Decisión nº 04 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 2 de Diciembre de 2009

Escuchados como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, esta Instancia estima pertinente analizar los requisitos de procedencia para decretar medida de coerción al imputado presentado, tal y como fuere solicitado en audiencia por el Fiscal del Ministerio Público, en tal sentido de los autos se evidencia la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita, fundamentando el titular de la acción su imputación, en las siguientes actuaciones con las que estima determinado el hecho punible y en las cuales igualmente fundamenta esta Juzgadora su decisión:

1. - Acta de la Denuncia de fecha 05-10-2009, realizada por el ciudadano C.A.P.P...., quien expuso aproximandante (sic) las 9.15 horas de la noche del día de ayer domingo 04-102009 (sic), me encontraba cerca del semáforo de los dos camino de esta ciudad, cuando se me acercan dos ciudadanos y me dicen que le haga una carrera hasta la Unellez, en vista que me encontraba desempeñando como taxista de la línea Bolivariana de esta ciudad, procedí de inmediato a trasladarlos hasta la Unellez posteriormente estando al frente de dicha institución me dicen que me pare que es un atraco, donde el ciudadano que para ese entonces vestía de pantalón blue Jean, franela rosada y gorra blanca de característica fisonómica, piel blanca, contextura delgada, cabello negro, con un lunar negro, en la cara, de estatura aproximado 1.49, mtrs saca un cuchillo, y me dice: que no grite porque si no me iban a matar, además el otro que para ese momentos (sic) vestía de pantalón blue jean, franela blanca con rayas verde de característica fisonómica piel moreno, contextura delgado, cabello negro estatura aproximado a 1.49 mts saca un arma de fuego de color plateado y me apunta diciéndome que me baje del vehiculo (sic) y pidiéndome instrucciones como conducirlo además me manda a hincar a la orilla de la vía y me dicen que me ponga las manos sobre la nuca procediendo los ciudadanos a llevarse el vehiculo (sic), marca Chevrolet de color verde, modelo Century, 83, placa AIY029, y me dejan hincado en la orilla de la vía, minutos mas tarde solicite ayuda aun (sic) ciudadano que transitaba en un vehiculo (sic) por el lugar, donde me presto un teléfono celular y pude realizar una llamada vía telefónica a mi familia para (sic) fueran auxiliarme, después que llego mi mamá en donde me encontraba, procedí a trasladarme hasta la Urb. Bis Mosca donde encontré mi vehiculo (sic) abandonado, el cual le faltaba el reproductor marca CROWN de colores negro y plateado, pantalla marca COBY de colores plateado y negro y mi teléfono marca LG. Colores negro y plateado, después de lo sucedido me traslade hasta mi casa es todo”. Folios 02.

2. - Acta policial de fecha 05-10-2009, suscrita por el funcionario Distinguido (PEP) BRICEÑO YOHANDRY, titular de la cédula de identidad Nº V-15.905.635, adscritos (sic) a la Comandancia General de la Policía y destacados (sic) en la Comisaría “Los Próceres”, donde deja constancia la siguiente diligencia Policial, en compañía del funcionario Agte (PEP) R.M., por la inmediaciones de la plaza Coromoto cuando se no (sic) acerco un ciudadano quien dijo ser C.A.P.P...., manifestando que el día de ayer domingo 04-10-2009, le habían robado un reproductor marca CROWN de colores negro y plateado, una pantalla de carro marca COBY de colores plateado y negro, y un teléfono celular marca LG, colores negro y plateado, y asimismo los presuntos autores del hecho le habían realizado llamada vía telefónica del celular que tenia en su poder, donde presuntamente le estaban pidiendo la cantidad de SEISCIENTOS BOLIVRES (sic), para hacer la entrega de los objetos presuntamente robados, en la plaza Coromoto de esta ciudad, posteriormente visualizamos a dos ciudadanos cerca de la plaza en mención, donde el ciudadano antes señalado me mostró que eran los ciudadanos que presuntamente lo habían robado, en virtud de lo antes señalado procedimos a acercarnos no sin antes identificarnos como funcionarios pertenecientes a este cuerpo, donde le solicitamos que mostraran toda la documentación personal y de igual manera que exhibiera todo lo que cargaban adherido al cuerpo, presentando los ciudadanos actitudes de agresividad en vista de tal situación procedimos a practicarle la inspección de personas a los dos ciudadanos amparados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal el primero que vestía de pantalón blue jean, franela blanca con rayas azul, de característica fisonómica, piel moreno, contextura delgado, cabello negro, estatura aproximado de 1,49 mtrs se le encontró en el bolsillo delantero del lado derecho un teléfono celular marca LG de colores negro y plateado serial 803YCU0876707, con la respectiva batería, en vista de lo antes encontrado procedimos a identificarlo plenamente: H.G.J.R...., el segundo que vestía de pantalón azul marino, franelilla amarilla, de características fisonómicas, piel blanca contextura delgada, cabello negro con un lunar negro del lado izquierdo de la cara, de estatura aproximada 1.49 mtrs se le encontró dentro de una bolsa blanca un reproductor marca CROW SERIAL CR-CA820MP3 de colores negro y plateado, una pantalla de carro marca COBY serial TFDVD7008 de colores plateado y negro, seguidamente tomando en cuenta el valor criminalístico que dicho hallazgo que representa; dicho adolescente quedo plenamente identificado como: YUSTI JESUS COROMOTO SANCHEZ MOLINA…,es todo”. Folio 03.

3. - Entrevista del Ciudadano RODRIGUEZ VILLEGAS M.D.C., de fecha 05-10-2009, titular de la cedula Nº V-19.070.209, destacada en la Comisaría Los Procesares de esta ciudad, en la cual expuso lo siguiente: “Ratifico el Contenido del Acta Policial elaborado por DTGO. (PEP) Briceño Yohandry, es todo”. Folio 04.

4. - Planilla de Registro de Cadena de Custodia de fecha 05-10-2009 practicada por el funcionario Briceño Johandry, por ante la División de Investigaciones de la Comandancia General de Policía, quien expone la descripción de las evidencias: 1.- Un (1) celular marca LG, colores negro y plateado serial 803YCU0876707. 2.- Una bolsa el cual contiene: Un reproductor marca CROWN SERIAL CR-CA8202OMP3 de colores negro y plateado y una pantalla de carro marca COBY de colores plateado y negro CR-CA8202MP, una pantalla de carro COBY serial TFDVD7008 de colores planteado y negro. Folios 08 al 10.

5. - Acta de Investigación Penal de fecha 06/10/09, suscrita por el funcionario Agente Albornoz A. Dave, adscrito al Cuerpo de Investigación Científica Penales y Criminalistica (sic), delegación Guanare, donde deja constancia de la siguiente diligencia Policial, “Encontrándose en este Despacho en mis labores de servicio, se presento comisión de la Policial (sic) local, al mando del Distinguido (PEP) Briceño Yohandry, trayendo oficio N° 3989 de fecha 05-10-09, mediante el cual remiten actuaciones relacionadas con la detención de los ciudadanos adolescente YUSTI JESUS COROMOTO SANCHEZ, y el ciudadano H.G.J.R...., asimismo traen en calidad de detenidos a dichos ciudadanos, a fin de que se les practiquen reseña de identificación e individualización plena, por cuanto fueron detenidos de forma flagrante por funcionarios de la policía antes mencionada, luego de despojar a un ciudadano de un vehículo, es todo”. Folio 12.

6. - Acta de Investigación Penal de fecha 06/10/09, suscrita por el Agente L.V., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas (sic), donde deja constancia de la siguiente diligencia Policial efectuada en la presente averiguación: “Encontrándome en mis labores, me traslade en compañía con el funcionario P.D., hacia el estacionamiento interno de este despacho, ubicado en la avenida los ilustres con avenida S.B. de esta ciudad, donde se encuentra aparcado vehiculo (sic), marca cherolet (sic) de color verde, modelo Century, 83, placa AIY029 el cual guarda relación con la presente causa, una vez allí el funcionario procedió a fijar la respectiva inspección…”. Folio 15.

7. - Acta de Inspección Nº 1502, de fecha 06/10/09, practicada por los funcionarios Agente P.P.D. y Volcanes Luís, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas (sic) Sub Delegación Guanare Estado Portuguesa, realizada en el estacionamiento interno del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas (sic), lugar en el cual se acuerda realizar Inspección Técnica, de conformidad con lo establecido en el artículo 207 del Código Orgánico Procesal Penal, a tal efecto, se procede dejando constancia de lo siguiente: El referido vehículo automotor con las siguientes características: marca Chevrolet, color verde, modelo Century, alfanuméricas: AIV-029, serial 4H192DV301440; Características Externas del Vehículo: Se encuentra en regular estado de uso y conservación con respecto a la latonería y pintura, se le aprecia una abolladura con fricción en el guardafangos posterior, dos pequeñas abolladuras en la puerta; una en la parte central y otra en el marco del vidrio, esto ocasionado por el choque de un objeto de mayor y menor cohesión molecular, el parabrisa delantero se encuentra fracturado también posee papel antisolar en los parabrisas y en los vidrios laterales posee cuatro cauchos, no presenta signos físicos de violencia en sus sistema cerradura externa. Características Internas del vehículo: Provisto de dos butacas delanteras y un asiento posterior grande estos elaborados en material sintético, tapicería de las puertas, pisos y tablero del mismo color, goza de un tablero contentivo de tacómetros indicadores del funcionamiento mismo, no posee reproductor, presenta signos de violencia en la parte de la guantera. Es todo cuanto tengo que informar al respecto. Folio 16.

8. - Experticia Nº 9700-254-376, de fecha 06 de octubre del año 2009, suscrita por el Agente P.P.D., experto designado para realizar Experticia de Reconocimiento Técnico a los siguientes materiales suministrados:

1. - Un (1) teléfono celular marca LG, colores negro y plateado, serial 803YCU0876707, con su respectiva batería de la misma marca, se observa en buen estado de conservación y funcionamiento, valorado en CIENTO SESENTA BOLIVARES……. Bs.……160.00

2. - Un (1) reproductor de CDS portátil, color gris, serial CRCA82020MP3, marca CROWN, se observa en mal estado de uso, conservación y funcionamiento, valorado en DOSCIENTOS BOLIVARES……BS…200.00.

3. - Un (1) DVD tipo portátil, marca COBY, serial TFDVD7008, de colores planteado y negro, con una pantalla tipo LCD, salida de audio con tecla para funcionamiento, se observa en mal estado de uso, conservación y funcionamiento, valorado en QUINIENTOS BOLIVARES………Bs.500.00. Conclusiones: Con base a las observaciones y análisis practicado al material suministrado, puedo establecer lo siguiente:

- La experticia se baso en el reconocimiento técnico a las piezas arriba mencionadas, concluyendo que las mismas tienen su uso natural y especifico, quedando a criterio del usuario cualquier otro uso que se le de.

- La pieza mencionada en el numeral 3 es ideal para el entretenimiento en viajes, para el estudio e incluso el trabajo por cuanto es portátil.

Tal y como lo establece nuestro ordenamiento jurídico para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, es necesario que el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia o previa orden judicial, emitida por un Juez Competente; en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto el imputado fue aprehendido con el objeto material del delito dentro de su esfera de disposición, objeto que proviene del robo por existir una investigación penal en virtud de la denuncia formulada por la victima, acogiendo la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, como fue el delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6, ordinales 1º 3º y 10º de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotor, por cuanto los hechos se subsumen en la previsión fáctica del mencionado tipo penal.

Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, debe ordenarse la aplicación del Procedimiento ordinario, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo requirió la Representante del Ministerio Público, quien ejerce la titularidad de la acción penal en representación del Estado Venezolano, manifestando tener actos de investigación pendientes por practicar.

En cuanto a la solicitud de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra del imputado (fumus boni iuris), asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta que el ilícito penal atribuido es Robo Agravado de Vehículo, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6, ordinales 1º 3º y 10º de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotor, con una pena aplicable de 9 a 17 años de prisión, y el Código Orgánico Procesal Penal establece en el parágrafo primero del artículo 251, la presunción del peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, pues se presume juris tantum en tal supuesto, que el imputado intentara eludir la acción de la justicia, razón por la cual debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad del imputado J.R.H.G., a los fines de asegurar la sujeción al proceso...”

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado O.R.S.P., en su carácter de Defensor Privado del imputado J.R.S.P., interpuso Recurso de Apelación de conformidad con el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del auto dictado por el Tribunal de Control N° 03, con sede en Guanare, mediante el cual dictó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendido, en los siguientes términos:

(...)

Se observa en la presente causa, que mi defendido fue detenido el día 05-10-2009, a las 6:3º PM, en LA PLAZA COROMOTO ubicada entre la carrera 5ya ESQUINA CALLE 9 AL FRENTE DE FARPACA FARMACIA LOS LLANOS de esta Ciudad de Guanare, mediante un presunto procedimiento de denuncia por el ciudadano C.A.P.P. quien manifiesta sobre un presunto Robo realizado cerca en las inmediaciones de la UNIVERSIDAD UNELLEZ VÍA LA COLONIA EN EL CUAL MANIFIESTA QUE “PRESUNTAMENTE ES MI DEFENDIDO” CUANDO EN EL MOMENTO DE LA CAPTURA MI DEFENDIDO SE ENCONTRABA COMPRANDO UNOS MEDICAMENTOS PARA SUS HIJAS POR LOS ALREDEDORES DEL LUGAR DE LOS HECHOS. Ahora bien, observa esta defensa y así lo hizo ver al Tribunal en la oportunidad de la presentación de los imputados, que allí actuaron dos funcionarios a saber DISTINGUIDO BRICEÑO YOHANDRY, quien es funcionario adscrito a la POLICIA DEL ESTADO PORTUGUESA y otra funcionaria de nombre RODRÍGUEZ VILLAGAS (SIC) M.D.C.; son quienes hacen todas las actuaciones en el presente caso ocurriendo allí una flagrante violación del proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 190 del COPP, no pudiendo ser subsanado y no ha sido convalidado, pues estos funcionarios y la Fiscalía que lleva este caso hacer (sic) UN RECONOCIMIENTO EN RUEDA DE INDIVIDUOS, COSA QUE “NO” CONSTA EN LAS ACTAS PROCESALES DE LA PRESENTE CAUSA, para poder ponerlo privado de su libertad, contraviniendo la normativa y pudiendo también construir un delito la conducta desplegada pro estos funcionarios de acuerdo con el artículo 4 literales C, D Y E DEL CÓDIGO DE CONDUCTA PARA LOS FUNCIONARIOS CIVILES Y MILITARES QUE CUMPLAN FUNCIONES POLICIALES QUE CUMPLAN FUNCIONES EN EL AMBITO NACIONAL ESTADAL Y MUNICIPAL.

(...)

No esta demostrado que mi defendido sea el autor del delito ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO puesto que si efectivamente hubo testigos, como lo relata UN CIUDADANO DE NOMBRE YOHAN QUE ESTABA POR EL LUGAR DE LOS HECHOS DURANTE SU APREHENSION, pero ninguno dice que vio el momento cuando se consiguió EL SUPUESTO TELEFONO CELULAR, y la extrañeza mas grande la cadena de custodia la hace el mismo funcionario BRICEÑO YOHANDRY, quien dice que fue quien consiguió EL TELÉFONO, el que hace todo el procedimiento y la cadena de custodia, ninguno señala a mis defendidos (sic) como los autores (sic) de dicho delito, ni existen fundados elementos de convicción para estimar que mis defendidos (sic) fueron los autores (sic) del delito, ni existen elementos de convicción testimoniales ni científicos que los señalen como los autores (sic) para que proceda la medida de privación preventiva de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitada por Fiscalia y declarada procedente por este Tribunal.

De conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal se observa que existen tres supuestos mediante la cual el Juez de Control podrá decretar la Privación Preventiva de la Libertad del imputado...

Evidentemente que la existencia de un delito pudiera existir, pero no la precalificación hecha por el Ministerio Público y menos aun la acogida por el Tribunal de Control, pudiera ocurrir la existencia de otro delito pero ese (sic) no existen fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido ha sido el autor del delito que menciona el Fiscal del Ministerio Público.

No existe peligro de fuga ni de obstaculización ya que mi defendido es de Guanare, vive en Guanare, está trabajando en Guanare, nunca ha salido del país y tienen toda su familia en Guanare, la pena pudiera que llegar a imponerse en el presente caso no excede de tres años en su límite máximo de acuerdo al escrito de presentación realizado por la Fiscalia.

No existe mínima actividad probatoria para determinar que fueron mis defendidos los autores (sic) del delito en tanto que no existe un daño causado por mi defendido.

No existe peligro de obstaculización por cuanto no existen GRAVES SOSPECHA (sic) que mi defendido tengan acceso de destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción o de influir sobre los testigos, víctimas o expertos.

PETITORIO.

Por lo antes expuesto solicito se (sic) LA NULIDADES DE LAS ACTAS DE DENUNCIA, ACTA POLICIAL Y ACTA DE ENTREVISTA Y DEMÁS ACTAS QUE VALLAN EN CONTRA DE MIDEFENDIDO (SIC) suscrita por los funcionarios de la policía del estado Portuguesa DISTINGUIDO BRICEÑO YOHANDRY y RODRÍGUEZ VILLAGAS (SIC) M.D.C. por no actuar con transparencia, proporcionalidad y humanidad, debiendo llenar los extremos exigidos por la ley, Y autorizado para practicar ese tipo de enseñamiento contra mi defendido contraviniendo los PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES CONSAGRADOS EN LOS ARTÍCULOS 25,44,46 NUMERAL 6,49 NUMERAL 2,6,50 Y 53, y por consiguiente la L.P. de mi defendido o en su defecto se imponga a mi defendido una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA de conformidad con el artículo 256, pudiendo ser la establecida en el ordinal 1°. La detención en su propio domicilio con vigilancia policial y de esta manera o la que a bien tengan imponer el Tribunal a su criterio.

Solicito que la presente apelación sea admitida, sustanciada la prueba promovida y recepcionada conforme a derecho y declarada con lugar la apelación con todos los pronunciamientos de Ley...”

Por su parte, el Abogado E.C.A., Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público del Primer Circuito Penal, dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado O.S., en su condición de Defensor Privado del imputado J.R.H.G., contra la decisión dictada en fecha 09 de Octubre de 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, mediante la cual decretó la aprehensión en flagrancia de su defendido e impuso la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6, numerales 1°, 3° y 10° de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo, cometido en perjuicio del ciudadano C.A.P.P., alegando como motivos de impugnación lo siguiente:

1. -) No existen elementos de convicción suficientes que comprometan la responsabilidad de su defendido en el delito que se le imputa.

2. -) Que en el presente caso no existe peligro de fuga ni obstaculización del proceso.

   Por último, solicita la nulidad del acta de audiencia, acta policial y acta de entrevista, así como otras que vayan en contra de su defendido, en virtud de considerar que los funcionarios que efectuaron el procedimiento de aprehensión de su defendido no actuaron con transparencia, proporcionalidad y humanidad.

   Visto que las dos denuncias que anteceden constituyen una sola, toda vez que puede concluirse que el recurrente solicita la nulidad del auto que recurre por considerar que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de su defendido en el delito que se le imputa, así como tampoco se encuentra acreditado el peligro de fuga ni de obstaculización de la investigación, es por lo que esta Corte de Apelaciones procederá a resolverlas de manera conjunta.

   Así planteadas las cosas, y en aras de determinar si le asiste la razón al recurrente en lo que respecta a la falta de elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de su defendido en el delito de Robo Agravado de Vehículo y la falta de acreditación del peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, este Tribunal Colegiado estima necesario señalar que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, regula los requisitos que han de cumplirse para decretar la privación judicial preventiva de libertad u otra medida cautelar sustitutiva, es decir aquellos elementos que conjugados con los dispuestos en los artículos 251, 252 y 253 complementa una resolución ajustada a derecho en cuanto a la imposición de esta medida excepcional. A tal efecto la norma dispone:

   Artículo 250.- El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación

   Tal como se desprende de la norma anteriormente citada, el segundo requisito, para poder decretarse la privación judicial preventiva de libertad, según el ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es la acreditación de “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible”; es decir, los elementos de convicción como su naturaleza lo establece, constituyen los indicios que conjugados con una apreciación bajo las reglas de la lógica, sana crítica y máximas de experiencia del operador de justicia constituyen las razones fácticas que arribaron a la determinación adoptada, lo que se traduce en una aplicación de justicia transparente y libre de arbitrariedades, pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aún no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.

   En el caso que nos ocupa la Jueza de instancia fundamentó su decisión en los siguientes elementos de convicción:

1. - Acta de la Denuncia de fecha 05 de Octubre de 2009, realizada por el ciudadano C.A.P.P..

2. - Acta policial de fecha 05 de Octubre de 2009, suscrita por el funcionario Distinguido (PEP) Briceño Yohandry, titular de la cédula de identidad Nº V-15.905.635, adscrito a la Comandancia General de la Policía y destacado en la Comisaría “Los Próceres”.

3. - Entrevista de la funcionaria R.V.M. delC., de fecha 05 de Octubre de 2009, titular de la cedula Nº V-19.070.209, destacada en la Comisaría Los Procesares de esta ciudad.

4. - Planilla de Registro de Cadena de Custodia de fecha 05 de Octubre de 2009, practicada por el funcionario Briceño Johandry, por ante la División de Investigaciones de la Comandancia General de Policía.

5. - Acta de Investigación Penal de fecha 06 de Octubre de 2009, suscrita por el funcionario Agente Albornoz A. Dave, adscrito al Cuerpo de Investigación Científica Penales y Criminalística Subdelegación Guanare.

6. - Acta de Investigación Penal de fecha 06 de Octubre de 2009, practicada por el Agente L.V..

7. - Acta de Inspección Nº 1502, de fecha 06 de Octubre de 2009, practicada por los funcionarios Agente P.P.D. y Volcanes Luís, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Guanare Estado Portuguesa.

8. - Experticia Nº 9700-254-376, de fecha 06 de octubre del año 2009, suscrita por el Agente P.P.D..

   En este orden de ideas, se concluye que la Jueza A quo, fundamentó el auto que decretó la aprehensión realizada en fecha 05 de Octubre de 2009 como flagrante e impuso la medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano J.R.H.G., en ocho elementos de convicción que le dieron por acreditado la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita, así como las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se llevó a cabo la aprehensión del referido ciudadano, así como la existencia de los objetos que guardan relación con el delito que se le imputa. Es decir que no le asiste la razón al recurrente en lo que se refiere a la falta de elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de su defendido en el delito que se le atribuye.

   En el mismo orden de ideas, ante solicitud de nulidad de las actas policiales suscritas por los funcionarios Distinguido (PEP) Briceño Yohandry y R.V.M. delC., efectuada por el quejoso, este Tribunal Colegiado estima pertinente citar el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, el cual señala lo siguiente:

   …Artículo 196. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.

   Sin embargo, la declaración de la nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado o imputada, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor.

   De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a esta fase.

   Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia de juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la fase de investigación o a la de la audiencia preliminar dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

   Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación…

   (resaltado de esta Corte de Apelaciones).

   De la norma citada anteriormente se colige que la Corte de Apelaciones conocerá del auto que se pronuncie sobre la nulidad solicitada por las partes en el desarrollo de la audiencia oral; en el caso de marras, se constató que la defensa no hizo uso de este derecho en el transcurso de la audiencia de presentación, constando en el folio 39 del presente cuaderno especial de apelación, que el mismo se limitó a expresar en el referido acto lo siguiente:

   …visto lo manifestado por el Representante Fiscal, mi defendido si estaba por los alrededores de la plaza Coromoto, pero realizando unas compras, quizás por su vestimenta le llego una comisión policial, rechazo contradigo lo dicho por la parte fiscal e invoco el principio de inocencia de mi defendido…

   En este sentido, resulta evidente a todas luces que la defensa técnica no manifestó su inconformidad con las actas policiales que forman parte del expediente bajo estudio en una de las oportunidades que le establece el legislador para solicitar la nulidad de las actuaciones, razón por la cual al no existir una negativa por parte del juzgado de instancia sobre tal solicitud, es que se considera que no existe materia sobre la cual pronunciarse en cuanto a este punto se refiere. Y así se decide.

   En lo ateniente a que no se encuentra acreditado el peligro de fuga ni obstaculización del proceso, se debe señalar que el tercer requisito para decretar la privación judicial preventiva de libertad contenido en el ordinal 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es un elemento subjetivo, ya que se exige del Juez de control un juicio axiológico, fundado en una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular:

   a.) De peligro de fuga

   b.) De obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   Realizadas éstas consideraciones que anteceden, debemos concluir que la privación Judicial preventiva de libertad, así como las demás medidas cautelares sustitutivas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, son, pues, una manifestación de la actividad jurisdiccional y un instrumento necesario en la consecución de la finalidad del proceso. Sin embargo, como quiera que la aplicación de estas medidas cautelares constituye una derogatoria del principio libertad, las mismas son de carácter excepcional, por lo tanto, sus procedencias están sujetas al cumplimiento de los requisitos o presupuestos señalados en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En el caso bajo estudio, surgen suficientes razones para considerar el peligro de obstaculización en el proceso, ya que como consta en el acta policial que cursa al folio 13 del presente cuaderno de apelación, el ciudadano C.A.P.P., señaló que el imputado de autos estableció contacto con él a través del teléfono celular que le fuere despojado durante el robo de su vehículo, por lo que se estima que el ciudadano J.R.H.G. podría establecer nuevamente contacto con la victima e influir para que el mismo cambie su testimonio, lo cual entorpecería la actividad investigativa del Ministerio Público; razón por la cual se considera acreditado el peligro de obstaculización de la investigación. En lo referente a la acreditación del peligro de fuga debe recordarse que el periculum in mora, está determinado por la posibilidad de que los imputados impidan el cumplimiento de los fines del proceso, situación ésta que se vinculan a la pena que puede llegar a imponerse, que en este caso supera la indicada en el artículo 253 del texto adjetivo penal; lo que significa que ciertamente se encuentra acreditado el peligro de fuga por la pena que pudiera llegar a imponerse. Ante tal situación, resulta forzoso para esta alzada declarar Sin Lugar el presente recurso de apelación interpuesto por el Defensor Privado Abogado O.S., por cuanto la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada por la jueza de instancia, se encuentra sujeta al cumplimiento de los requisitos o presupuestos señalados en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se declara.

   III

   DISPOSITIVA

   Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando justicias en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley dicta el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el Abogado O.S., en su condición de Defensor Privado del imputado J.R.H.G., contra la decisión dictada en fecha 09 de Octubre de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, mediante la cual decretó la aprehensión en flagrancia de su defendido e impuso la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada, de conformidad con los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6, numerales 1°, 3° y 10° de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo, cometido en perjuicio del ciudadano C.A.P.P... SEGUNDO: se ratifica el auto recurrido. TERCERO: Se ordena la remisión de las actuaciones al Juzgado de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal extensión Acarigua, a los fines legales pertinentes.

   Publíquese, regístrese, déjese copia, y remítase en la oportunidad de ley.

   Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los dos (02) días del mes de Diciembre de Dos Mil nueve. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación. –

   El Juez de Apelación Presidente,

   J.A.R.

   El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

   C.J.M.C.P.G.

   (ponente)

   El Secretario,

   J.A.V.

   Voto Salvado

   Quien suscribe J.A.R., en mi carácter de Juez integrante de la Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción del estado Portuguesa, salvo el voto en la presente decisión, por las siguientes consideraciones:

   El recurrente, entre los motivos de impugnación señaló que: “No existen elementos de convicción suficientes que comprometan la responsabilidad de su defendido en el delito que se le imputa”

   Ahora bien, la mayoría juzgadora se pronunció de la siguiente manera:

   En este orden de ideas, se concluye que la Jueza A quo, fundamentó el auto que decretó la aprehensión realizada en fecha 05 de Octubre de 2009 como flagrante e impuso la medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano J.R.H.G., en ocho elementos de convicción que le dieron por acreditado la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita, así como las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se llevó a cabo la aprehensión del referido ciudadano, así como la existencia de los objetos que guardan relación con el delito que se le imputa. Es decir que no le asiste la razón al recurrente en lo que se refiere a la falta de elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de su defendido en el delito que se le atribuye

   .

   En tal sentido, este disidente, considera lo siguiente:

   La juzgadora de la primera instancia, para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado de autos, en primer lugar declara la aprehensión en flagrancia, y acoge la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público al hecho que se le imputa al acusado. En tal sentido, expresó:

   (…) en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto el imputado fue aprehendido con el objeto material del delito dentro de su esfera de disposición, objeto que proviene del robo por existir una investigación penal en virtud de la denuncia formulada por la víctima, acogiendo la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, como fue el delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6, ordinales 1° 3° y 10° (sic) de la Ley Sobre el hurto y Robo de Vehículos Automotor, por cuanto los hechos se subsumen en la previsión fáctica del mencionado tipo penal

   De la transcripción anterior, se desprende que la Jueza de Control, no determina el hecho que da por acreditado, para subsumirlo en la norma correspondiente.

   Ahora bien, la doctrina reiterada del Tribunal Supremo de Justicia ha expresado que, al Juez de Control le corresponde hacer respetar las garantías procesales, es decir, que el acto de presentación se perfeccione bajo las actas de investigación ejecutadas, preservando el derecho a la defensa e igualdad entre las partes y ello sólo puede alcanzarse a través del examen de los requisitos que señala el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar una medida de coerción personal, así como de las circunstancias que permitan decretar la aprehensión en flagrancia, en virtud de que el Juez no es un simple tramitador o validador de la acusación fiscal, tal es la función del Juez como contralor de los requisitos, antes señalados. Tal es así, que le está permitido cambiar la calificación fiscal a que se contrae el escrito de presentación, pero ello no obedece al azar o a una simple intuición sino que es producto del examen de los elementos de investigación recabados, en el momento de la aprehensión en flagrancia o en la etapa de investigación.

   Ahora bien, cómo puede alcanzar el Juez este convencimiento sino analiza, estudia, o examina los argumentos de las partes y el acervo probatorio, para así obtener un grado de verosimilitud y con base en ello acreditar, la existencia del hecho punible y estimar que el imputado o imputada ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho que se le imputa. Para tal declaratoria, el órgano jurisdiccional debe haber previamente comprobado que el hecho calificado en el escrito de presentación fiscal es sustancialmente igual a la descripción fáctica establecida en la ley penal como presupuesto para una consecuencia jurídica (medida de seguridad). Ello no es otra cosa que la operación mental denominada SUBSUNCIÓN, es decir, la vinculación de un hecho con un pensamiento, a los fines de verificar si los elementos del pensamiento se reproducen en ese hecho. Claro está, la SUBSUNCIÓN deberá exteriorizarse y plasmarse en la MOTIVACIÓN de la sentencia. Debe señalarse que lo anterior, además de ser una exigencia de seguridad jurídica, es un modo de garantizar el derecho a la defensa de los ciudadanos (Cfr. Sala de Casación Penal, sentencia N° 469 de fecha 3/08/07. Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores)

   Además, es ilógico el razonamiento de la jueza a quo, cuando señala: “…por cuanto el imputado fue aprehendido con el objeto material del delito dentro de su esfera de disposición”, en virtud de que al imputado J.R.H.G., al momento de su aprehensión, no le fue incautado vehículo alguno, sino un celular. (subrayado del disidente)

   Por otra parte, al examinarse el acta policial de aprehensión, suscrita por la funcionaria (PEP), Distinguido Briceño Yohandri, la misma expresa lo siguiente.

   “ (…) Siendo las 07:25 horas de la tarde del día de hoy 05/10/2009, encontrándome en ejercicio de mis funciones (…) por las inmediaciones de la Plaza Coromoto de esta ciudad, cuando se me acerca un ciudadano, quien dijo ser y llamarse como a (sic9 quedado escrito C.A.P.P. (…), “Manifestándome que el día de ayer domingo 04/10/2009, le habían robado un Reproductor Marca CROWN de colores negro y plateado, una pantalla de carro marca COBY de colores plateado y negro, y un teléfono celular marca LG de colores negro y plateado, y asimismo los presuntos autores del hecho le habían realizado llamada telefónica del celular que tenían en su poder donde presuntamente le estaban pidiendo la cantidad de SEISCIENTOS BOLIVARES, PARA PODER HACER LA ENTREGA DE LOS OBJETOS PRESUNTAMENTE ROBADOS, en la plaza Coromoto de esta ciudad” posteriormente visualizamos a dos ciudadanos cerca de la plaza en mención, donde el ciudadano antes señalado me mostró que eran los ciudadanos que presuntamente lo habían robado, en virtud de lo antes señalado procedimos a cercarnos no sin antes identificarnos como funcionarios perteneciente a este cuerpo, donde le solicitamos que mostraran todas (sic) la documentación personal y de igual manera que exhibiera todos (sic) los que cargaban adherido al cuerpo, presentando los ciudadanos actitudes de agresividad, en vista de tal situación procedimos a practicarle la inspección de personas a los dos ciudadanos amparándonos en el artículo 205 del Código Orgánico procesal penal (sic): el primero (…) se le encontró en el bolsillo delantero derecho un teléfono celular marca LG de colores negro y plateado serial 803 YCU0876707, con la respectiva batería, en vista de lo antes encontrado procedimos a identificarlo plenamente: H.G.J.R. (…)”

   De la anterior transcripción se observa que la víctima, antes del momento de la aprehensión del imputado, le informa a la funcionaria Briceño Yohandri, que “…le habían robado un Reproductor Marca CROWN de colores negro y plateado, una pantalla de carro marca COBY de colores plateado y negro, y un teléfono celular marca LG de colores negro y plateado, y asimismo los presuntos autores del hecho le habían realizado llamada telefónica del celular que tenían en su poder donde presuntamente le estaban pidiendo la cantidad de SEISCIENTOS BOLIVARES, PARA PODER HACER LA ENTREGA DE LOS OBJETOS PRESUNTAMENTE ROBADOS, en la plaza Coromoto de esta ciudad…” , sin señalar como le fueron robados; sin embargo, cuando hace la denuncia, posterior a la aprehensión, cambia la versión, señalando que:

   “siendo aproximadamente las 09:15 horas de la noche del día de ayer domingo 04/10/2009, me encontraba cerca del semáforo los dos caminos de esta ciudad, cuando se me acerca (sic) dos ciudadanos y me dicen que le haga una carrera hasta la unellez (sic) (…) procedí de inmediato a trasladarlo (sic) hasta la unellez (sic), posteriormente estando al frente de dicha institución me dicen: ‘que me pare que es un atraco’, donde el ciudadano (…) saca un cuchillo y me dice “que no grite porque si no me iban a matar”, además el otro (…) saca un arma de fuego de color plateado y me apunta diciéndome que me baje del vehículo y pidiéndome instrucciones como conducirlo (…) procediendo los ciudadanos a llevarse el vehículo marca Chevrolet de color verde, modelo centuri, año 83, placa, AIY 029 (…) minutos más tarde solicité ayuda a un ciudadano que transitaba en un vehículo por el lugar, donde me prestó un teléfono celular y pude realizar una llamada vía telefónica a mi familia para que fueran auxiliarme, después que llegó mi mamá en donde me encontraba, procedí a trasladarme hasta la Urb. Bis Mosca donde encontré mi vehículo abandonado, el cual le faltaba el reproductor CROWN de colores negro y plateado, pantalla marca COBY de colores plateado y negro, y mi teléfono celular marca LG de colores negro y plateado, después de lo sucedido me traslade hasta mi casa…”

   Así las cosas, considera este disidente que en el presente caso no está acreditada la aprehensión en flagrancia por la comisión del delito de Robo Agravado de Vehículo; ni tampoco está acreditado que el referido ciudadano le haya solicitado a la víctima, la suma de SEISCIENTOS BOLIVARES (Bs. 600,oo); sin embargo, del acta policial se desprende que al ciudadano J.R.H.G., al momento de su aprehensión le incautaron “un teléfono celular marca LG de colores negro y plateado serial 803 YCU0876707, con la respectiva batería”; sin que exista en los autos algún documento o evidencia que es de su propiedad o alguna otra persona. No obstante, las características del teléfono incautado son iguales a las señaladas por la víctima. Por lo tanto, es criterio de este disidente, que en el presente caso, de conformidad con el ordinal 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el hecho punible acreditado es el de “aprovechamiento de cosas provenientes del delito”, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal.

   En consecuencia, lo procedente en el presente caso, a criterio del disidente, es modificar la decisión recurrida, en el sentido de cambiar la calificación dada por la jueza a quo de Robo Agravado de Vehículo Automotor, por la de “aprovechamiento de cosas provenientes del delito”, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal.

   Dejo así fundamentado el voto salvado. Fecha ut supra.

   El Juez de Apelación Presidente, (disidente)

   J.A.R.

   La Juez de Apelación, El Juez de Apelación,

   C.P.G.C.J.M.

   El Secretario,

   J.A.V.

   Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

   Secretario.-

   Exp.-4047-09

   CPG/Pdg. Soc. P.G.