo esta Alzada que la verdadera intención al invocar el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, fue denunciar la falta de motivación en la sentencia, razón suficiente por la que esta Alzada esta obligada a revisar el fallo impugnado, en aras de no sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y propender un auténtico sistema que garantice la tutela judicial efectiva, conforme a los artículos 257 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Aborda la recurrente con preocupación, la circunstancia de que la juez a-quo exoneró de responsabilidad al ciudadano J.J.P.C., contra quien obraban los mismos elementos de prueba que contribuyeron a condenar al acusado J.G.P.D., pruebas éstas que, como se dijo anteriormente fueron debidamente apreciadas conforme al sistema legal de valoración, en este estado, una vez realizado el estudio del fallo en cuestión, observa esta Corte lo siguiente:

Ciertamente la sentenciadora estructuró adecuadamente el fallo condenatorio, adminiculando las pruebas presentadas en el debate, acreditando el hecho y motivando razonadamente su operación mental a través de la que llegó a la firme certeza en cuanto a la responsabilidad penal que en los hechos consideró que tenía el ciudadano J.G.P.D.; no obstante, respecto al acusado J.J.P.C., consta únicamente lo siguiente:

(Omissis)

Ahora bien, en lo que respecta a la responsabilidad penal de J.J.P.C., considera este Tribunal que no quedó demostrado que el mismo haya participado directa o indirectamente en este hecho, pues el propio co-acusado J.G.P.D., señala que J.P., es su sobrino y tenía poco tiempo de estar viviendo allí, no existiendo elementos que lo vinculen al delito en cuestión, es por lo que esta juzgadora debe declararlo inocente. Y así se decide

.

Con base a los anteriores señalamientos, esta Alzada no puede dejar de establecer que la motivación de un fallo judicial, constituye un instrumento de garantía de orden constitucional que permite el ejercicio del derecho de defensa no sólo a favor del acusado y demás partes del proceso, sino también, garantiza el principio de la tutela judicial efectiva al que igualmente tiene derecho la víctima como sujeto pasivo del delito, y que en suma le va a permitir el ejercicio legítimo de los derechos y garantías que le corresponden como parte ofendida por el hecho criminoso.

En efecto, una decisión inmotivada en lo absoluto, sea que perjudique o favorezca, además de allanar el camino de la impunidad, frustra el sentir de justicia que clama el ciudadano común, poniendo en peligro la credibilidad del sistema de justicia, ante la ineficacia que ofrece el acto jurisdiccional viciado de inmotivación.

Del mismo modo, al analizar el recurso ejercido y la sentencia recurrida, observa la Sala, que efectivamente la juez a-quo no actúo con apego ni aplicación de la razón jurídica; y a los fines de ilustrar en materia de motivación, se trae a colación la Sentencia dictada en el expediente 03-0534 de fecha 28 de septiembre de 2004, bajo la ponencia de la Magistrada Ponente Blanca Rosa Mármol de León, quien sostuvo:

…Omissis

La motivación que deben cumplir los sentenciadores de las C.d.A. cuando se les invoca el motivo de impugnación relativo a la falta de motivación, no puede limitarse a transcribir lo analizado por el tribunal aquo, y luego asentar su conformidad con lo dicho, pues ello no es suficiente para demostrar la culpabilidad o no del imputado, ni los hechos que constituyen los elementos materiales del delito. Es obligatorio verificar el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 364 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, ya que dichos requisitos son los que debe contener toda sentencia, a los fines de satisfacer las pretensiones de las partes.

Es cierto que los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, pero esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, y así lo ha establecido esta Sala de Casación Penal en reiteradas oportunidades, razón por la cual debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación en la que no debe faltar:

1.- la expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso y las normas legales pertinentes;

2.- que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal;

3.- que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella; y

4.- que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal.

Motivar una sentencia significa señalar la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho, conforme el artículo 364 ejusdem, con el objeto de verificar la racionalidad del fallo impugnado. De modo que en este caso, no puede la Corte de Apelaciones resolver una cuestión que atañe a la motivación de la sentencia de la manera como lo hizo, cuando el propio Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 457 le da la facultad de ordenar la celebración de un nuevo juicio, cuando cualquiera de las situaciones de hecho que se cobijan bajo los supuestos de los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 452, hagan imposible un resultado justo, decisión que se logra luego del examen exhaustivo de las conclusiones establecidas por el juez a quo, así como tampoco, dejar de resolver puntos impugnados en el recurso de apelación, dado que, ello contraviene lo estipulado en el artículo 441 del mismo texto procedimental penal, que obliga a las C.d.A. a resolver el recurso que se le atribuye a su conocimiento, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.

Al respecto, es conveniente advertir que en aras al principio de tutela judicial efectiva, según el cual, no sólo se garantiza el derecho a obtener de los tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, éste también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental conducente a su parte dispositiva…

Se ha reiterado, que motivar una sentencia, es aplicar la razón jurídica, en virtud de la cual se adopta determinada resolución. En tal sentido, se requiere discriminar el contenido de cada probanza, analizarlas, compararlas con las demás existentes en autos, y por último, según la sana crítica, establecer los hechos derivados, a fin de que las decisiones expresen clara y diáfanamente los hechos que el Tribunal considere probados o insuficientes; es requisito sine quanon examinar todos y cada uno de los elementos probatorios, además cada prueba debe a.d.m.t. y completa, en todo cuanto pueda suministrar fundamentos de convicción.

En el caso que se resuelve, la juez de juicio, no realizó la motivación debida, por cuanto no expresó la manera en que formó su convicción, sólo se limitó a reflejar que consideraba exento de culpa al acusado J.J.P.C., atendiendo a que J.G.P.D. manifestó que éste era su sobrino y tenía poco tiempo residiendo en esa casa, a pesar de no haberle conferido valor alguno a la declaración que éste último rindiera en el debate oral, considerando que su dicho sólo estaba encaminado a desvirtuar el resultado del juicio y percibió las contradicciones en que éste incurrió al aportar su versión.

Indudablemente la sentenciadora no fue meticulosa al momento de desplegar la potestad emanada de la propia ley, que obliga al juez a escudriñar en búsqueda de la verdad; debió la juez a-quo examinar por separado los elementos probatorios que le sirvieron de fundamento para estimar con certeza que el ciudadano J.P. no participó en el hecho delictuoso.

Efectivamente al no haber realizado la actividad jurisdiccional, a la que está obligada la Juez de Juicio, a los fines de analizar fehacientemente los elementos que arrojó el debate, verificando la ilación de las probanzas con el objeto de explanar el impulso que concluyó en la absolución recurrida, sin la debida motivación y razonamiento, evidentemente vulneró los derechos al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, establecidos en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así las cosas, esta Alzada considera procedente y ajustado a derecho declarar Con Lugar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia ANULAR la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Juicio, en fecha 19 de enero de 2007, respecto al pronunciamiento de absolución en favor del ciudadano J.J.P.C., debiendo ordenarse a un juez de la misma categoría, pero distinto del que profirió el fallo anulado, celebrar nuevo juicio y dictar sentencia con prescindencia del vicio de inmotivación observado. Y así se decide.

Otro vicio denunciado como franca violación de la ley por errónea aplicación o inobservancia de una norma jurídica, lo constituye la sentencia condenatoria dictada en contra de J.G.P.D., por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (AGRAVADO), previsto y sancionado para el momento en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en relación con el artículo 43 numeral 1 ejusdem (hoy artículo 31 de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en concordancia con el artículo 46 numeral 5 ejusdem), por cuanto al referido ciudadano le fue impuesta la pena de siete (07) años de prisión, obviando la juzgadora la aplicación de la agravante antes señalada.

Ciertamente el “Thema Decidendum” en la presente causa lo constituye el vicio en que incurrió la juez a-quo al violar la ley, por errónea y falta de aplicación de normas penales sustantivas. En efecto, la violación de la ley, sea por inobservancia (falta de aplicación) o errónea aplicación (falsa aplicación) de una norma jurídica, versa respecto de disposiciones de carácter sustantivo, que hayan incidido en forma determinante en el dispositivo de la sentencia, en otras palabras, constituye un vicio “in iudicando”, “in iure”, esto es, sobre la aplicación de una norma jurídica que regula la relación sustancial o material de las partes, producida durante la actividad intelectual del juzgador; de allí que, el legislador patrio, al estimar debidamente constituida la relación jurídico procesal, no sanciona la violación de ley con la nulidad de la sentencia; pudiendo la alzada dictar una sentencia propia con base a los hechos acreditados por la recurrida salvo que, se haga necesario un nuevo juicio oral y público sobre los hechos, a los fines de garantizar el cumplimiento de los principios de inmediación y contradicción, conforme al artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

Invoca la parte recurrente, que la juez a quo, incurrió en violación a la ley penal sustantiva, al omitir la aplicación de la agravante específica prevista en el artículo 46 numeral 5 de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Sobre el particular, aprecia la Sala, que la recurrida al determinar la dosimetría penal aplicó la vigente Ley Orgánica Sobre el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por ser la que más favorece al acusado, en su artículo 31, que conforme a la cantidad de droga incautada prevé la pena de seis (06) a ocho (08) años de prisión, siendo su término medio siete (07) años, conforme al artículo 37 del Código Penal, pena ésta que en definitiva impuso la juez de juicio.

Ahora bien, se verificó durante el desarrollo del debate, que el día 22 de junio de 2005 fue practicado un allanamiento en la vivienda ubicada en la calle principal del barrio Las Malvinas, carrera 18, casa sin número, techo de zinc, color morado, con rejas color blanco, Parroquia La Concordia, San Cristóbal, Estado Táchira, dentro de la cual por las adyacencias del lavandero de la residencia se encontraban unos envases de cerveza y en el interior de éstos, fue localizada una bolsa contentiva de 32 envoltorios, que luego de la correspondiente experticia, resultó ser la cantidad de ciento noventa y nueve gramos con quinientos noventa miligramos de MARIHUANA.

Del hecho acreditado, indudablemente consta la existencia de un tipo penal complejo “Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas”, previendo el legislador diversas figuras que describen las circunstancias agravantes, –Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas-, previsto y sancionado en el artículo 31 en relación con el 46 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que en consideración al lugar donde se consumó el ilícito (residencia del ciudadano J.G.P.D.), procede aplicarse el numeral 5 de la referida norma orgánica.

Debió la juzgadora, analizar y aplicar dicha circunstancia agravante, ya que fue concebida precisamente para castigar con más severidad al sujeto que cometa las distintas modalidades de tráfico de estupefacientes, en circunstancias, sitios o sobre personas que por sus características son vulnerables a la materialización de este delito pluriofensivo.

Establece el numeral 5 del artículo 46 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas:

Artículo 46. Se consideran circunstancias agravantes del delito de tráfico en todas las modalidades previstas en los artículos 31, 32 y 33 de esta ley, cuando sea cometido:

5. En el seno del hogar doméstico, institutos educacionales o culturales, deportivos o de iglesias de cualquier culto

En todos estos casos señalados, la pena será aumentada de un tercio a la mitad y, excepto en los casos de los numerales 1, 3, 4 y 9, será aumentada a la mitad

. (Subrayado de la Sala).

De manera que, el legislador ha descrito las circunstancias en que una vez desarrollado el hecho reprochable, deba estimarse para sancionar el delito incrementando la pena, en este caso efectivamente se verificó la agravante, en virtud que la sustancia ilícita fue hallada en la residencia objeto de allanamiento, por lo que el sujeto agente obraba en el seno de su hogar doméstico.

En consecuencia, puede evidenciarse que la juzgadora a-quo, incurrió en violación de la ley, al omitir la aplicación de la circunstancia agravante establecida en el artículo 46 numeral 5 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, lo que directamente, originó inobservancia en su aplicación. En este mismo sentido, observa la Sala que la jurisdicente, se limitó a calcular la pena con fundamento en artículo 31 de la ley que rige la materia, extrayendo su término medio, lo que arrojó como resultado el tiempo de siete (07) años de prisión, pues sumó los extremos, dividió entre dos y obtuvo la pena final, -operación de adición y división matemática– cuando debió, además de deducir el término medio, aplicar el aumento de un tercio a la mitad (de la agravante); razón por la cual, al evidenciarse la violación de de la norma penal especial sustantiva por la recurrida, conforme a lo establecido en el artículo 452.4 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta procedente declarar Con Lugar el recurso interpuesto por el Ministerio Público, debiendo la Sala dictar una decisión propia con base a los hechos acreditados durante el debate, por estimarse innecesario un nuevo juicio oral y público, a tenor de lo establecido en el artículo 457 ejusdem; y así se decide.

Durante el desarrollo del debate oral y público, quedó acreditado que el día 22 de junio de 2005, el acusado J.G.P.D. fue detenido en el interior de su residencia ubicada en la calle principal del barrio Las Malvinas, carrera 18, casa sin número, techo de zinc, color morado, con rejas color blanco, Parroquia La Concordia, San Cristóbal, Estado Táchira, donde por las adyacencias del lavandero se encontraban unos envases de cerveza y en el interior de éstos, fue localizada una bolsa contentiva de 32 envoltorios, que luego de la correspondiente experticia, resultó ser la cantidad de ciento noventa y nueve gramos con quinientos noventa miligramos de MARIHUANA.

En primer lugar, aprecia la Sala la existencia de una conducta humana, al acreditarse la participación del acusado J.G.P.D. en el hecho objeto del proceso, consistente en el ocultamiento ilícito de marihuana dentro del recinto de su residencia, todo lo cual, cumple con los extremos de la conducta humana, a saber, a) Voluntariedad, al no estar excluida por fuerza física irresistible, acto reflejo o acto inconsciente, b) Externa, al haber trascendido al mundo exterior con resultado material y c) proceder del ser humano. En consecuencia existe conducta humana relevante, que debe valorarse desde la óptica del derecho penal, cumpliéndose así, el primer elemento del delito.

En cuanto a la tipicidad, ésta debe analizarse en sentido objetivo y sentido subjetivo. En el primer sentido, se aprecia que la conducta humana consistente en el ocultamiento de la sustancia ilícita, se subsume en el tipo penal complejo de “ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas”, establecido en el artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, aplicable al ser más favorable que la establecida en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, pues contiene una disposición penal modificativa al sancionarlo con menos pena en el límite superior, resultando por consiguiente más favorable, y por ende, aplicable conforme al artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 2 del Código Penal.

En este sentido, debe precisarse que concurre igualmente la circunstancia agravante inmersa en el numeral 5 del artículo 46 de la ley especial, por cuanto el delito fue consumado en el seno de un hogar doméstico, que dispone el aumento de la pena original, de un tercio a la mitad, conforme al criterio de acumulación jurídica.

En cuanto al tipo subjetivo, se aprecia que el acusado actuó con dolo directo, es decir, conoció y quiso el resultado antijurídico obtenido, razón por la cual el tipo penal es doloso, configurándose así, la existencia del Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas Agravado, previsto y sancionado en el artículo 31 en relación con el artículo 46 numeral 5 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la Colectividad. Y así se decide.

En cuanto a la antijuridicidad, hoy día no se concibe como la simple transgresión a una norma jurídica; modernamente se distingue como la ausencia de causas de justificación, esto es, de la inexistencia de una norma jurídica que permita el hecho típico. Minoritariamente se afirma, la teoría de los elementos negativos del tipo, cual relaciona el tipo con la antijuridicidad. Por regla general siempre que el hecho es típico es antijurídico, no obstante, excepcionalmente a pesar de existir un desvalor en el resultado, puede no existir un desvalor en la acción. Por consiguiente, puede existir un hecho típico, y sin embargo simultáneamente, existe una norma que permita tal hecho. Por cuanto en el presente proceso no se ventiló la existencia de alguna causa de justificación, resulta inoficioso abordarlas, y forzoso concluir en la existencia de la antijuridicidad del hecho acreditado. Y así se decide.

Respecto a la culpabilidad, modernamente se abandona la concepción psicológica, que la entendía como dolo o culpa, y la concepción normativa cual requería infringir un deber, un juicio de reproche desde la perspectiva normativa lo cual no excluye que la persona haya actuado en forma dolosa o culposa. Surge entonces, la teoría normativa pura, que concibe la culpabilidad como puro juicio de reproche, excluyendo el dolo y la culpa, que son estudiadas en la parte subjetiva del tipo conforme se apreció supra.

Entonces, modernamente se concibe la culpabilidad como un juicio de reproche, requiriéndose los siguientes elementos.

En primer lugar, la imputabilidad de la persona, es decir, la existencia de condiciones psíquicas y de madurez suficientes para comprender la norma, siendo las causas que excluyen la imputabilidad la minoría de edad y la enfermedad mental. En el caso bajo análisis, al no haber invocado tales causas excluyentes, resulta inoficioso abordar sobre los particulares.

Además de la imputabilidad, en segundo lugar, se requiere que la persona conozca la prohibición, es decir, que conozca la antijuridicidad del hecho del deber que se le impone, excluyéndolo el error de prohibición. En el caso que nos ocupa, el acusado, persona humana que está en plena capacidad de comprender la antijuridicidad de sus acciones, resulta evidente la existencia del conocimiento en la prohibición, en todo caso, tampoco fue invocado por la defensa, resultando inoficioso profundizar sobre este particular.

Por último, y en tercer lugar, se requiere actuar en condiciones normales para conocer la norma, es decir, la no exigibilidad de otra conducta, o sea, que no exista causa de exculpación. También conocida como la normalidad del acto volitivo. Este elemento se excluye por el estado de necesidad disculpante, donde se sacrifica un bien jurídico igual o mayor por la situación de coacción o de constreñimiento con la que actúa la persona. En todo caso, tampoco fue invocado por la defensa, resultando inoficioso profundizar sobre este particular. Razón por la cual, se verifica la culpabilidad del acusado en el tipo penal atribuido. Y así se decide.

En cuanto a la autoría o participación del acusado en el hecho endilgado por la representación fiscal, aprecia la Sala que modernamente, existe la teoría del dominio final del hecho, la cual considera como autor a quien dirige finalmente el acontecimiento, a quien lo conduce, estando en el campo de autor unitario. También tienen el dominio final del hecho los coautores pues se reparten partes esenciales del hecho, es decir, existe una división de trabajo entre ellos y todos tienen el dominio final del acontecimiento. También tiene el dominio final el autor mediato, aquel que actúa mediante un instrumento que normalmente no va a responder, es decir, a pesar de no ejecutar la conducta del verbo rector por si mismo, la ejecuta por medio de otra persona, respondiendo el autor mediato por tener el dominio final del hecho, pues todos, en común dirigen el acontecimiento.

Se aprecia un componente ontológico como es la finalidad del sujeto, y surge otra teoría que considera autor a quien se le pueda imputar un hecho como propio, siendo un concepto valorativo.

Así abordamos las formas de autoría, a saber, autor por propia mano, coautoría y la autoría mediata.

Al valorar la conducta desplegada por el acusado, se aprecia que tuvo dominio final del acontecimiento, que se le puede imputar el hecho como propio, en consecuencia, debe concluirse en la existencia de la autoría del acusado.

Al analizar el caso en concreto se desprende, que quedó suficientemente demostrado, en síntesis, que el acusado realizó un aporte concreto al ocultar la droga en su residencia para luego extraer un provecho con su venta, teniendo dominio final del delito, razón por la cual, estima la Sala que es autor de ese hecho, siendo aplicable la pena establecida en el artículo 31, pero con el aumento que el legislador estableció en el artículo 46 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, toda vez que se adecua perfectamente el hecho a la causal expuesta en el numeral 5 de la referida norma, referido a que el hecho fue consumado en el seno del hogar doméstico. Y así se decide.

Al abordar la dosimetría penal, observa la Sala que el tipo penal de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, consumado en perjuicio de la colectividad, establecido y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, prevé la pena de seis (06) a ocho (08) años de prisión, que conforme al artículo 37 del Código Penal, su término medio es de siete (07) años de prisión. Ahora bien, por cuanto la Sala aprecia que ciertamente quedó demostrado que la sustancia ilícita fue hallada en el interior de la residencia del ciudadano J.G.P.D., lo que constituye una circunstancia agravante específica, establecida en el numeral 5 del artículo 46 de la ley especial que rige la materia, razón por la cual, estima esta Alzada, debe aplicarse el aumento de un tercio a la mitad de la pena a imponer, pero en razón de la facultad discrecional del juez, esta Corte procede a aumentar sólo un tercio de siete (07) años, que sería dos (02) años y cuatro (04) meses, lo que da como resultado final la pena de NUEVE (09) AÑOS Y CUATRO (04) MESES, pena ésta que en definitiva deberá cumplir el ciudadano J.G.P.D., la cual culminará en fecha 23-10-2014; condenándose igualmente al pago de las costas procesales y las penas accesorias de la ley establecidas en el artículo 16 del Código Penal, por lo que deberá enviarse copia debidamente certificada de la presente causa hacía el juzgado de primera instancia en función de ejecución de penas y medidas que le corresponda conocer del mismo, una vez firme la sentencia. Y así finalmente se decide.

DECISIÓN

Por los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones en su Única Sala del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el acusado J.G.P.D., así como su defensor J.C.D., contra la sentencia de fecha 19 de enero de 2007, mediante la cual condenó al acusado, a cumplir la pena de SIETE (07) AÑOS DE PRISION, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS AGRAVADO.

CON LUGAR el recurso de apelación presentado por la fiscalía undécima del Ministerio Público, en contra de la sentencia de fecha 19 de enero de 2007, dictada por la Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la cual absolvió al ciudadano J.J.P.C., del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, y condenó al ciudadano J.G.P.D..

ANULA el fallo recurrido, en cuanto a la sentencia ABSOLUTORIA dictada en favor del ciudadano J.J.P.D., conforme al encabezamiento del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose a un juez de la misma categoría, pero distinto del que profirió la decisión anulada, celebre nuevo juicio y dicte sentencia con prescindencia del vicio de inmotivación observado.

Dicta decisión propia respecto del acusado J.G.P.D., conforme al artículo 457 primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, CONDENÁNDOLO a cumplir la pena de NUEVE (09) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRISION, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 31 en relación con el artículo 46 numeral 5 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

CONDENA al ciudadano J.G.P.D., al pago de las costas procesales y las penas accesorias de la ley, previstas en el artículo 16 del Código Penal. Igualmente se establece como tiempo de finalización de la condena impuesta al referido ciudadano, el día 23 de octubre de 2014.

REMITASE copia certificada de la presente causa, hacía el juzgado de primera instancia en función de ejecución de penas y medidas, una vez firme la sentencia.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los ______ días del mes de Abril 2007. Años 196° de la Independencia y 148° de la Federación.

LOS JUECES DE LA CORTE

G.A.N.

Juez Presidente

J.V.P.B.E.J.P.H.

Juez Ponente

Milton Eloy Granados Fernández

Secretario

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

Milton Eloy Granados

Secretario

As-1197-07

EJPH*mcp