Decisión nº FG012010000564 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 26 de Octubre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

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Sala Única de la Corte de Apelaciones

Ciudad Bolívar, (26) de Octubre del año 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : FP12-P-2010-002749

ASUNTO : FP01-R-2010-000166

JUEZ PONENTE: DR. O.A.D.J.

CAUSA Nº FP01-R-2010-000166 FP12-P-2010-002749

RECURRIDO: Tribunal 5° De Primera Instancia En Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Del Estado Bolívar

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO:

Abogado J.R.M.

IMPUTADOS: O.R.S.B.

Cedula de Identidad Nº 12.192.272

D.A.E.

Cédula de Identidad Nº 15.124.858

SITUACIÓN JURÍDICA: Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad, conforme al artículo 256, ordinales 3º, 4 y 6º del Código Orgánico Procesal Penal

DEFENSA: Abog. P.A.P.E.

(Defensor Privado)

DELITO IMPUTADO: Encubrimiento

previsto y sancionado en el artículo 254 del Código Penal

MOTIVO: RESOLUCIÓN DE RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO INTERLOCUTORIO.

Artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, pronunciarse de conformidad con lo establecido en el artículo 447, del Código Orgánico Procesal Penal, sobre el recurso de Apelación de Auto signado con el alfanumérico FP01-R-2010-000166, número de esta Instancia Superior, y Nº del Tribunal recurrido FP12-P-2010-002749, procedente del Tribunal 5º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, interpuesto por el Abogado J.R.M., en su carácter de Fiscal Auxiliar 1º del Ministerio Público, con sede en la Extensión Territorial Puerto Ordaz y actuante en el proceso penal que se les sigue a los ciudadanos imputados O.R.S.B. y D.A.E.; acción de impugnación ejercida en contra de la decisión proferida por el antes mencionado tribunal con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación de imputados, dictada bajo su auto separado en fecha 13-06-2010; en la causa que se les sigue por su presunta incursión en la comisión del delito de Encubrimiento, previsto y sancionado en el articulo 254 del Código Penal Venezolano Vigente; dicha decisión donde impone a los imputados, las Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privativa de Libertad, previstas en el artículo 256, ordinales 3º, 4º y 6º del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuenta la Sala del asunto, correspondió la ponencia al Juez que con tal carácter la refrenda, y habiéndose admitido el presente recurso por haberse incoado en su oportunidad legal y por no estar incurso en ninguna de las causales de Inadmisibilidad contempladas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para la solución del asunto.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN

En fecha 13 de Junio del año 2010, el Tribunal 5° de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, impuso Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad, a los ciudadanos imputados O.R.S.B. y D.A.E., en la causa seguida en su contra por su presunta incursión en la comisión del delito de Encubrimiento, previsto y sancionado en el articulo 254 del Código Penal Venezolano Vigente; dicha decisión que es del tenor siguiente:

(Omissis)…DE LA SOLICITUD DE NULIDAD ABOLUTA

En atención a la solicitud de Nulidad Absoluta del Acta de Investigación Penal Nº 215 de fecha 06/06/2010, suscrita por el Insp. (PEB) C.J., invocada por la Defensa Privada Abg, P.P.E., conforme a lo previsto en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, de la revisión efectuada a la actuaciones, (sic) se observa que dicha acta, sobre la cual fundamenta su imputación la representación fiscal que corre inserta al folio 5 aparece suscrita por el funcionario C.J., (…) se desprende que el funcionario actuante en el procedimiento es S/M (PEB) Z.J.L., motivo por el cual debió suscribir el acta policial referida tal y como lo exige el artículo 112 del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancia esta que llama la atención por cuanto el deber ser y la práctica es que el funcionario actuante sea el que suscribe el acta de investigación en debido acatamiento de lo que exige la norma adjetiva penal. No obstante, estima este juzgador que tal circunstancia no amerita declarar la nulidad de la misma, toda vez que no se estaría violentando con ello, garantías de rango constitucional o legal, tal como lo preceptúa el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia el contenido del Acta Nº 215, debe ser tenido como cierto por este juzgador, adminiculada a las demás actuaciones que corren insertas a los autos y que acompaña la vindicta pública para su Imputación, por lo que declara SIN LUGAR, la solicitud de nulidad absoluta planteada por la Defensa Técnica. (…)

Ahora bien del contenido de la mencionada Acta de Investigación, se observa (…) que el funcionario E.D. se comunicó vía radio informando sobre el procedimiento policial que observó, donde se encontraban los funcionarios E.D. y S.O., hoy imputados, lo cual queda corroborado con el Acta de Entrevista tomada al mismo funcionario cursante al folio 8 signada con el Nº 418, donde deja constancia de las mismas circunstancias de modo tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, coincidiendo con el contenido del Acta Nº 215, suscrita por C.J., por lo que su contenido genera certeza para este Juzgador. (…)

DE LA FLAGRANCIA

En relación a la aprehensión de los imputados, considera quien conoce del presente asunto, que están dadas las circunstancias de flagrancia, por tratarse de un hecho que acaba de cometerse, en el entendido de que tal y como se desprende del acta de Investigación Penal Nº 215, los hoy imputados fueron vistos por el funcionario E.D., (…) guardando pues estrecha relación con las declaraciones tomadas a los ciudadanos LAREZ RIVAS IRWING y N.M. DE LAREZ J.J., en actas de Entrevistas Nº 416 y 417, en torno a los hechos ocurridos (…) llevando a éste juzgador a presumir que los hoy imputados habían realizado un procedimiento policial relacionado con los hechos ocurridos en el CTE Cachamay, sin embargo no reportaron dicha actuación al instante de su acontecimiento, siendo pues aprehendidos por órdenes superiores, por lo que están dadas las condiciones de flagrancia, al poder establecer este juzgador entre los elementos de convicción aportados por la vindicta pública, una situación que permite vincular de manera inmediata a los hoy imputados con los hechos suscitados, en los términos antes expuestos, por lo que considera que están dadas las circunstancias de flagrancia previstas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. (…)

DE LA PRECALIFICACIÓN DE LOS HECHOS

En cuanto a la precalificación de los hechos, la representación fiscal señaló que la conducta desplegada por los hoy imputados, encuadra en los tipos penales de COMPLICIDAD NECESARIA EN LOS DELITOS DE ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, (…) en perjuicio de P.J.J. y HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, (…) perjuicio de MONAÑO VERAZA R.A., ambos en concordancia con el artículo 84 numeral 1 y 3 ejusdem, referido al haber prestado ayuda después de cometidos los hechos anteriormente señalados, ello en base a las actuaciones.

Así las cosas, es importante aclarar, que para poder determinar la responsabilidad penal de persona alguna, que se le pretenda atribuir la comisión de un hecho punible, deben existir suficientes elementos de convicción para vincular el hecho fáctico con el tipo penal dentro del cual se pretende encuadrar la conducta, es por ello que para subsumir el comportamiento dentro del ilícito, se debe constatar la materialización del verbo rector en la conducta que se reprocha, para así concretar el tipo penal imputado e individualizar la participación del sujeto o sujetos involucrados. (…)

De las actuaciones sobre las cuales fundamenta el fiscal su imputación, ciertamente se demuestra la comisión de dos hechos punibles graves, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por cuanto consta su reciente comisión y que merecen pena privativa de libertad, como son ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR Y HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, (…) los cuales constituyen suficientes elementos de convicción para acreditar la comisión de ambos hechos punibles donde se violentaron bienes jurídicos fundamentales como la vida, la propiedad y la integridad personal.

Ahora bien, la figura de la COMPLICIDAD NECESARIA, atribuida por el ministerio público a los imputados, fundamentada en el artículo 84.1 y 3. del Código Penal, exige unas condiciones como participación accesoria, que a criterio de quien conoce no están dadas en el caso que nos ocupa. (…)

Discurre este jurisdicente, que no existen suficientes elementos de convicción para enmarcar la conducta de los imputados en los hechos incriminados por Fiscalía Primera del Ministerio Público, como configurativa de los delitos de COMPLICIDAD NECESARIA EN LOS DELITOS DE ROBO AGRAVADO DE VEHÑICULO AUTOMOTOR, (…) y HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, (…) tomando en cuenta la exterioridad de los hechos ocurridos, la posible coincidencia interna de las voluntades de los partícipes, la accesoriedad de la participación y la concurrencia de circunstancias al hecho común, lo cual lleva a este juzgador a apartarse de la precalificación fiscal y calificar provisionalmente la conducta de los encausados en el delito de ENCUBRIMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 254 del Código Penal venezolano, al no existir en las actuaciones, elementos de convicción suficientes para establecer relación de causalidad o concierto previo, entre los imputados y los ilícitos inculpados bajo la figura de COMPLICIDAD NECESARIA. (…)

es por ello que considera quien suscribe, que los elementos de convicción aportados por la parte fiscal, llevan a subsumir la situación fáctica realizada por los imputados en el tipo penal referido, permitiendo presuntamente con su participación la sustracción a la autoridad de los sujetos responsables de los hechos ocurridos en el CTE Cachamay, referidos al Robo de Vehículo y al Homicidio Calificado. (…)

DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL

La presunción de Inocencia, se presenta como contrapartida a la Presunción de Culpabilidad, la cual acompaña a los imputados durante todas y cada una de las etapas del proceso, hasta tanto se determine su responsabilidad penal, quien ante tal incertidumbre debe ser considerado y tratado como inocente, en virtud del Principio IN DUBIO PRO REO, donde el titular del órgano jurisdiccional en caso de existir duda, debe tener como no probado el hecho que se alega, por lo que la aplicación excepcional de la Medida Preventiva Privativa de Libertad, debe ajustarse, tal y como lo exige el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo el jurisdicente en su ardua labor de administrar justicia, asirse de los principios fundamentales del sistema penal acusatorio, como lo son la presunción de inocencia, afirmación de la libertad y estado de libertad, contemplados en los artículos 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, donde el legislador ha considerado una serie de Medidas Cautelares, distintas a la Privación de Libertad, que pueden ser impuestas por el juez para asegurar la comparecencia de los imputados a los distintos actos del proceso.

Siendo necesario entender, que las medidas de coerción consagradas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, implican una restricción a la libertad personal, orientadas a garantizar las resultas del proceso, por lo que nada impide al juez, que en el ejercicio de su poder discrecional, pueda disponer de una medida menos gravosa, siempre y cuando garantice la finalidad del proceso, en consecuencia se acuerdan MEDIDAS CAUTELARES establecidas en los numerales 3., 4 y 6. del referido artículo, (…) quedando así suficientemente garantizada la vinculación de los imputados a los actos subsiguientes del proceso. (…)

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Quinto de Control (…) ACUERDA: PRIMERO: A favor de los imputados, S.B.O.R. y D.A.E., antes identificados MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3., 4. y 6, (…) por la comisión del delito de ENCUBRIMIENTO, (Omissis)

…

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO

Contra la decisión antes referida, el Abogado J.R.M., en su carácter de Fiscal Auxiliar 1º del Ministerio Público, con sede en Puerto Ordaz y actuante en el proceso penal seguido a los ciudadanos D.A.E. y O.S.B.; ejercen acción de impugnación a objeto de refutar la decisión proferida por el antes nombrado tribunal con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación de imputados, dictada bajo su auto separado en fecha 13-06-2010; en la causa que se les sigue por presunta incursión en la comisión del delito de Encubrimiento, previsto y sancionado en el articulo 254 del Código Penal Venezolano Vigente, según consta en los folios (55) y (71), interpuso recurso de apelación por ante esta Corte de Apelaciones, manifestando en su escrito recursivo, entre otras cosas, lo siguiente:

(Omissis)... Entre los vicios que se denuncian presentes en la ya indicada decisión emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz; se señalan:

En principio el cambio de la precalificación jurídica hecha por el Ministerio Público de COMPLICES NECESARIOS EN LOS DELITOS DE ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR Y HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E IINOBLES, previstos y sancionados en el artículo 5 en concatenación con el artículo 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley sobre el Robo y Hurto de Vehículo Automotor y el artículo 406, numeral 1del (sic) Código Penal respectivamente en armonía con el artículo 84 numerales 1 y 3; al delito de ENCUBRIMIENTO previsto y sancionado en el artículo 254 del Código Penal vigente; manifestando el Juez A-quo “No existir en las actuaciones elemento de convicción suficiente para establecer la causalidad o concierto previo entre los imputados y los ilícitos inculpados bajo la figura de complicidad necesaria” (…) Se pregunta a qui (sic) quien suscribe, no son suficientes elementos de convicción las testimoniales de dos ciudadanos quienes dan fe de ver a la Unidad Radio Patrullera 201 quienes integran a la misma son los imputados de marras, estas son contestes con la testimonial del Funcionario Motorizado Agente E.D.J., el cual señaló de motu propio haberse intersectado con la Unidad Radio Patrullera P-201, la cual era conducida por el funcionario Cabo S.O., con un sujeto sentado en la parte de atrás, y mas adelante se encontraba un sujeto a bordo de una moto tipo paseo y de barrillero iba el funcionario Distinguido E.D.. Aunado a todas y cada una de las actas policiales que dejan constancia del ROBO DEL VEHICULO AUTOMOTOR así como del HOMICIDIO CALIFICADO.

De la inferencia que hace esta Representación Fiscal es que el Juez A-quo, INCURRE EN LA errónea interpretación y en consecuencia una inequívoca aplicación de una normaJ.; (…)

En este sentido, de esta interpretación se desprende que el Juez A-quo, desconoce que la COMPLICIDAD NECESARIA, puede darse en cualquiera de los supuesto (sic) del artículo 84 siempre y cuando sin su concurso no se hubiera realizado el hecho tal como lo establece taxativamente la norma in comento. Y en nuestro caso en particular dejamos claro que la participación de los imputados fue 84.1 prometiendo asistencia y ayuda para después de cometido; 84.3 prestando asistencia durante su ejecución. Por supuesto que su conducta encuadra en la Precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR y HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICES NECESARIOS, previstos y sancionados en los artículo (sic) 5 en concatenación con el artículo 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley sobre el Robo y Hurto de Vehículo Automotor y 406 numeral 1 del Código Penal respectivamente, en armonía con el artículo 84 numerales 1 y 3. (…)

DEL PETITUM

En atención a las circunstancias Fácticas y Jurídicas argumentadas por este Representante del Ministerio Público, solicito de esta digna Corte de Apelaciones del Circuito judicial Penal del Estado Bolívar, actuando el A quem con pleno ejercicio jurisdiccional, que:

PRIMERO: Sea admitido y sea declarado CON LUGAR recurso de apelación interpuesto por esta Representación Fiscal, por considerar que el Juez A-quo, incurrió en la errónea interpretación y inconsecuencia la aplicación de una norma jurídica.

SEGUNDO: Se ordene la celebración de una nueva Audiencia de Presentación ante un Juzgado de este mismo Circuito y Circunscripción Judicial, distinto al que pronunció la recurrida. (Omissis)

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DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO

En su oportunidad de ley, el Abogado P.A.P.E., en su carácter de Defensor Privado de los imputados, presenta escrito donde opone Contestación Formal al Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Público, conforme a lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, donde rebate los argumentos del recurrente, manifestando entre otras cosas:

(Omissis)… PORQUE NO HAY COMPLICIDAD NECESARIA DE LOS IMPUTADOS

La complicidad es evidentemente una extensión típica del delito y por ello, los hechos que la configuran deben ser establecidos por el juzgador. El juez Quinto de Control en su motivación y actuando conforme a la norma procesal al cambiar la precalificación jurídica sustentada por el Ministerio Público en la Audiencia de Presentación, se acogió a la Jurisprudencia reiterada y pacífica de la Sala Constitucional, como lo conforma la sentencia Nº 1303 de fecha 20 de junio de 2005 (Caso: Andrés Eloy Dielingen Lozada), que fue dictada con carácter vinculante. En la Audiencia de Presentación, el Juez a quo, una vez examinados los argumentos de las partes y el acervo probatorio presentado por el Ministerio Público, obtuvo un grado de certeza y con base a ello ha construido y declarado la culpabilidad de los imputados. Sin embargo, los modos específicos de complicidad son los establecidos en el artículo 84 del Código Penal vigente: Complicidad a Priori (Orinal 1º) “Exitando o reforzando la resolución de perpetrarlo o prometiendo asistencia y ayuda para después de cometido”. Ciudadanos Magistrados, este ordinal de la norma sustantiva, se trata de la complicidad moral, cuando la primera parte de este ordinal se refiere a persuadir al sujeto mediante una acción reiterada, mueven y estimulan el intelecto de la persona, mas no su voluntad. La segunda parte del ordinal 1º, el cómplice también puede cometer asistencia y ayuda para después de cometido el delito. Ahora bien, en los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, no hay uno que demuestre que los funcionarios policiales: E.D.A. Y S.B.O.R., colaboraron con el homicida.

En la entrevista realizada al ciudadano: P.J.J., (…) señala que dos sujetos desconocidos, no uniformados, lo despojaron de su moto, marca Único, modelo Tornado, color Naranja, año 2007, serial de carrocería LJNTCKPO470006004, serial de motor: 1570MJ070006064, la cual fue utilizada para cometer el homicidio, esta manera Ciudadanos Magistrados de esta Corte de apelaciones, que el propietario de la moto, describe las características de su moto, de la cual consigna factura (Nº 0918) de fecha 10-01-2007, plenamente identificada en el folio Nº 48. En acta de entrevista realizada por funcionarios adscritos a la Comisaría de Cachamay Nº 13 de la Policía del Estado al ciudadano: L.B., donde hace entrega de una moto con las siguientes características: Moto marca Vera, color fucsia con negro, plenamente identificada en los folios 15, 16 y 17 de la causa, se puede evidenciar que son dos motos totalmente distintas.

Ciudadanos Jueces, además de las experticias realizadas a los dos vehículos automotores (Motos), por parte del CICPC, sus seriales se conservan ORIGINALES, plenamente identificados en los folios 21 y 22, se pregunta esta defensa técnica ¿Dónde está la asistencia o ayuda de los funcionarios imputados? De manera que en los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, no se puede encuadrar la conducta de los funcionarios en el Ordinal 1º del artículo 84 del Código Penal Vigente. (…)

Ciudadanos magistrados, los dos supuestos de esta norma sustantiva están referidos a una cooperación o complicidad en cuanto a los actos, un caso típico de este modo de complicidad es el que la doctrina patria ha aceptado, la cual es el del “CAMPANERO” que se queda en la puerta de una casa para avisar la llegada de la policía mientras otros sujetos cometen un robo, es decir, se facilita la ejecución de un delito. La vindicta pública en su argumentación recursiva, insiste en que los funcionarios prestaron ayuda durante la ejecución de los delitos de robo agravado de vehículo automotor y homicidio calificado por motivos fútiles e innobles en grado de complicidad necesaria. Se pregunta esta defensa ¿CÓMO, CUANDO Y DONDE SE PRESTA LA AYUDA? Ningún elemento de convicción aportado por el Ministerio Público, logra responder tales interrogantes. (…)

PETITORIO

Que se declare SIN LUGAR, la pretensión del Ministerio Público, ya que no aportó elementos de convicción en la Audiencia de Presentación y tampoco lo hizo en su argumentación recursiva, ni señala los vicios supuestamente cometidos por el Juzgador de primera instancia en la Audiencia de Presentación o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías procesales y constitucionales, previstos en la Ley Procesal Penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en Leyes y Tratados, Convenios o Acuerdos suscritos por la República. Resulta obligatorio para el Juzgador en su función jurisdiccional, velar por el cumplimiento de los preceptos fundamentales en resguardo del supremo valor constitucional, los cuáles por ser materia de orden público, son de ineludible cumplimiento. (Omissis)

DE LA PONENCIA PARA RESOLVER EL RECURSO

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los Abogados O.A.D.J., G.M.C. y G.Q., asignándole la ponencia al primero de los mencionados siendo que con tal carácter suscribe el presente fallo.

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN

En cuenta la Sala del asunto, correspondió la ponencia al Juez que con tal carácter la refrenda, y habiéndose admitido el presente recurso por haberse incoado en su oportunidad legal y por no estar incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se admitió y se está en el lapso establecido para la resolución de la cuestión planteada.

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Revisado el escrito contentivo de Recurso de Apelación cursante del folio (55) al folio (71) de las actuaciones precedentes, éste Tribunal de Alzada observa que el recurrente no aporta la base normativa de su única denuncia, limitándose escuetamente en el primer párrafo de dicho escrito, a invocar los artículos 447 numeral 4 y 448, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Es preciso mencionar que el requisito de la fundamentación de la apelación, tiene como fin poner en conocimiento al juez revisor de los vicios que se le atribuyen al fallo de primera instancia, así como los motivos de hecho y de derecho en que se fundamentan dichos vicios, pues ello será lo que permita definir el perfil de la pretensión impugnatoria de quien solicita el análisis o la revisión de la decisión que, en su criterio, ha causado un gravamen a los intereses controvertidos en el proceso; tal como así lo exige el Código Adjetivo Penal que nos rige en su capítulo I de la Apelación de Autos, en disposiciones específicas referentes a los motivos e interposición de dicha acción.

En éste sentido, como bien es sabido y ha sido del criterio establecido y mantenido por ésta Alzada, la correcta fundamentación de la apelación exige, en primer lugar, la oportuna presentación del escrito correspondiente y, en segundo término, la exposición de las razones de hecho y de derecho en que basa el apelante su recurso, aun cuando tales motivos se refieran a la impugnación del fallo por vicios específicos o a la sola disconformidad con la decisión emitida. Esto último se deriva de la naturaleza propia del recurso de apelación, el cual puede servir como medio de impugnación o de defensa frente a un gravamen causado, a juicio de quien recurre, por el fallo cuestionado. Y así tenemos que respecto a las exigencias relativas a la formalización del recurso de apelación, basta con que el apelante señale las razones de disconformidad con la sentencia de instancia o los vicios de los cuales -en su decir- ésta adolece.

Conforme a lo anteriormente planteado y en atento examen del escrito recursivo, pareciera éste conducir al artículo 452 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, desde luego que menciona dicho escrito lo siguiente: “… Se pregunta quien a qui (sic) suscribe, no son suficientes elementos de convicción las testimoniales de dos ciudadanos quienes dan fe de ver a la Unidad Radio Patrullera 201 quienes integran a la misma son los imputados de marras, estas son contestes con la testimonial del Funcionario Motorizado Agente E.D.J., el cual señaló de motu propio haberse intersectado con la Unidad Radio Patrullera P-201, la cual era conducida por el funcionario Cabo S.O., con un sujeto sentado en la parte de atrás, y mas adelante se encontraba un sujeto a bordo de una moto tipo paseo y de barrillero iba el funcionario Distinguido E.D.. Aunado a todas estas y cada una de las actas policiales que dejan constancia del ROBO DEL VEHÍCULO AUTOMOTOR así como del HOMICIDIOO (sic) CALIFICADO. (…) De la inferencia que hace esta Representación Fiscal es que el Juez A-quo, INCURRE EN LA errónea interpretación y en consecuencia una inequívoca aplicación de una normaJ.; (…)”.

Como se observa a simple vista, señala el apelante que el A Quo “INCURRE EN LA ERRÓNEA INTERPRETACIÓN Y EN CONSECUENCIA UNA INEQUÍVOCA APLICACIÓN DE UNA N.J.”. Este lenguaje incongruente y contradictorio empleado por el recurrente es suficiente para establecer que en la redacción del escrito no se acopló a las exigencias de la ley procesal penal, porque, no obstante que invoca el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, omite darle debida fundamentación a su escrito. En este sentido y aunado a ello el hecho de que esta Sala se percata de un vicio insaneable no denunciado por el recurrente, y que plaga de nulidad absoluta por contravención a las garantías del Debido Proceso y Tutela Judicial Efectiva, el proceso judicial hasta ahora adelantado, vicio este que se pasará a explicitar de seguidas, y siendo que el mismo constituye causal suficiente de nulidad del proceso judicial ventilado hasta ahora, se prescindirá de emitir pronunciamiento alguno respecto a las delaciones en que estriba la acción rescisoria.

Conforme a lo anterior, este Tribunal revisor con fundamento en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observa que en el Auto de fecha 13-06-2010 cursante al folio (26) y siguientes, el Juez aporta como pretendida motivación la siguiente argumentación:

… la figura de la COMPLICIDAD NECESARIA, atribuida por el ministerio público a los imputados, fundamentada en el artículo 84.1 y 3. del Código Penal, exige unas condiciones como participación accesoria, que a criterio de quien conoce no están dadas en el caso que nos ocupa.

Primeramente habría que deslindar, cual de los dos numerales estaría aplicando la Vindicta Pública, toda vez que el numeral 1. del mencionado artículo se refiere a la COMPLICIDAD NECESARIA, cuando señala: 1. Excitando o reforzando la resolución de perpetrarlo o prometiendo asistencia y ayuda para después de cometido.; por otra parte el numeral 3. tal y como lo ha referido nuestro más alto tribunal en Sentencia Nº 379 de la Sala Penal de fecha 10JUL07, Expediente 06-0394, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, se refiere a la COMPLICIDAD NO NECESARIA, SIMPLE O SECUNDARIA, en los términos siguientes: 3. Facilitando la perpetración del hecho o prestando asistencia o auxilio para que se realice, antes de su ejecución o durante ella.

El artículo 84.1 del Código Penal se refiere a las participaciones accesorias donde la COMPLICIDAD NECESARIA exige una conducta que ha contribuido al hecho, de manera que sin su intervención, el autor no habría realizado el hecho, pero a diferencia de la cooperación inmediata, donde el sujeto concurre de forma esencial y eficaz con los ejecutores del hecho para su perpetración o del instigador, también llamado autor intelectual, donde el sujeto facilita su comisión su comisión prestando auxilio antes u durante ejecución, mas sin embargo se trata de un supuesto de cooperación en cuanto a actos auxiliares de manera indirecta, sin cuya intervención el delito igual se hubiera materializado.

Discurre este jurisdicente, que no existen suficientes elementos de convicción para enmarcar la conducta de los imputados en los hechos incriminados por Fiscalía Primera del Ministerio Público, como configurativa de los delitos de COMPLICIDAD NECESARIA EN LOS DELITOS DE ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR (…) en perjuicio de P.J.J. y HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, (…) perjuicio de MONTAÑO VERAZA R.A., ambos en concordancia con el artículo 84 numeral 1 y 3 ejusdem, tomando en cuenta la exterioridad de los hechos ocurridos, la posible coincidencia interna de las voluntades de los partícipes, la accesoriedad de la participación y la concurrencia de circunstancias al hecho en común, lo cual lleva a este juzgador a apartarse de la precalificación fiscal y calificar provisionalmente la conducta de los encausados en el delito de ENCUBRIMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 254 del Código Penal venezolano, al no existir en las actuaciones, elementos de convicción suficientes para establecer relación de causalidad o concierto previo, entre los imputados y los ilícitos inculpados bajo la figura de COMPLICIDAD NECESARIA. (…)

Este intento de justificación de la decisión, mediante la cual se aparta el Juzgador de la calificación jurídica provisional sostenida en la Audiencia de Presentación de Imputado por el Titular de la Acción Penal, no satisface las exigencias de debida motivación del fallo, atendiéndose a que ésta debe ser: razonada, justa, congruente y que no sea jurídicamente errónea. Esto debe ser así, para que pueda brindarse en el proceso, Tutela Judicial Efectiva.

Además debe agregarse que, esa motivación no es otra que un razonamiento organizado que implique el manejo de los elementos fácticos y jurídicos planteados por las partes, y del análisis de los elementos y de los preceptos legales que le permitan al Juez, formación de criterio; tal y como así lo estatuyere en Sentencia Nº 288 la Sala de Casación Penal, Expediente Nº C09-113 de fecha 16/06/2009 donde inscribe que: “… los jueces al motivar su fallo, tienen la obligación de expresar el pronunciamiento mediante un razonamiento jurídico de forma explícita y directa de los fundamentos de hecho y de derecho en que apoyó su decisión, todo esto, de conformidad con los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, y con lo establecido en los artículos 173 (…)”

En aplicación de la norma procesal que alude el principio de fundamentación de todo fallo judicial, conforme a lo previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante el cual “las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo penal de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación”, verifica ésta Alzada que la decisión recurrida versa sobre una imposición de Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad, en base a la entidad del delito modificado en su calificación jurídica provisional a Encubrimiento, previsto y sancionado en el artículo 254 del Código Penal venezolano vigente; sin embargo, evidencia éste Tribunal Colegiado del contexto de la recurrida, que el Jurisdicente omitió explanar concretamente el análisis producto del examen llevado a cabo en el caso en cuestión, para hallar convencimiento respecto a los hechos suscitados, convicción que resultara distinta a lo atribuido por la Vindicta Pública; pues precisamente es esa la actividad que compete al Juez de Control de explorar minuciosa y adecuadamente los elementos recabados, para así darle fundamento a su decisión, atendiendo a la descripción típica indicada en el Código Penal venezolano para la configuración de los delitos imputados, en éste caso de Robo Agravado de Vehículo Automotor y Homicidio Calificado por Motivos Fútiles e Innobles, ambos en grado de Complicidad Necesaria, atribuidos por el Ministerio Público, o Encubrimiento, delito precalificado así por el Juzgador. Esa adecuación que debe llevar a cabo el Juzgador mediante el análisis de esos elementos presentados por la Vindicta Pública, aunado al de las circunstancias que acompañan al proceso iniciado, pero que a todo evento deben quedar asentados en el texto de su fallo, conforme a lo establecido en el mentado artículo 173 ejusdem, y en garantía de lo previsto en el también citado artículo 26 de nuestra Carta Fundamental.

A la luz de lo expuesto, es necesario señalar que se entiende por motivación de la decisión las razones que respaldan el proceder del juzgador, la indicación clara y precisa en el fallo que se emite, de los razonamientos de hecho y de derecho de los cuales se toma una decisión determinada; de ésta manera se aduce que una vez que el juez ha llegado al convencimiento respecto a una tesis determinada, le corresponde ofrecer a las partes, a la comunidad jurídica e incluso a la sociedad en general, los fundamentos que lo avalan, ello en cumplimiento de la N.A.P., a los fines de no incurrir en violación de las garantías Constitucionales. En efecto, entre las exigencias de la tutela judicial efectiva y del debido proceso se encuentra la de dar respuesta motivada y fundada en derecho, a las cuestiones suscitadas en el proceso que ameritan un pronunciamiento judicial, pues como lo afirma el jurista italiano L.F., “es por la motivación como las decisiones judiciales resultan avaladas y, por tanto, legitimadas por aserciones, en cuanto tales verificables y refutables, aunque sea de manera aproximativa” (Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razón. Segunda edición, Trotta, Madrid, 1997, pág. 623).

En éste mismo orden de ideas, en atención a lo dispuesto en los artículos 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, en aras de garantizar la Tutela Judicial Efectiva de los derechos e intereses de las partes, y en contraste de la decisión impugnada examinada, verifica ésta Instancia Superior la existencia del vicio de inmotivación.

A mayor abundamiento, es preciso mencionar que conforme a lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, el auto de fundamentación se constituye como la oportunidad del Juez de Control, en este caso, en el ejercicio de sus facultades, para identificar, en apreciación de lo acontecido, el hecho punible presuntamente perpetrado, aceptando o desechando la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público, y conforme a ello imponer la medida de coerción pertinente al caso, acorde a los circunstancias exigidas por la norma adjetiva penal, atendiendo al imperativo del Código Adjetivo de fundamentar su providencia, y así ofrecer a las partes una explicación fundada en las razones de hecho y de derecho por las cuales adopta su decisión respecto al caso que estudia, y así concluir en el dictamen de la medida de coerción que corresponda, sin dejar lugar a dudas respecto a lo que en su espíritu ha querido expresar. Es esa fundamentación lo que le brinda legitimidad a la decisión.

En consecuencia, conforme a lo antes expresado, éste Tribunal Penal de Alzada encuentra que en el caso que nos ocupa, con la decisión esbozada por el Juez A Quo, no quedan claramente expuestos los motivos para llegar a una determinación judicial discrepante del criterio de la Fiscalía del Ministerio Público, lo que representa una clara e indiscutible violación de disposiciones de carácter legal y constitucional que ameritan, como formula de corrección, una declaración de nulidad por considerar un vicio que afecta derechos fundamentales, la contradicción en la que incurre el juez entre los argumentos que explana para decidir, al atacarse uno de los elementos de la Tutela Judicial Efectiva, como lo es la motivación del fallo. En efecto se anula, el auto dictado en fecha 13-06-2010 por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz.

Esta Alzada tiene a bien reiterar su criterio en cuanto a que, es el Juez de instancia el único que puede a través del análisis de los elementos de convicción determinar el “grado de probabilidad de culpabilidad” (no certeza) respecto a un ciudadano que ha sido sindicado de la comisión de un delito, ya que la Corte de Apelaciones se encuentra limitada porque a ésta sólo le corresponde el conocimiento de derecho según los hechos ya establecidos por los jueces de instancia; ello en respeto del Principio de la Doble Instancia.

Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, con fundamento en lo expuesto, declara conforme a los artículos 26, 49, y 257 Constitucional y 173 del Código Orgánico Procesal Penal, Anular De Oficio la decisión que emitiera el Tribunal 5º de Primera Instancia en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en la Extensión Territorial Puerto Ordaz, en fecha 13-06-2010, en ocasión del acto de Audiencia de Presentación de Imputados, mediante la cual el A Quo realiza un cambio en la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público de los delitos de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles e Innobles, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1º del Código Penal y Robo Agravado de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en artículo 6 ordinales 1, 2 y 3, en concordancia con el artículo 5 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, ambos delitos en grado de Complicidad Necesaria, conforme al artículo 84 ordinales 1º y 3º del Código Sustantivo, al delito de Encubrimiento, previsto y sancionado en el artículo 254 del Código Penal, e impone a los imputados O.R.S.B. y D.A.E., de las Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privativa de Libertad, previstas en el artículo 256, ordinales 3º, 4º y 6º del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se ordena que se lleve a efecto un nuevo Acto de Audiencia de Presentación de Imputados ante un Juez en Funciones de Control de la Extensión Territorial Puerto Ordaz, distinto al que emitió el fallo objeto de nulidad, dejándose como consecuencia vigente la situación jurídica en la que se encontraban los encausados antes de la emisión del fallo anulado, a saber, Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, en ocasión a su aprehensión. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara: Anula de Oficio, conforme a los artículos 26, 49, y 257 Constitucional y 173 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión que emitiera el Tribunal 5º de Primera Instancia en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en la Extensión Territorial Puerto Ordaz, en fecha 13-06-2010, en ocasión del acto de Audiencia de Presentación de Imputados, mediante la cual el A Quo realiza un cambio en la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público de los delitos de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles e Innobles, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1º del Código Penal y Robo Agravado de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en artículo 6 ordinales 1, 2 y 3, en concordancia con el artículo 5 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, ambos delitos en grado de Complicidad Necesaria, conforme al artículo 84 ordinales 1º y 3º del Código Sustantivo, al delito de Encubrimiento, previsto y sancionado en el artículo 254 del Código Penal, e impone a los imputados O.R.S.B. y D.A.E., de las Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privativa de Libertad, previstas en el artículo 256, ordinales 3º, 4º y 6º del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se ordena que se lleve a efecto un nuevo Acto de Audiencia de Presentación de Imputados ante un Juez en Funciones de Control de la Extensión Territorial Puerto Ordaz, distinto al que emitió el fallo objeto de nulidad, dejándose en consecuencia vigente la situación jurídica en la que se encontraban los encausados antes de la emisión del fallo anulado, a saber, Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, en ocasión a su aprehensión.

Publíquese, diarícese, y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los (26) días del mes de Octubre del año Dos Mil Diez (2.010).

Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-

LA JUEZ PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES,

ABOG. G.M.C.

Los Jueces Superiores Miembros de la Sala,

ABOG. G.Q. GONZÁLEZ

ABOG. O.A.D.J.

PONENTE

LA SECRETARIA DE SALA,

ABOG. GILDA TORRES ROMÁN

GMC/GQG/OADJ/GTR/ap.

Causa Nº FP01-R-2010-000166

Sent. Nº FG012010000564

26-10-2010