Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 10 de Agosto de 2010

- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso apelación interpuesto por la abogada S.S., actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión dictada en fecha veintitrés (23) de junio de dos mil diez (2010), por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, en el juicio incoado por el ciudadano: JHONNA A.E., contra las empresas: CUBANA DE AVIACIÓN S.A., anteriormente denominada: EMPRESA CONSOLIDADA CUBANA DE AVIACIÓN S.A. y MENZIES AVIATION (VENEZUELA) S.A.

- Recibidos los autos en fecha trece (13) de julio de 2010, se dio cuenta el Juez Provisorio del Tribunal, en tal sentido, mediante auto de fecha veinte (20) de julio de 2010, se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral para el día jueves veintinueve (29) de julio de 2010, a las 2:00 p.m., de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad a la cual comparecieron ambas partes produciéndose la vista de la causa bajo la personal dirección del Tribunal.

- Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

2. Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró: “SIN LUGAR, la demanda intentada por el ciudadano: JHONNA A.E., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-11.673.022, contra las sociedades mercantiles codemandadas: MENZIES AVIATION GROUP (VENEZUELA) inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 8 de agosto de 1977, bajo el Nro. 74, Tomo 98-A, y EMPRESA CONSOLIDADA CUBANA DE AVIACIÓN S.A…”

- En tal sentido, en tal sentido, corresponde a este Juzgador de Alzada, la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte actora recurrente, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de S.S.M., lo siguiente:

El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo

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A).- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

B).- Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro p.c., y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

C).- El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

D).- En decisión de fecha Siete (07) de M.d.D.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil uno (2001), se establece:

…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de la parte recurrente, pasa a conocer y pronunciarse sobre el punto de la apelación, en los términos que la parte actora fundamento la misma en la audiencia ante este Superior.

3. De Audiencia ante este Tribunal Superior.

- La parte actora apelante, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo que: “recurre en contra de la sentencia de primera instancia por cuanto la misma resulta injusta y causa un gravamen a su representado; que la parte demandada cuando contesta la demanda no lo hace conforme lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; que la parte co-demandada Menzies no asistió a la audiencia preliminar, por lo que existe una aceptación de los hechos alegados por la parte actora en su escrito libelar, lo cual no fue tomado en cuenta por la recurrida; igualmente aduce, que la prueba de informes promovida por la parte demandada, la cual fue valorada por la juez de primera instancia, no fue tomada en cuenta para el dispositivo; en tal sentido, solicita al tribunal se declare con lugar el presente recurso de apelación, y con lugar la presente demanda incoada”.

- Por su parte, la parte co-demandada Cubana de Aviación S.A., alega: “que de autos no quedó demostrado la inherencia; que la carga probatoria le correspondía era a la parte actora; igualmente, no quedó demostrado los elementos de causalidad, en tal sentido, solicita se declare sin lugar el presente recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

4. De los Alegatos de las partes.

A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

- LA ACTORA EN SU LIBELO ADUJO, que: en fecha 01 de septiembre de 2008 comenzó a prestar servicios para la empresa Menzies Aviatión Group de Venezuela, desempeñando el cargo de Agente de Tráfico, en una jornada de trabajo variable, devengando una remuneración de acuerdo a la cantidad de vuelos recibidos y despachados por la aerolínea, señaló que la empresa Menzies es contratista de la sociedad mercantil Consolidada Cubana de Aviación, de igual forma manifestó que siempre su representado laboró en las instalaciones de counter de la empresa Cubana de Aviación, ubicado en el Aeropuerto Internacional S.B., que el año 2005, la empresa Menzies Aviation Group, ordenó a un grupo de trabajadores específicamente al ciudadano M.P.D., la creación de una firma personal que se llamaría Servicios Aéreos Pinos 3000, simulando con ello, que esta era la única empresa que contrataba personal, señaló que el ciudadano M.P., era la persona quien realizaba la prestación de servicios a la empresa Cubana de Aviación, recibiendo una suma global, el cual abarcaba el pago de su jefe como mandante, a los fines de sustraer a la empresa Menzies Aviatión Group de su responsabilidad directa frente a los trabajadores que se encontraban bajo las ordenes del ciudadano M.P., manifestó que en fecha 30 de septiembre de 2007, fue despedido injustificadamente por el ciudadano A.R., en su carácter de Gerente General de Menzies, dado el cese de operaciones de la empresa Menzies en Venezuela, y en virtud que no le fueron pagadas sus prestaciones sociales y otros conceptos laborales, es por lo que comparece por ante este Órgano Jurisdiccional a demandar como en efecto lo hace los siguientes conceptos: Prestación de Antigüedad, vacaciones, Bono Vacacional, indemnización por Despido, utilidades, preaviso, intereses sobre prestaciones, paro forzoso y cesta tickets. Finalmente solicita le sea cancelados los intereses de mora así como la indexación o corrección monetaria.

- La representación judicial de la parte co-demandada CUBANA DE AVIACIÓN S.A., anteriormente denominada: EMPRESA CONSOLIDADA CUBANA DE AVIACIÓN S.A. y MENZIES AVIATION (VENEZUELA) S.A., en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, lo hizo en los siguientes términos: Nego, rechazó y contradijo la existencia de una relación laboral, o cualquier otro o de cualquier otra naturaleza, entre el actor y su representada, aunado al hecho que el mismo actor confiesa en su libelo de demanda había iniciado su relación laboral con la empresa MENZIES AVATION GROUPS, desde el 1 de septiembre de 2005 en el cargo de Agente de Tráfico. Por otra parte, niega rechaza y contradice que el demandante haya laborado exclusivamente en las inmediaciones del counter de CONSOLIDADA CUBANA DE AVIACION, S.A.

A).- Asimismo Negó, Rechazo y contradijo por no ser cierto la existencia de algún tipo de solidaridad entre MENZIES AVATION GROUPS, y su representada CONSOLIDADA CUBANA DE AVIACION, S.A., siendo que la parte actora no demostró que la sociedad mercantil MENZIES AVIATION GROUPS fuese inherente y conexa con la empresa Consolidada Cubana de Aviación.

B).- De la misma manera negó, rechazo, contradijo la existencia de algún tipo de solidaridad con respecto a su representado para responder de las supuestas obligaciones laborales de la sociedad mercantil MENZIES AVIATION GROUP (Venezuela), negó, rechazo y contradijo, que su actividad fuese inherente a la actividad de su representado, y sea beneficiario de las actividades desarrolladas por la empresa MENZIES AVIATION GROUP (Venezuela), negó rechazó y contradijo la existencia de alguna relación entre su representada y la sociedad mercantil Servicios Aéreos Pino 3000. Así mismo negó, rechazo y contradijo el supuesto despido alegado por la parte actora ya que jamás existió una relación laboral, ni de otra naturaleza con la empresa CONSOLIDADA CUBANA DE AVIACION, S.A.

C).- Finalmente, la representación judicial de la parte demandada negó rechazo, y contradijo todos y cada unos de los hechos como los conceptos alegado por la parte actora, ya que no existió relación laboral alguna entre las partes, y de ninguna otra naturaleza.

- En cuanto a la parte co-demandada MENZIES AVIATION GROUP VENEZUELA S.A., se observa de autos, que no compareció a la audiencia preliminar y a las sucesivas prolongaciones, como tampoco dio contestación a la demandada, y en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, se dejó constancia de su incomparecencia ni por si, ni por medio de apoderado judicial alguno.

CAPITULO SEGUNDO.

Del análisis probatorio.

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

1. PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Prueba instrumental:

A).- Marcada con la letra “A” cursante al folio 101, del expediente, copias de Facturas a nombre de la sociedad mercantil MENZIES AVIATION VENEZUELA, de fechas 31 de abril de 2007, y 16 de mayo del mismo año, no oponibles a la contraparte, igualmente fueron impugnados y desconocidas por la parte demandada, por lo que este Tribunal, no les confiere valor probatorio. Así se Establece.

B).- Marcada con la letra “B”, cursante a los folios 102, al 141, de la pieza Nro. 1, Copia certificada del Libelo de la demanda, así como el auto de admisión, y su correspondiente boletas de notificación debidamente registrada por ante el Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Vargas del Estado Vargas, de fecha 14 de noviembre de 2008, número 8, folio 45 de los Tomos 16 del Protocolo de Transcripción, que este Tribunal aprecia de conformidad con lo previsto en el artículo 10, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.

- Prueba de Exhibición:

A).- De las documentales relativa a Facturas originales entregadas por la empresa Servicios Aéreos Pinos 3000, la cual fue admitida por el Tribunal a quo, sin cumplir con los requisitos de admisibilidad previstos en el artículo 82, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En tal sentido, este Tribunal no puede aplicar la consecuencia jurídica prevista en la mencionada norma, igualmente, tal y como lo estableció el a quo, tales documentales objeto de exhibición provienen de un tercero ajeno al proceso, en este sentido se desechan del proceso. Así se Establece.

- Prueba testimonial:

A).- Promueve la testimonial de los ciudadanos M.T.D., J.E.I., H.N., S.C.G.S., A.R.M.E., M.d.V.R.P., J.C., D.A., A.M., V.B., Eilin del Valle y V.G., y en la oportunidad fijada para su evacuación en la audiencia de juicio, los testigos promovidos por la parte actora no comparecieron al acto, motivo por el cual este Tribunal no tiene materia que analizar al respecto.-

- Prueba de informes:

A).- La prueba de informes dirigida a la Dirección de Seguridad y División de Identificación y Control de Áreas del Instituto Autónomo del Aeropuerto Internacional S.B., cuyas resultas constan a los folios (238 al 239); mediante el cual informan a este Tribunal lo siguiente: Que no existen registros referente a los permisos provisionales, documento o carnet de identificación, sticker o pases de seguridad años 2004-2007, otorgado por las empresas Mernzies Aviation Group (Venezuela) S.A. y Consolidada Cubana de Aviación S.A., al ciudadano Jhonna A.E.. En consecuencia, este Tribunal no tiene materia que analizar al respecto, ya que el ente requerido no dio ninguna información afirmativa. Así se Establece.

B).- En cuanto a la prueba de informes, dirigida a la empresa sociedad mercantil Consolidada Cubana de Aviación S.A., igualmente fue admitida por el Tribunal a quo, sin cumplir con los requisitos de admisibilidad previstos en el artículo 81, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto la información requerida por la parte promovente esta dirigida a una de las partes en el proceso, igualmente las resultas no consta en autos, por lo que este Tribunal no tiene materia que analizar al respecto. Así se Establece.

- En cuanto a las instrumentales consignadas ante este Tribunal Superior se observa:

A).- Marcada “1” (folios 318 al 323), consigna en copia simple, documental referida al acta constitutiva de la empresa SERVICIOS DE DESPACHOS C.A., no oponible a la contraparte, igualmente no corresponde a la oportunidad procesal correspondiente tal, y como lo establece el artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.

B).- Marcada “2” (folios 324 al 327 del expediente), consigna en copia fotostática acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, Servicios de Despacho García, presentada ante el registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en la cual se evidencia el cambio de la razón social de la empresa SERVICIO DE DESPACHO GARCIA, C.A., a denominarse OGDEN GROUND SERVICES CARACAS, C.A., la cual a criterio de éste Tribunal no ayuda a esclarecer la controversia que estriba en el presente juicio, ya que con ello no se evidencia la solidaridad con la co-demandada CONSOLIDAD CUBANA DE AVIACION S.A. Así se Establece.

C).- Marcada “3” (folios 328 al 330 del expediente), consigna en copia fotostática, la decisión de la Asamblea general Extraordinaria Accionistas de la empresa OGDEN GROUND SERVICES CARACAS, C.A., de cambiar su denominación por MENZIES AVIATION GROUP (VENEZUELA), S.A., presentada ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, la cual a criterio de éste Tribunal no ayuda a esclarecer la controversia que estriba en el presente juicio, ya que con ello no se evidencia la solidaridad con la co-demandada CONSOLIDAD CUBANA DE AVIACION S.A. Así se Establece.

D).- Cursa a los folios 331, y 332, del expediente, copia simple del acta de la Asamblea general Extraordinaria de Accionistas de OGDEN GROUND SERVICES CARACAS, C.A., no oponible a la contraparte; igualmente no corresponde a la oportunidad procesal correspondiente, tal y como lo establece el artículo 73, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PRUEBAS DE LA PARTE CO-DEMANDADA: CUBANA DE AVIACIÓN S.A., anteriormente denominada: EMPRESA CONSOLIDADA CUBANA DE AVIACIÓN S.A., y MENZIES AVIATION (VENEZUELA) S.A.:

- Prueba de informes:

A).- La prueba de informes dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros sociales (I.V.S.S), y al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), la parte promovente en la oportunidad de la audiencia de juicio, procedió a desistir de la misma, motivo por el cual este Tribunal no tiene materia que analizar al respecto.

B).- Al Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional S.B.d.M., cuyas resultas constan a los folios 243, al 244, donde se desprende que la empresa MENZIES AVIATION GROUP (Venezuela) S.A. se desempeño con el carácter de concesionario del Instituto Aeropuerto Internacional de Maiquetía, en el periodo comprendido entre el 01 de diciembre de 1995 hasta el 06 de febrero de 2007, brindando servicios a las aerolíneas: Transporte Aéreos Portuguesa TAP, L.A.B.-LAB-, Mexicana de Aviación-MX, Cubana de Aviación-CU-, Lan Chile-LAN-, Lan Perú-LANP, que este Tribunal aprecia de conformidad con lo previsto en el artículo 10, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

C).- A la empresa Aviación Air France, cuyas resultas constan a los folios 225 al 226 del expediente, donde se desprende sello húmedo y firma del Gerente de Recursos Humanos, ciudadana K.M., mediante el cual informa que la empresa Compagnie Nationale Air France Sucursal Venezuela, no mantiene ni ha mantenido relación comercial alguna con la sociedad mercantil MENZIES AVIATION. Observa quien decide, al igual que el a quo, que tales documentales no aportan nada al proceso, motivos por los cuales se desecha. Así se Establece.

PRUEBAS DE LA PARTE CO-DEMANDADA : MENZIES AVIATION GROUP VENEZUELA S.A., Este Tribunal deja constancia, que dada su incomparecencia a la audiencia preliminar como a la audiencia de juicio, no promovió prueba alguna en la oportunidad procesal correspondiente, por lo que este Tribunal no tiene material probatorio que analizar al respecto. Así se Establece.

CAPITULO TERCERO.

De las consideraciones para decidir.

1. En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social.

- Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos 3º, 10 y 15, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.)”...

- Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que: …“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”…

2. Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos constitucionales, legales y Doctrinales, señala lo siguiente: En el caso que nos ocupa en esta oportunidad, la sentencia recurrida, versa sobre dos puntos controvertidos el primero, la solidaridad entre las codemandadas sociedad mercantil Menzies Aviation Group y la sociedad mercantil Consolidada Cubana de Aviación, por la presunta existencia de inherencia y conexidad de cada una de ellas, y determinar la existencia o no de una relación laboral entre las partes.

- Vista la pretensión aducida por la parte actora, y la defensa opuesta por la parte demandada; de conformidad con lo establecido en los artículos 72, y 135, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presente la contestación a la demanda, en atención a la sentencia número 592, del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, que establece:

… la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…

- Trabada la litis en estos términos, se observa que los puntos controvertidos en la presente juicio se circunscriben en determinar en primer lugar la presunta solidaridad alegada por la parte actora entre las codemandadas sociedad mercantil MENZIES AVIATION GROUP, y la sociedad mercantil Consolidada Cubana de Aviación, y de acuerdo a los términos en que la parte co-demandada Consolidada Cubana de Aviación, dio contestación a la demanda, le corresponde la carga probatoria a la parte actora, y en cuanto a la incomparecencia de la co-demandada Menzies Aviation Group, se tienen por admitido los hechos alegados por el actor, tal y como lo establece el artículo 131, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En primer lugar, esta Alzada pasa a decidir la solidaridad alegada por la parte actora, y por ultimo establecer la existencia o no de una relación laboral entre la parte actora, y la co-demandada Consolidada Cubana de Aviación, correspondiéndole a la parte accionante la carga de la prueba.

A).- Se evidencia del libelo de la demanda, que el actor dirige su pretensión en contra de la sociedad mercantil MENZIES AVIATION GROUP (VENEZUELA), s.a., aduciendo que es contratista de la empresa: CONSOLIDADA CUBANA DE AVIACION S.A., que prestaba servicios aeronáuticos de despacho, y atención de vuelos, y que en toda la relación laboral laboró en las inmediaciones del counter de Cubana de Aviación, ubicadas en el Aeropuerto Internacional S.B.. Igualmente, aduce que la actividad de la sociedad mercantil MENZIES AVIATION GROUP (VENEZUELA), s.a., es inherente al objeto social de la contratista Cubana de Aviación. Igualmente aduce que, la empresa MENZIES AVIATION GROUP (VENEZUELA), S.A., en el mes de febrero de 2005, ordena a otro trabajador M.P.D., crear una firma personal que se llamaría Servicios Aéreos Pino 3000, para prestar los mismos servicios que realizaba la sociedad mercantil MENZIES AVIATION GROUP (VENEZUELA), s.a., a CUBANA DE AVIACION, simulando con ello, que la empresa SERVICIOS AEREOS PINO 3000, sería el que contrataba al personal, y pagaba a la parte actora lo inherente a su trabajo. Igualmente, solicita se declare la nulidad del contrato entre servicio Aéreos Pino 3000, y Menzies Aviatión (Venezuela) S.A. En este sentido, demanda a la sociedad mercantil MENZIES AVIATION (VENEZUELA) S.A, y de manera solidaria a la EMPRESA CONSOLIDADA CUBANA DE AVIACION S.A.

B).- Ahora bien, para determinar la responsabilidad solidaria del dueño de la obra, o beneficiario del servicio, nuestra Ley sustantiva laboral ha definido lo entendido por inherente, es decir, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a la que se dedica el contratante; y por conexa, la que está en relación íntima, y se produce con ocasión de ella. (artículo 56, de la Ley Orgánica del Trabajo).

C).- Así tenemos que, el artículo 57, de la Ley Orgánica del Trabajo, marca los factores que permiten presumir la actividad inherente, o conexa, en los siguientes términos:

… Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la empresa que se beneficie con ella…

D).- Por su parte, el artículo 23, del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, señala respecto de la inherencia, y conexidad de las obras desarrolladas por contratistas, lo siguiente:

… Se entenderá que las obras o servicios ejecutados por el o la contratista son inherentes o gozan de la misma naturaleza de la actividad propia del contratante, cuando constituyan de manera permanente una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por éste, de tal forma que sin su cumplimiento no le sería posible satisfacer su objeto.

Se entenderá que las obras o servicios ejecutados por el o la contratista son conexos con la actividad propia del contratante, cuando:

a) Estuvieran íntimamente vinculados,

b) Su ejecución o prestación se produzca como una consecuencia de la actividad de éste; y

c) Revistan carácter permanente.

Parágrafo único: cuando una contratista realice habitualmente obras o servicios para un contratante, en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirán inherentes o conexos con la actividad propia de éste, salvo prueba en contrario….

(Negrilla del Juzg. Sup. 2º)

E).- Así las cosas, es preciso determinar, para que opere la presunción de inherencia y conexidad, entre la empresa dueña de la obra o beneficiaria de ésta, los siguientes elementos: que la obra a ejecutar, sea participe de la misma naturaleza de la actividad a la que se dedica el contratante, y que esté en relación íntima y se produzca con ocasión de ella; de igual forma, es preciso demostrar que la empresa contratista realiza habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituye su mayor fuente de lucro, y finalmente, que las obras o servicios ejecutados por el contratista, constituyen de manera permanente una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por éste.

F).- La Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas sentencias, entre ellas tenemos: Nº 1680 de 24 de octubre de 2006; Nº 151 de 19 de febrero de 2009; han señalado en cuanto a la inherencia y conexidad, lo que a continuación se transcribe:

…Para que la presunción opere, debe coexistir la permanencia o continuidad del contratista en la realización de obras para el contratante, la concurrencia de trabajadores del contratista junto con los del contratante en la ejecución del trabajo y por lo que respecta a la mayor fuente de lucro, ésta debe consistir en la percepción regular, no accidental de ingresos, en un volumen tal que represente efectivamente el mayor monto de los ingresos globales….

G).- En consecuencia, para que opere la presunción de inherencia y conexidad, se debe demostrar que coexiste la continuidad del contratista en la ejecución de obras para la empresa contratante, junto con la concurrencia de trabajadores del contratista, y del contratante en el desarrollo del trabajo; además en cuanto a la mayor fuente de lucro, ésta debe implicar la percepción regular de ingresos en un volumen que represente el mayor monto de los ingresos totales. Así se establece.

H).- Ahora bien, en el presente caso no existe en los elementos probatorios traídos al proceso, elemento alguno que permita deducir que la obra del contratista (MENZIES AVIATION GROUP (VENEZUELA) S.A., participa de la misma naturaleza de la actividad a la que se dedica el supuesto contratante (EMPRESA CONSOLIDADA CUBANA DE AVIACION S.A.), y que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella. Así se decide.

I).- La parte accionante, a quien le correspondía la carga probatoria, no aportó a los autos, algún medio de prueba capaz que lograse determinar la solidaridad entre ambas empresas, a los fines de que este juzgador pudiera determinar la inherencia y conexidad entre ambas empresas, aunado al hecho, que la parte actora no demostró que la mayor fuente de lucro de la empresa Menzies Aviation Group (Venezuela, S.A., haya sido por parte de la empresa Consolidada Cubana de Aviación, S.A. Así se decide.

J).- No se demostró cuál es el objeto de la empresa contratista, tampoco existen en autos, medios que permitan verificar que la empresa contratista realiza habitualmente obras o servicios para EMPRESA CONSOLIDADA CUBANA DE AVIACION S.A., en un volumen que constituye su mayor fuente de lucro, y finalmente, tampoco se evidencia del cúmulo probatorio que las obras o servicios ejecutados por el contratista constituyen de manera permanente una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por ésta, de tal forma que sin su cumplimiento no le sería posible satisfacer su objeto. En consecuencia de todo lo antes expuesto, no se puede afirmar como lo pretende la parte actora recurrente, que exista inherencia y conexidad entre las actividades de las empresas codemandadas. Así se decide.

K).- En tal sentido, este Tribunal concluye que no existe responsabilidad solidaria entres ambas empresas. Igualmente, del análisis al material probatorio de autos, se evidencia que la parte actora, no logró demostrar la prestación del servicio la cual se encontraba negada por la parte co-demandada Empresa Consolidada Cubana de Aviación S.A., por lo que no resulta de aplicación la presunción ‘Juris Tantum’ de la existencia de la relación de trabajo, declarándose sin lugar la demanda contra la co-demandada Empresa Consolidada Cubana de Aviación S.A., tal y como se hará en la parte dispositiva del presente fallo. Así se decide.

L).- En cuanto a la solicitud de nulidad del contrato celebrado entre la empresa SERVICIOS AEREOS PINO 3000, y MENZIES AVIATION (VENEZUELA) SA., por el fenómeno fraudulento relativo a la constitución de una firma personal que se llamaría Servicios Aéreos Pinos 3000, simulando que era la única empresa que contrataba personal, a los fines de hacer efectivo la prestación de servicios a la empresa Cubana de Aviación, y de sustraer de esta forma a la sociedad mercantil Menzies Aviatión Group (Venezuela) de su responsabilidad directa, frente a los trabajadores que se encontraban bajo las ordenes del ciudadano M.P.; observa este Tribunal, igual que el Tribunal a quo, que tales alegatos, de acuerdo al material probatorio, no fue demostrado a los autos, para determinar el supuesto fraude aducido por la parte actora en su escrito libelar. Así se Decide.-

M).- Ahora bien, en cuanto a la incomparecencia de la co-demandada Menzies, este Tribunal no comparte el criterio esbozado por el a quo, por cuanto la incomparecencia a la audiencia preliminar de la codemandada MENZIES AVIATIÓN (Venezuela), le es aplicable la consecuencia legal prevista en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, referida a la presunción de admisión de los hechos, tal y como lo ha establecido en reciente sentencia la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia número: 0795, de fecha: 20 de julio de 2010. Así se establece.

N).- En este sentido, se tiene como cierto que el actor inició a prestar sus servicios para la empresa MENZIES AVIATIÓN (Venezuela) en fecha 01-9-2005 hasta el 30-09-2007, 2 años y un mes, devengando un salario promedio mensual de Bs. 1.386,67; diario Bsf. 46,22, último salario diario integral promedio de Bsf. 64,06, mensual de Bsf. 1.921,77. En consecuencia, se condena a la empresa demandada MENZIES AVIATION (VENEZUELA) SA., al pago de los conceptos adeudados, tal y como fueron accionados por la parte actora, y que se encuentran ajustados a derecho:

N.1.-) Prestación de antigüedad; prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la misma se declara procedente en derecho, 01-9-2005, hasta el 30-09-2007, 2 años y un mes, con base al salario integral devengado por el accionante mes a mes, que deberá incluir las alícuotas de utilidades y de bono vacacional, correspondiéndole al actor de igual manera, el pago de 2 días adicionales por cada año de antigüedad, los cuales arrojan un total de 112 días tal y como fue accionado por el actor, los cuales se calcularán con el promedio de los salarios devengados en el año correspondiente, más los intereses generados de conformidad con lo previsto en el literal “c”, del artículo 108 de la Ley en comento. Al respecto, y a los fines de lo que corresponda al actor por este concepto, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, la cual se realizará por un solo experto designado con cargo a la demandada, debiendo tomar en cuenta el experto los sueldos recibidos por el actor mes a mes a lo largo de la relación de trabajo, y que se encuentran discriminados en el cuadro anexo al escrito libelar folio 12. En la Experticia Complementaria del fallo ordenada para calcular los intereses de la prestación de antigüedad, el perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, tomando en cuenta la fecha en la cual será pagado este concepto, y hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses.

N.2.-) Indemnización por despido injustificado, de conformidad con el numeral 2), del artículo 125, le corresponde al actor por este concepto, la cantidad de 60 días, a razón del último salario de Bs. 64,06, lo que da un total a pagar por dicho concepto de Bs. 3.842,40.

N.3.-) Indemnización sustitutiva del preaviso, literal d) le corresponde al actor por este concepto la cantidad de 60 días, a razón del último salario de Bs. 64,06, lo que da un total a pagar por dicho concepto de Bs. 3.842,40.

N.4.-) Utilidades, de conformidad con lo previsto en el artículo 175, de la Ley Orgánica del Trabajo, 15 días anuales de acuerdo al mínimo legal establecido en el artículo 175, Ley Orgánica del Trabajo, en virtud que la parte actora nada adujó con respecto a la cantidad de días reclamados por éste concepto, en tal sentido, condena a la parte co-demandada a pagar por concepto de utilidades, 15 días de salario, con base al salario normal promedio devengado por la parte actora en el año correspondiente, tal y como se evidencia del cuadro anexo al escrito libelar, de la siguiente forma: primer periodo: 01 de septiembre de 2005 hasta el 01 de enero de 2006 = (15 días ÷ 12 meses) x 5 meses trabajados= 6,25 días. Del mes de enero 2006 a Diciembre 2006 = 15 días, y del mes de enero 2007 a septiembre 2007 = 11,25.

Todo lo cual deberá ser cuantificado a través de una experticia complementaria del fallo que se ordena practicar la cual deberá ser realizada por un solo experto, con cargo a la demandada, designado de conformidad con lo previsto en el Artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

N.5.-). Vacaciones, de conformidad con lo previsto en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde quince (15) días para el año 2005-2006; dieciséis (16) días para el año 2006-2007, el salario base para calcular las vacaciones es el salario diario normal devengado por el trabajador en el último mes de trabajo, conteste con el criterio imperante en la Sala de Casación Social y que comparte este Tribunal, todo lo cual deberá ser calculado a través de una experticia complementaria del fallo que se ordena practicar.

N.6.-).- De conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde una bonificación de siete (7) días para el año 2005-2006; 8 días para el año 2006-2007; tomando como base de cálculo el salario normal mensual, todo lo cual deberá ser calculado a través de una experticia complementaria del fallo que se ordena practicar.

N.7.-).- Cesta ticket, este Tribunal condena su pago, para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo realizada por un solo experto contable, designado por el Tribunal que corresponda, quien deberá tomar en cuenta el tiempo de servicio de la parte actora, es decir, del 01-9-2005 hasta el 30-09-2007, quien deberá excluir los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, calculados por el valor de 0,25, de la unidad tributaria correspondiente al día laborado en el cual nació el derecho a percibir el referido beneficio, según lo establecido en el artículo 5, de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores.

N.8.-) Paro forzoso, de conformidad con lo previsto en el artículo 31, y 39, de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo, el empleador que no se afilió su trabajador al Régimen Prestacional de Empleo, queda el patrono obligado a pagar al trabajador cesante todas las prestaciones y beneficios que le correspondan en virtud de esta Ley, en tal sentido este Tribunal ordena su pago, tal como fue accionado, de acuerdo a lo previsto en el artículo 31, de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo, a razón de Bsf. 4.160,00.

N.9.-) De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de los intereses moratorios sobre las cantidades condenadas a pagar, causados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta la fecha efectiva de pago, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, practicada por el mismo perito designado; considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela.

N.10.-) Se acuerda la indexación de las cantidades condenadas a pagar, desde la notificación de la demanda (25-02-2009) hasta el pago efectivo de los montos condenados a pagar, para la cual se deberá tomar en consideración los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, a los fines del cómputo de dicho índice, excluyendo los lapsos en que la causa se paralizara por acuerdos entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, o por demora del proceso imputables al demandante. También se excluye los lapsos de paros y vacaciones tribunalicias.

CAPITULO CUARTO.

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: