Decisión nº A-0696-10 de Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de Nueva Esparta, de 31 de Marzo de 2011

200° y 152°

ASUNTO: A-0696-10

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

   1. ACCIONANTE: EMILIO RAMÒN GUTIERREZ VALDERRY, JHONDER JOSÈ TOVAR RIVAS, JESÙS RAFAEL MILLÀN VILLARROEL, J.L. MARCANO ZABALA, IAM JOSÈ E.C. y R.A.S.P., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidades Nros. V-15.896.205, V-18.905.235, V-17.655.546, V-16.931.659 y V-13.668.473, respectivamente, con domicilio procesal en la Urbanización Valle Verde, Bloque Nº 09, piso 01, apartamento 01-04, Municipio G.d.E.N.E..

   2. APODERADO JUDICIAL DE LOS ACCIONANTES: Abogado E.J.M.N., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.347.398, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 65.848, del mismo domicilio procesal que su representada.

   3. ACCIONADA: INSTITUTO NEOESPARTANO DE POLICÍA (INEPOL), Instituto Autónomo creado por Ley debidamente publicado en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, Número Extraordinario de fecha 14-5-1999, posteriormente reformada por Ley, publicada en Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, Número Extraordinario E-099 de fecha 28-12-2001, con domicilio en su sede ubicada en la avenida S.B., La Asunción, Municipio A.d.E.N.E..

   4. APODERADOS JUDICIALES DE LA ACCIONADA: Abogados D.A.A., F.G.S., J.R.E., T.V., ALIDA RODRÌGUEZ ARISMENDI, S.F.J. y DAMELIS S.F., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-4.168.461, V-8.385.289, V-8.396.598, V-9.420.125, V-16.336.847, V-15.202.829 y V- 9.420.652, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 22.040, 46.391, 38.601, 57.504, 112.470, 115.000 y 63.160, en el orden indicado, quienes actúan en nombre y representación del referido Instituto, del mismo domicilio de su representado.

   5. PROCURADOR GENERAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA: Abogado A.F.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.654.541, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 20.021, con domicilio procesal en la avenida S.B., piso 4, Sede Nueve de la Gobernación, La Asunción, Municipio A.d.E.N.E..

   6. APODERADAS JUDICIALES DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO NUEVA ESPARTA: Abogadas V.N.Q. y L.S.F., venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-13.735.552 y V-5.506.339, respectivamente, e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 40.454 y 18.378, en el orden indicado, del mismo domicilio procesal de su representada.

2. MOTIVO: Acción de amparo constitucional.

3. BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS PROCESALES:

   El abogado E.J.M.N., en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos EMILIO RAMÒN GUTIERREZ VALDERRY, JHONDER JOSÈ TOVAR RIVAS, JESÙS RAFAEL MILLÀN VILLARROEL, J.L. MARCANO ZABALA, IAM JOSÈ E.C. y R.A.S.P., antes identificados, interpone en fecha 14-12-2010 solicitud de amparo constitucional, contra el acto administrativo emanado de la División de Asuntos Internos, Dirección de Recursos Humanos de la Comandancia General de la Policía del Estado Nueva Esparta, en fecha 20-10-2009, cuyos efectos debieron cesar en fecha 29-4-2010.

   Narra el mencionado apoderado de los accionantes de la protección constitucional, que actualmente sus representados se encuentran detenidos a la orden del Tribunal Primero de Primera Instancia Penal en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta (asunto OP01-P-2009-008063), en la Comisaría de La Asunción de la Policía del Estado Nueva Esparta, quienes se encuentran incursos en averiguación administrativa de carácter disciplinario por ante la Comandancia General de la Policía del Estado Nueva Esparta.

   Alega que el acto administrativo de fecha 20-10-2009, emanado de la División de Asuntos Internos, Dirección de Recursos Humanos de la Comandancia General de la Policía del Estado Nueva Esparta, que acordó la medida cautelar administrativa contenida en el articulo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y contentiva de la suspensión del cargo y de toda función policial sin goce de sueldo por un periodo de seis (6) meses, cuyos efectos debieron cesar en fecha 29-4-2010.

   Arguye que, una vez dictado el acto administrativo de fecha 20-10-2009, acataron la decisión, sin ejercer ningún tipo de recurso contra ella, pero que, a partir del mes de mayo de 2010, comenzaron a realizar peticiones verbales a la Comandancia General de la Policía del Estado Nueva Esparta, exigiendo una explicación del porqué todavía se mantenía la vigencia de la medida cautelar, sin obtener respuesta de ello.

   Comenta el prenombrado abogado que, en fecha 3-6-2010, se envió una comunicación escrita al Jefe de la División de Asuntos Internos, Dirección de Recursos Humanos de la Comandancia General de la Policía del Estado Nueva Esparta, solicitando formalmente que, en aras del debido proceso y de una sana y cabal administración de justicia, le informara los motivos por los cuales no se han levantado los efectos de la medida dictada en fecha 20-10-2009 y vista la falta de respuesta oportuna, dicha solicitud fue ratificada en fecha 11-6-2010.

   Expresa que en fecha 25-6-2010, el Director de Recursos Humanos de la Comandancia General de la Policía del Estado Nueva Esparta, emitió comunicación Nº 504-10, en la cual informa lo siguiente: “…la jurisprudencia y doctrina ha sido conteste en decir que el cese de la medida solo ocurre por las siguientes causas: 1) Que exista una modificación en la condición del investigado, en cuanto a su privativa de libertad, es decir, que tenga una medida cautelar, o medida sustitutiva de libertad, establecidos en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. 2) Que se produzca la sanción correspondiente, es decir que la administración lo exonere, o lo destituya por los hechos que se investigan y que produjeron la sanción de suspensión sin goce de sueldo. 3) Que el investigado resulte absuelto de la causa penal, es decir, que resulte inocente de los hechos que se investigan y solo y únicamente en este caso se le reintegrara los sueldos dejados de percibir durante el tiempo que duro la suspensión…”.

   Explica que, la medida cautelar de suspensión contenida en el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es de carácter temporal y que esa temporalidad de la norma, no tiene prórroga en el tiempo y mucho menos se puede justificar el mantenimiento de la misma sin decisión previa, con el hecho que no existe modificación en la condición del investigado y que, en tal caso, la Comandancia General de la Policía del Estado Nueva Esparta, debió emitir un acto administrativo por medio del cual explicara, con supuestos de hecho y de derecho, las razones por las cuales se mantenía la vigencia de la misma y no mantener en el tiempo, un acto arbitrario e ilegal.

   Finalmente, el referido apoderado judicial de los accionantes, considera que debe ordenársele a la Comandancia General de la Policía del Estado Nueva Esparta, se levanten los efectos de la medida cautelar de suspensión y se restituya la situación que le ha sido infringida de forma arbitraria e ilegal a sus representados, fundamentando la presente acción, en los artículos 1, 2, 5, 7 y 13 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales y el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Ahora bien, en la audiencia oral y pública constitucional, la abogada Á.R.A., antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial del INSTITUTO NEOESPARTANO DE POLICÍA (INEPOL), alegó que la presente acción está inmersa en una causal de inadmisibilidad, debido a la caducidad de la misma, ya que fue interpuesta luego de seis (6) meses del agravio que aduce el abogado de los accionantes, se les produjo, con la negativa a levantar los efectos de la medida cautelar de separación del ejercicio de cargo sin goce de sueldo, de conformidad con el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, medida ésta que fue decretada en fecha 20-10-2009, en virtud de la medida judicial privativa de libertad, emanada de la Juez Segunda de Primera Instancia en funciones de Control Penal de este Estado; que el artículo 6, numeral 4 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, indica expresamente que no se admitirá la acción de amparo, cuando la acción u omisión, el acto o la resolución que violen el derecho o la granaría constitucionales hayan sido consentidos expresa o tácitamente por el agraviado, a menos que se trate de violaciones que infrinjan el orden público o las buenas costumbres; que en este momento, se infiere que se ha producido un consentimiento de la medida, por cuanto, si bien es cierto que se dictó de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública en fecha 20-10-2010, no es menos cierto que el amparo se interpone el día 14-12-2010, habiendo transcurrido con creces el lapso de seis (6) meses, luego de dictado el acto, es decir, que cuando se introdujo el amparo habían transcurrido siete (7) meses y diecisiete (17) días exactamente y según la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, la justificación del amparo dentro del lapso breve, es por su carácter provisionalísimo de amenaza del derecho constitucional causado a los presuntos agraviados; que ese lapso responde a una actuación inmediata, a una reacción del agraviado porque se produce una lesión constitucional; que en la sentencia de fecha 24-03-200, emanada en el caso Asociación Civil INCE- estado Cojedes, se precisa que la acción de amparo debe partir desde que se produjo la vulneración de derecho constitucional que, en el presente caso, se ha revisado que sucedió el día 29-04-201, es partir de esta fecha que debe contarse el lapso, de allí que la acción de amparo está incursa en la causal de inadmisibilidad establecida en el artículo 6, numeral 4 de la Ley Orgánica de Amparo, criterio que ha sido reiterado en sentencia del Juzgado Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Capital y de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en el caso Hidropotable Barinas, alegándose que en dicho supuesto se permitiría que, en los casos de vulneración de derechos constitucionales, debe partirse del momento en que se comprueba el hecho enunciado o se produce la vulneración del derecho y si ésta afecta a la colectividad, lo cual constituye una violación de normas de orden público y pudiera presentarse el amparo en cualquier tiempo; que en este caso, no se está ante el supuesto de excepción por violación de normas públicas, ya que no se sobrepasa o afecta a la colectividad, de acuerdo a lo establecido en el artículo 6, numeral 4 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales y por esta razón, tampoco puede alegarse lesión a derechos públicos que constituyen esa excepción.

   Argumenta la representación del accionado, la improcedencia de la presente acción de amparo, interpuesta contra una medida dictada dentro de un procedimiento donde los accionantes se encuentran en una relación de empleo público, suspendida por la privación de libertad de los accionantes; que ésta suspensión se encuentra prevista en el artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo; que estos ciudadanos están privados de libertad y no prestan servicio al Instituto, vinculados así con el artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo y la excepción establecida en el artículo 95, eiusdem; que los accionantes no están cumpliendo con la prestación efectiva del servicio policial y por ello esta excepción, máxime al Patrono de pagar el salario; que dicha norma guarda consonancia con el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo; que la suspensión de cancelarles el salario es lógica dentro del marco del procedimiento administrativo, ya que esta medida de suspensión está amparada por la Ley Orgánica del Trabajo, Ley del Estatuto de la Función Pública, Ley del Estatuto de la Función Policial y el Reglamento Policial; que se trata de situaciones totalmente amparadas en la actualidad por la Ley General de Carrera Administrativa, en interpretación de la materia policial; que en sentencia reciente del Juzgado Superior Décimo Contencioso Administrativo, con sede en Caracas, de fecha 16-06-2010, se apreció que en los casos que provienen de una orden judicial, la medida sin goce de sueldo puede estar amparada y se justifica por la suspensión de la relación de empleo público; que la Sala Constitucional ha sido pacífica y reiterada en que, con esta suspensión; no se vulnera la presunción de inocencia y que en nada entraña en culpables a los sujetos a quienes se les impone la sanción de no cancelarles el salario, cuando hubiera motivo que lo justifique, sentencia de fecha 9-10-2006, M.G. contra el C.N.E.; que el artículo 38 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y Subsistemas de Control Fiscal, trae la obligación de justificar el pago y autoriza a la Administración de pagar por la prestación de servicio; que el artículo 91, numeral 7 de la misma ley establece como supuesto generador de responsabilidad administrativa, ordenar un pago si no se ha realizado; que los Institutos Autónomos son sujetos de responsabilidad si ordenan un pago por un servicio que no se ha prestado; que ello también es un supuesto generador de responsabilidad penal en el artículo 80, numeral 2 de Ley contra la Corrupción, por lo que se solicitó sea declarada inadmisible la acción de amparo ejercida contra su representado o su defecto, improcedente la misma, por todos los supuestos esgrimidos.

   Ahora bien, en el uso de la réplica, durante la celebración de la audiencia constitucional, el apoderado judicial de la parte accionante alegó que, en cuanto al primer punto de la caducidad del escrito libelar, la Comandancia accionada a través de la Dirección de Recursos Humanos, dictó medida cautelar el día 20-10-2010 y en abril de 2010, esa representación dirigió comunicaciones para el levantamiento y es, en fecha 25-6-2010, que se le da respuesta a la petición, ratificándose la medida y apartándose del artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y, es por ello, que se ejerce la acción de amparo posteriormente; que sorprende al apoderado judicial de los accionantes, la alegación de esas circunstancias y hechos que no están contenidos en la medida, tales como traer a colación el Estatuto de la Función Policial que entró en vigencia con posterioridad a la fecha en que se dictó la medida de suspensión y que no puede aplicarse al caso ni de manera retroactiva en perjuicio de ellos; que si bien es cierto, que en virtud de la medida los mencionados ciudadanos no pueden prestar sus servicios, todavía son funcionarios policiales porque no han sido destituidos y siendo que se encuentran amparados en la presunción de inocencia y si están incursos en el procedimiento penal por estar privados de libertad, también siguen amparados, ya que la suspensión de sueldo en el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece una temporalidad de seis (6) meses y la ley no da la posibilidad de otros argumentos en la imposición de la sanción; que los instrumentos legales señalados no fueron contenidos en el acto contra el cual se ejerce el amparo, por lo que son ajenos al acto administrativo y no se corresponden con lo señalado por la representación de la Comandancia en la audiencia oral, con lo cual están dadas las circunstancias de violación del debido proceso en el presente caso, solicitando sea declarada con lugar la acción de amparo por él propuesta.

   Por su parte, la Fiscal Vigésima Segunda del Ministerio Público con competencia Contencioso Administrativa en esta Circunscripción Judicial, abogada J.F.B., expuso lo siguiente:

   Buenos días a todos los presentes, con fundamento en el numeral 1 del artículo 85 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 15 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías y en atención a la sentencia Nº 7 de fecha 1-02-2010, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el caso de A.M.B., esta representación fiscal, actuando como parte de buena fe, efectúa las siguientes consideraciones: En primer término, la acción de amparo se interpone contra el acto administrativo emanado de la Dirección de Recursos Humanos de la Comandancia de Policía del Estado, fundamentado en el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, donde están previstas las medidas cautelares que se dan en un procedimiento de destitución. Para esta representación se trata de un acto de mero trámite, en virtud de que estos actos sólo pueden ser impugnados por vía ordinaria y, en todo caso, si prejuzgan o causan indefensión en la definitiva, no obstante la Sala Constitucional en sentencia de fecha 4-07-2003, ha fijado posición en el sentido que este tipo de acto de mero trámite, no pueden ser atacados por vía de amparo ya que son medidas que se producen para hacer verificaciones en el caso penal y que trae como consecuencia, la suspensión de goce de sueldo, es por lo que solicito que la acción de amparo se declare inadmisible, de conformidad con el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales y consigno estos alegatos en escrito constantes de siete (7) folios útiles. Es todo

   .

4. MOTIVACIÓN PARA DECIDIR:

   En el presente caso, se ha impugnado por vía de amparo constitucional, la medida cautelar prevista en el artículo 91 de la Ley del estatuto de la Función Pública, de suspensión sin goce de sueldo dictada en fecha 20-10-2009, por la Dirección de Recursos Humanos del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), en el curso del procedimiento disciplinario seguido a los ciudadanos EMILIO RAMÒN GUTIERREZ VALDERRY, JHONDER JOSÈ TOVAR RIVAS, JESÙS RAFAEL MILLÀN VILLARROEL, J.L. MARCANO ZABALA, IAM JOSÈ E.C. y R.A.S.P., cuyos efectos de acuerdo a lo expuesto en su solicitud de fecha 14-12-2010, debieron cesar en fecha 29-4-2010, ante la supuesta violación del debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Ahora bien, siendo que la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia desde el día 14-12-2006, ha sido hasta el momento pacífica en sostener que sólo en situaciones excepcionales y cuando el incumplimiento de la Administración en un procedimiento administrativo afecte de una manera evidente un derecho constitucional, puede recurrirse al amparo constitucional, en virtud de su naturaleza extraordinaria “que sólo procede cuando se han agotado las vías ordinarias en caso adicional, cuando no es posible exigir ese agotamiento en vista de las circunstancias del caso concreto y de la urgencia de resolución de la controversia…” (sentencia Nº 2.308 de fecha 14-12-2006 recaída en el caso Guardianes Vigiman, S.R.L.), este Juzgado Superior admitió en fecha 21-12-2010, la referida solicitud de amparo constitucional para su respectivo trámite, dándose lugar a la audiencia oral y pública en fecha 23-3-2011, donde las partes hicieron las exposiciones precedentes que han sido ampliamente enunciadas en el capítulo anterior.

   Al respecto, la representación judicial del ente querellado alegó, en primer lugar, la inadmisibilidad de la solicitud de amparo por consentimiento de la medida, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, ya que se interpuso el día 14-12-2010, con posterioridad a los seis (6) meses contados a partir de la oportunidad en que presuntamente se produjo el agravio, esto es, el 20-10-2009, fecha en la cual se negó el levantamiento de los efectos de la misma que fue dictada con fundamento en el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ante la medida judicial privativa de libertad, dictada contra los accionantes y emanada de la Juez Segunda de Primera Instancia en funciones de Control Penal de este Estado, sin que en el presente caso, se esté en el supuesto excepcional del mencionado artículo, porque la supuesta violación no infringe ninguna norma de orden público o buenas costumbres.

   Así las cosas, de las copias certificadas del expediente administrativo disciplinario N° 01-2009 expedido por la Consultoría Jurídica del accionado y que cursan desde el folio 2 al folio 155 del presente expediente, el Tribunal observa que en fecha 9-6-2010 (folio 150) el abogado E.M.N., en su carácter de de los ciudadanos EMILIO RAMÒN GUTIERREZ VALDERRY, JHONDER JOSÈ TOVAR RIVAS, JESÙS RAFAEL MILLÀN VILLARROEL, J.L. MARCANO ZABALA, IAM JOSÈ E.C. y R.A.S.P., anteriormente identificados, solicitó al Director de Personal, Jefe de la División de Asuntos Internos el levantamiento de las respectivas medidas de suspensión y en razón de la respuesta recibida de la referida Dirección, mediante comunicación de fecha 23-1-2010 (folios 152 al 154), es que el precitado abogado, actual apoderado judicial de los referidos solicitantes, procedió a instaurar la acción de amparo contra la negativa del Instituto querellado a los sueldos que, a su juicio, deben percibir sus representados, por cuanto aún no han perdido su condición de funcionarios públicos policiales y los efectos de la mencionada medida cesaron desde el 29-4-2010.

   De manera que, el pronunciamiento expreso sobre la negativa a restaurar el goce de sueldo a los funcionarios investigados y que produce el agravio al derecho constitucional del debido proceso denunciado, ocurrió en fecha 23-6-2010 a través de la comunicación dirigida por el abogado E.M.N., al Director de Recursos Humanos abogado L.E.P., siendo ésta la fecha cierta desde donde debe computarse el lapso de caducidad al que alude el artículo de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, máxime cuando el propio E.M.N., apoderado judicial de los accionantes, ha manifestado, tanto en su escrito libelar como en la audiencia constitucional, que sus representados acataron la medida de separación de sus respectivos cargos sin goce de sueldo, desde la oportunidad en que fue dictada, hasta que en razón de la prolongación en el tiempo de la misma sin que la Ley establezca su prórroga, se vio en la necesidad de reclamarla verbalmente y después a través de las indicadas solicitudes escritas.

   En consecuencia, ante los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior considera que desde el referido día 23-6-2010 hasta el 14-12-2010, cuando fue presentada la solicitud de amparo constitucional por el prenombrado Profesional del derecho en nombre de sus representados, no transcurrió el lapso de caducidad de seis (6) meses, y por tanto, resulta tempestivo el ejercicio de la acción propuesta con la negativa del ente disciplinario a restablecer el goce de sueldo a sus mandantes en el curso del procedimiento disciplinario seguido en contra de sus mandantes. ASÍ SE DECIDE.

   Respecto al argumento expuesto por la Fiscal Vigésima Segunda del Ministerio Público con competencia Contencioso Administrativa en esta Circunscripción Judicial, abogada J.F.B., sobre la inadmisibilidad de la presente acción de amparo de conformidad con el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, en razón de que la medida contra la cual se accionó en amparo es un acto de mero trámite y, en todo caso, si prejuzgan o causan indefensión, sólo pueden ser impugnados por vía ordinaria, este Juzgado Superior para resolver, previamente observa:

   El artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:

   Si a un funcionario le ha sido dictada medida preventiva de privación de libertad, se le suspenderá del ejercicio del cargo sin goce de sueldo. Esta suspensión no podrá tener una duración mayor a seis meses. En caso de sentencia absolutoria con posterioridad al lapso previsto en este artículo, la Administración reincorporará al funcionario o funcionaria público con la cancelación de los sueldos dejados de percibir durante el lapso en que estuvo suspendido

   . (Resaltado del Tribunal)

   De acuerdo a la norma parcialmente transcrita, en el curso de un procedimiento disciplinario donde los funcionarios investigados hayan sido objeto de una medida de privación de libertad, la Administración podrá acordar la suspensión del ejercicio de sus respectivos cargos sin goce de sueldo, por un periodo que no superará el lapso de seis (6) meses. Este tipo de decisiones que aparecen contempladas en el Título VII de las “Medidas Cautelares Administrativas”, son de mero trámite, es decir, de carácter procesal que se dictan dentro del procedimiento administrativo y no ponen fin al asunto. Sin embargo, pudiera haber actos de mero trámite que impiden la continuación del procedimiento, deciden indirectamente el asunto, prejuzgan sobre el acto definitivo o causan indefensión. En este sentido, el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los contempla como actos recurribles en sede administrativa para desvirtuar o impugnar sus efectos

   De manera que, cuando tal cautela prejuzga sobre la decisión definitiva que pondrá fin al referido procedimiento administrativo disciplinario, o causa indefensión al funcionario público investigado, generando la presunta violación de sus derechos constitucionales al debido procedimiento administrativo, a la defensa, o al Principio de Presunción de Inocencia, previstos en el encabezamiento, numerales 1 y 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como sucede en el caso que nos ocupa donde han sido denunciados, la negativa de la Administración Policial de restablecer el pago de los salarios dejados de percibir, habiéndose superado el lapso previsto en el transcrito artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se equipara a un acto administrativo definitivo dictado en sede administrativa, susceptible de ser recurrido ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa que ofrece las mismas garantías restablecedores de situaciones jurídicas infringidas del procedimiento de amparo constitucional, de acuerdo a lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ya que en el procedimiento contencioso administrativo, el amparo puede invocarse y decretarse como una medida cautelar a favor del recurrente, si se cumplen los extremos legales correspondientes, con excepción de los supuestos previstos en el artículo 69, eiusdem.

   Además, considera quien decide que la negativa contra la cual se interpuso la solicitud de amparo bajo estudio, se encuentra vinculada directamente con la relación de empleo público existente entre los funcionarios públicos y el Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL) y alegada la improcedencia del amparo por cuanto existe una suspensión de dicha relación en forma justificada por las leyes especiales que rigen la materia, como ha sido por el ente querellado, la situación jurídica presuntamente vulnerada durante la secuela procedimental respecto al impedimento cautelar de no pagar los salarios de quienes todavía son funcionarios policiales, ciudadanos EMILIO RAMÒN GUTIERREZ VALDERRY, JHONDER JOSÈ TOVAR RIVAS, JESÙS RAFAEL MILLÀN VILLARROEL, J.L. MARCANO ZABALA, IAM JOSÈ E.C. y R.A.S.P., es de naturaleza eminentemente funcionarial, por cuanto solo puede ser discutida y resuelta dentro de un procedimiento contencioso administrativo funcionarial, a tenor de lo establecido en los artículos 92 y 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública

   En consecuencia, este Juzgado Superior comparte parcialmente la Opinión Fiscal, en lo que respecta a que la decisión emanada de la Administración Policial que ahora nos ocupa, aún cuando es de mero trámite, puede prejuzgar sobre la decisión definitiva o puede causar indefensión, siendo recurrible en vía ordinaria que, en criterio de este Tribunal, correspondería al procedimiento contencioso administrativo funcionarial dada la naturaleza funcionarial que reviste la situación jurídica de suspensión de la relación de empleo público que se plantea entre los funcionarios policiales investigados y el Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), con ocasión de la negativa de éste a pagar los sueldos de aquellos, encontrándose aún privados de libertad por una orden judicial y sometidos a procedimiento administrativo disciplinario. Por consiguiente, se impone declarar INADMISIBLE la pretensión de amparo constitucional interpuesta por los ciudadanos E.R.G., JHONDER J.T., J.R.M., J.L. MARCANO, IAM J.E. y R.A.S., ANTERIORMENTE IDENTIFICADOS, contra la COMANDANCIA GENERAL DE LA POLICÍA DEL ESTADO NUEVA ESPARTA (Instituto Neoespartano de Policía- INEPOL), de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, por existir una vía judicial ordinaria prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública para resolver el presente asunto. ASÍ SE DECIDE.

5. DISPOSITIVA:

   En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: INADMISIBLE la pretensión de amparo constitucional interpuesta por los ciudadanos E.R.G., JHONDER J.T., J.R.M., J.L. MARCANO, IAM J.E. y R.A.S., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidades Números V- 15.896.205, V- 18.905.235, V- 17.655.546, V- 16.931.659, V- 16.931.511 y V- 13.668.473, respectivamente, de este domicilio, mediante su apoderado judicial, abogado E.J.M.N., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Número V-10.347.398, inscrito en el Inpreabogado bajo el Número 65.848, contra la COMANDANCIA GENERAL DE LA POLICÍA DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, por existir una vía judicial ordinaria prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública. SEGUNDO: Se exonera de costas a los accionantes al no haberse formulado la solicitud de amparo constitucional con temeridad ante el fundado temor de que estaban siendo presuntamente vulnerados los derechos constitucionales denunciados”.

   Publíquese, regístrese, déjese copia.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en San J.B., treinta y uno (31) de de marzo de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

   LA JUEZA PROVISORIA,

   Dra. V.T.V.G..

   EL SECRETARIO ACCIDENTAL,

   Abg. A.M. RUSSO F.

   En esta misma fecha 31-3-2011, se dio cumplimiento a la publicación de la sentencia, siendo las tres horas treinta minutos de la tarde (3:30 p.m.). Conste.

   EL SECRETARIO ACCIDENTAL,

   Abg. A.M. RUSSO F.

   Exp. N° A-0696-10.

   VTVG/amr/gserra