Decisión nº 030-07 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 26 de Febrero de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 5

Caracas, 26 de Febrero de 2007.

196° y 148°

N° 030-07

JUEZ PONENTE: DR. J.G.R.T.

CAUSA N° SA-5-07-2062

Las presentes actuaciones subieron a consideración de esta Sala, en fecha 22 de Enero de 2007, en v.d.R.d.A. interpuesto por el Abogado R.J.G.L., en su carácter de defensor de los ciudadanos J.U.B. y M.A.G., en contra del pronunciamiento proferido por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 02 de Noviembre de 2006.

Presentado el recurso de apelación la Juez Cuadragésima Séptima de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 13 de Noviembre de 2006, emplazó a la Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, y una vez transcurrido el lapso legal, envió las actuaciones a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiéndole a esta Sala 5 el conocimiento de la misma. Se dio cuenta y se designó ponente, quien con tal carácter lo suscribe.

II

DE LA DECISION RECURRIDA

El Juzgado Cuadragésimo Séptimo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en Audiencia Preliminar celebrada en fecha 02 de Noviembre de 2006, decidió lo siguiente:

Este Tribunal Cuadragésimo Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: En lo que respecta la Acusación Fiscal en contra de los ciudadanos J.A.U.B. y M.D.J.A.G., en lo que se refiere al delito de Lesiones graves esta juzgadora, Se acoge a la calificación dada por el Representante de la Vindicta Pública, como es el d.d.L.G., previsto y sancionado en el articulo 415 Código Penal Vigente, en concordancia articulo 77 ordinales 1 y 11 en relación al articulo 78 ejusdem. El Tribunal ADMITE TOTALMENTE, la acusación presentada por el Ministerio Público, toda vez que cumple con los seis numerales a que se refiere el artículo 3.26 Código Orgánico Procesal Penal, En cuanto a los fundamentos de la imputación que se contrae en el escrita acusatorio que riela en la presente causa por Lesiones graves este Tribunal lo admite conforme al ordinal 2º del articulo 330 Código Orgánico Procesal Penal. En lo que se refiere a los medios de prueba ofrecido por el Representante del Ministerio Público corno son los testimoniales, las declaraciones de los expertos, los reconocimiento medico legales, actas de entrevistas y las documentales estas ultimas según lo establecido en el articulo 354 del Código Orgánico Procesal Pernil, los cuales serán expuestos en la Audiencia del juicio Oral y Publico. SEGUNDO: En cuanto a la libertad de los ciudadanos J.A.U.B. Y M.D.J.A.G. Se mantiene la Medida Privativa de Libertad, por cuanto no han variado las circunstancias bajo las cuales se decreto la medí da de coerción TERCERO: Tomando en consideración que los ciudadanos JIIONNY A.U.B. Y M.D.J.A.G. no se acogieron a ninguna de las medidas a la prosecución del proceso. Quien aquí decide que lo procedente y ajusta a derecho es Aperturar el Proceso al debate Oral y Público. Dejando Constancia que el auto de apertura será dictado de conformidad con lo establecido en el articulo 331 del Código Orgánico Procesal Penal CUARTO: En lo que respecta a la Acusación Fiscal en cuanto a los ciudadanos M.D.J.A.G. Y J.A.U.B. el primero por Homicidio Calificado Previsto en el articulo 406 ordinal 1º del Código Penal vigente en relación con el articulo 405 por causal de motivos fútiles e innobles en contra del ciudadano A.G. (hoy occiso )y admite la Acusación Fiscal por Homicidio Calificado 406 ordinal 1 Código Penal Vigente por causal motivos fútiles e innoble en grado de frustración en relación en e! Arturo 405 2 aparte del artículo 80 ejusdem, en perjuicio de la ciudadana A.T.C., la admite totalmente por considerar que la misma cumple con los requisitos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: En lo que respecta a la acusación Fiscal en contra del ciudadano M.D.J.A.G. por el delito de Homicidio calificado en grado de cooperador, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1° del Código Penal Vigente en relación con el articulo 405 y 83 ejusdem en perjuicio de quien en vida respondiera en nombre de Delgado A.D. por causal de motivos fútiles e innobles. Las Admite. SEXTO: En cuanto a los fundamentos a que se contrae el escrito Acusatorio que riela en la presente causa en los folios (170 al 193) este tribunal los admite conforme al ordinal 2 del articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal. SÉPTIMO: En referencia a los medios de prueba ofrecido por la representante del Ministerio Público en este acto según lo establecido en el articulo 330 ordinal 1° Subsana el error de forma en lo que se refiere al Acta de Medicatura Forense de A.T.C., Protocolo de Autopsia de A.D.D. en cuanto a la Experticia Trayectoria Balística, Trayectoria lntraorgánica y Levantamiento Planimétrico se subsanan por el articulo 330 ordinal 1° Código Orgánico Procesal Penal. Por lo tanto este tribunal las Admite OCTAVO: En lo que respecta a los ciudadanos M.D.J.A.G. y J.A.U.B. se mantiene la Medida Privativa de libertad, por cuanto no han variado las circunstancias, por la cual se decretó la medida de coerción. NOVENO: Tomando en consideración que los ciudadanos M.D.J.A.G. Y J.A.U.B. no se acogieron a ninguna de las medidas considera quien aquí decide es aperturar el debate Oral y público dejando constancia que el auto de apertura será, dictado de conformidad con lo establecido en el articulo 331 del Código Orgánico Procesal Penal. DÉCIMO: Se ordena el auto de apertura a juicio y se acuerda en su oportunidad legal sean remitidas la presente causa a la Unidad de Distribución de Expedientes a los fines que sea distribuido a un juez de juicio la firma de la presente acta quedan notificadas las partes de conformidad con lo del Código Orgánico Procesal Penal

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PLANTEAMIENTOS DE LA APELACIÓN

El Abogado R.J.G.L., en su carácter de defensor de los ciudadanos J.A.U.B. y M.D.J.A.G., interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

Yo, R.J.G.L. , abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 51329, en mi condición de defensor de los acusados J.A.U.B. y M.D.J.A.G., a quien ese honorable Juzgado le sigue una causa bajo el expediente signado con el N° 47-7022-06, en la oportunidad legal que establece el Artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, ante Usted, con el debido respeto y acatamiento ocurro para exponer: En fecha 02 de noviembre del lo en curso, se llevó a cabo la Audiencia Preliminar, en virtud, de escrito acusatorio presentado por la representante de la vindicta, en contra de mis patrocinados por la presunta comisión de los Delitos de LESIONES PERSONALES GRAVES, previsto y sancionado en el Artículo 415 del Código Penal, con los agravantes previstos en el Artículo 77 ordinal 1º y 11 ejusdem; HOMICIDIO CALIFICADO en grado de Autor, frustrado y en grado de Cooperador inmediato, previsto y sancionado en los Artículos 406 ordinal 1° en concordancia con el Artículo 405, segundo aparte del Artículo 80 y Artículo 83 todos del Código Penal venezolano. DE LA ACUSACION POR LESIONES Ahora bien ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones que conozcan del presente Recurso Ordinario de Apelación La ciudadana representante del Ministerio Público …, calificó los hechos y acusó a mis patrocinados por el Delito de LESIONES PERSONALES GRAVES, previsto y sancionado en el Articulo 415 del Código Penal, con las agravantes del Artículo 77 ordinales 1° y11 ejusdem, resulta que en el escrito acusatorio la Fiscal del Ministerio Público, con respecto a este delito, promueve entre otros los medios de pruebas siguientes: De conformidad con el Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, ofrezco para su exhibición y reconocimiento los siguientes documentos continentes de elementos de convicción para que sean reconocidos por quienes los suscriben y quienes ya fueron promovidos como testigos en el presente escrito : PRIMERO: CON ACTA POLICIAL SUSCRITA POR EL CABO PRIMERO GALINDO PEÑA Y CABO SEGUNDO MANUEL NUÑEZ, SEGUNDO: ACTA DE ENTREVISTA TOMADA AL CIUDADANO ARCAYA DE LOS S.H.S. (Víctima), TERCERO: ACTAS DE ENTREVISTAS TOMADA AL CIUDADANO B.D.L.C.R., CUARTO: ACTA DE ENTREVISTA TOMADA AL CIUDADANO VENDER A.M. QUINTO: ACTA DE ENTREVISTA TOMADA AL CIUDADANO NOVA M.J.M., SEXTO: ACTA DE ENTREVISTA AL FUNCIONARIO GALINDO PEÑA, SEPTIMO : CON ACTA DE ENTREVISTA TOMADA EL 07 DE FEBRERO DEL AÑO 2006, POR ANTE ESTA REPRESENTACIÓN FISCAL AL FUNCIONARIO NUÑEZ MARTIXEZ M.L.. Todas estas pruebas documentales son ofrecidas de conformidad con lo establecido en el Artículo 339 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal. En reiteradas oportunidades el Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido, que los testigos son pruebas que deben ser valoradas en el Juicio Oral y Público, es allí donde realmente declaran los testigos, no antes de esa fase, cualquier entrevista realizada a un ciudadano, en la fase de investigación, solo va a servir, como elemento de motivación de la acusación, más no como medio de prueba, por ello es que la ciudadana Juez, no debió admitir dichos medios de pruebas. Igualmente ofrece como medio de prueba documental Experticias: Con RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL AL CIUDADANO H.S.A.D.L.S.. Es el caso ciudadanos Magistrados, que la representante del Ministerio Público, en su acusación, en lo que respecta a este RECONOCIMIENTO MEDICO FORENSE; NO INDICA LA NECESIDAD Y PERTINENCIA DE DICHO MEDIO DE PRUEBA, violando las disposiciones legales establecidas en los Artículo 326 numeral 50 y 328 numeral 70 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, la ciudadana Juez Cuadragésimo Séptimo en Función de Control, admitió totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público como se desprende del pronunciamiento PRIMERO: de la decisión emitida por el Tribunal el día 02 de noviembre de los corrientes donde es del tenor siguiente: EL TRIBUNAL ADMITE TOTALMENTE, LA ACUSACION PRESENTADA POR EL MINISTERIO PUBLICO, TODA VEZ QUE CUMPLE CON LOS SEIS NUMERALES A QUE SE REFIERE EL ARTICULO 326 DEL CÓDIGO ORGANICO PROCESAL PENAL. Por otra parte, la ciudadana Representante del Ministerio Público, en su acusación, en la expresión del Precepto Jurídico Aplicable Califica los hechos como LESIONES PERSONALES GRAVES, previsto y sancionado en el Artículo 415 del Código Penal, con los agravantes del Artículo 77 ordinales 1° y 11° ejusdem, cual, amerita varios supuestos, pero uno de ellos es que el tiempo de curación de la Lesión, sea mayor de VEINTE (20) DIAS. En el caso de marras el experto Médico Forense estableció que el tiempo de curación es de OCHO (8) DIAS, y que el carácter de la Lesión es LEVE pero la fiscal del Ministerio Público, manifestó que el Reconocimiento Médico Legal, no es vinculante, para calificar el delito, pero esto solo se aplica, cuando existen hechos notorios y evidentes de la Lesión, en el caso de marras no la hay. Mis patrocinados en la riña sostenida con la presunta víctima resultaron con mayor gravedad en la lesión, como se desprende del Reconocimiento Médico Forense practicado a los mismos. En este sentido CORNEJO ABEL, dice: Que el Juez debe tener en cuenta el contenido antijurídico que puede llegar a producirse y si es irrisoria no aplicar la pena

. Igualmente CHIRINO ALFREDO, establece que: “Se debe hacer un balance entre la importancia de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico y el grado de afectación de los derechos fundamentales que supone la imposición de la imposición de la pena, magnitud de grado de afectación, cuando exista una situación desproporcionada entre la afectación del bien jurídico tutelado y la persona que lo causó, debe excluirse la imposición de la pena, por falta de tipicidad”. En el caso de marras, mis patrocinado, resultaron, más afectados que la presunta víctima, existiendo una desproporción en la Calificación Jurídica, que hacen improcedente el delito por falta de tipicidad. ACUSACION POR EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO La representante del Ministerio Público también interpuso escrito acusatorio en contra de mis patrocinados, J.U., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CONSUMADO, en perjuicio del ciudadano A.D., previsto y sancionado en el Artículo 406 ordinal 1º en concordancia con el Artículo 405 del Código Orgánico Procesal Penal y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, en contra de la ciudadana A.T., previsto y sancionado en los Artículos 406 en concordancia con el Artículo 405 y 8O todos del Código Penal y M.A. por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en los Artículos 406, en concordancia con el 405 y 83 todos del Código Penal. En los medios de pruebas ofrecidos por la representante del Ministerio en su acusación, señala. TESTIMONIALES. EXPERTOS: Dra. E.M., a los fines de que explique el alcance y contenido del Levantamiento del Cadáver de fecha 22-01-2006, realizado por la Dra. C.A., quien falleció trágicamente en un accidente. No entiende la defensa el ofrecimiento de este medio de pruebas. Siguiendo el orden de ideas, en cuanto a los medios de pruebas DOCUMENTALES: Los ofrece en base al Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, pero señala PRIMERO: ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL CUARTO: ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL SEXTA. ACTA DE ENTREVISTA SEPTIMA: ACTA DE ENTREVISTA OCTAVA: ACTA DE ENTREVISTA La ciudadana Juez, no debió admitir estos medios de pruebas, por cuanto, no pueden ser apreciados en esta fase, ya que, en el Juicio Oral y público, es que los testigos declaran y allí en esa fase donde el Juez puede valorarlo o no. Las actas de entrevistas como resultado valga la redundancia, de la entrevista tomada ante los Cuerpo de Investigación Penales, se sustrae sin la persona estar bajo juramento, que es lo que constituye el verdadero elemento del testigo, si la Juez admite las actas de entrevista estaría aceptando no un medio de prueba, si no un resultado de una prueba obtenido ilegalmente, violando flagrantemente los Artículos 197 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la apreciación de las pruebas. Pero estos no es todo, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, en su acusación por error garrafal NO ofreció como medio de pruebas documentales lo siguiente: RESULTADO DEL RECONOCIMIENTO MEDICO FORENSE PRACTICADO A LA CIUDADANA A.T., RESULTADO DEL PROTOCOLO DE AUTOPSIA PRACTICADO A A.D.D., TRAYECTORIA BALISTICA, RESULTADO DEL INFORME DE LA TRAYECTORIA INTRAORGANICA Y LEVANTAMIENTO PLANIMETRICO. Ahora bien, la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, en la Audiencia Preliminar, Manifiesta que Subsanen este ERROR DE FORMA, de conformidad con lo previsto en el Artículo 330 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal. La defensa al momento de hacer su exposición se opuso rotundamente a que ese errar se subsanara, por cuanto, el mismo, no constituye un defecto de FORMA sino, DE FONDO, en virtud, de que modifica la esencia de la Acusación, ya que, se estaría ofreciendo una nuevas pruebas, que NO han surgido por hechos nuevos, el cual, de ser así, debe ofrecerse en el Juicio Oral y Público. Ciudadanos Magistrados de la Corte el problema no está en que la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, haya solicitado que subsanaran ese error, y que la defensa se haya opuesto a la misma, sino, que la ciudadana Juez de Control, como rectora del proceso y garante del cumplimiento de las facultades procesales y la buena (Artículo 104 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal), en sus pronunciamiento el punto SEPTIMO: Subsana el error de forma en lo que se refiere al ACTA DE MEDICATURA FORENSE DE A.T., PROTOCOLO DE AUTOPSIA, TRAYECTORIA BALISTICA, TRAYECTORIA INTIRAORGANICA Y LEVANTAMIENTO PLANIMETRICO, se subsanan por el Artículo 330 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, se admiten totalmente. Con esta decisión, la Juez, está supliendo las actividades de las partes, debido a que está cumpliendo la función de Juez y Parte a la Vez, con este pronunciamiento la Juez, está violando flagrantemente el PRINCIPIO DE IGUALDAD PROCESAL, EL DERECHO A LA DEFENSA y el debido proceso previsto en el Artículo 12 del Código Orgánico Procesal, en concordancia con el Articulo 49 ordinales 3 y 4 de Nuestra Carta, Magna, igualmente se estaría violando EL DERECHO A LA TUTELA JURIDICA Y EFECTIVA QUE DEBE TENER EL ESTADO EN GARANTIZAR UNA JUSTICIA IDONEA IMPARCIAL, GRATUITA, TRANSPARENTE, establecido en el Artículo 26 de La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por que se violan todos estos derechos legales y fundamentales, por que el Artículo 326 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal dice: La acusación deberá contener: 1. El ofrecimiento de los medios de pruebas que se presentarán en el juicio, con su indicación de su pertinencia o necesidad. Si hacemos un análisis exhaustivos, de los medios de pruebas documentales ofrecidos por la representante de la vindicta pública en su acusación, podemos observar que no están ofrecidos EL PROTOCOLO DE AUTOPSIA, ACTA DE MEDICATURA FORENSE DE A.T., TRAYECTORIA BALISTICA, LEVANTAMIENTO PLANIMETRICO Y TRAYECTORIA INTRAORGANICA, por lo tanto, la ciudadana Juez, no puede subsanar ese error de FONDO. Igualmente la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, tuvo otra oportunidad para ofrecer esos medios de pruebas documentales y era HASTA CINCO DIAS DEL VENCIMIENTO DEL PLAZO PARA LA CELEBRACION DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, facultad y carga que establece el Artículo 328 Ordinal? del Código Orgánico Procesal Penal; el cual, es del tenor siguiente: De las facultades y cargas de las Partes. Hasta Cinco Días del vencimiento del plazo fijado para la audiencia preliminar, EL FISCAL (Subrayado nuestro), LA VICTIMA Y EL IMPUTADO,....podrán realizar por escrito los actos siguientes: 7. PROMOVER LAS PRUEBAS QUE SE PRODUCIRÁN EN EL JUICIO ORAL, CON INDICACION DE SU PERTINENCIA y NECESIDAD (Resaltado nuestro). Sin embargo, al igual que la defensa la ciudadano Fiscal del Ministerio Público no ejerció ninguna de estas facultades que le confiere la Ley, ofreciendo pruebas en la Audiencia Preliminar, el cual, son extemporáneas. Por todos los razonamientos antes, expuestos, es por lo que APELO, de la decisión emitida por el Tribunal Cuadragésimo Séptimo en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 02 de noviembre del año en curso, donde hizo los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: Acogió la calificación jurídica dada por la representación fiscal por el delito de Lesiones Graves, previsto y sancionado en el Artículo 415 del Código Penal, con los agravantes del Articulo 77 ordinales 1° y 11 y 78 ejusdem y admitió totalmente la acusación. Con respecto a este punto he insistido en que de los hechos se desprende una compensación, de culpa, por cuanto, las lesiones hieran producto de una rufa donde mis patrocinados resultaron con lesiones más graves que la de la Víctima, según se desprende de los RECONOCIMIENTO MEDICOS FORENSES PRACTICADO A LA VICTIMA Y A MIS REPRESENTADOS. SEGUNDO: En cuanto a la libertad de mis patrocinados, se mantiene la Medida Privativa de Libertad, por cuanto no han variados las circunstancias bajo las cuales, se decretó la medida de coerción. En nuestra sistema adjetivo penal, el fiscal del Ministerio Público, es descrito como parte de buena, (Artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal), el cual debe indicarle al imputado no solo los hechos que lo inculpan sino, también aquellos que sirven para exculparle. Este es el Fiscal que nos señala el P.P., sin embargo, en la practica la realidad es otra, el fiscal, es la parte acusadora y debe obtener a toda costa una sentencia condenatoria, para ganar méritos ante la Institución que representan. El fiscal en la práctica acusa por acusar, acusa, para evitar que el imputado quede en libertad durante la fase de investigación o intermedia, aun no teniendo las pruebas suficientes para sustentar la acusación, lo más importante para el fiscal es mantener preso al imputado, obviando el principio de PRESUNCION DE INOCENCIA y ESTADO DE LIBERTAD, los cuales, son principios generales. La ciudadana Juez, en este caso dice en su decisión que no han variado las circunstancias con que se decreté la detención de mis patrocinados, la defensa considera que si han variado las circunstancias, por que, en cuanto al Delito de Lesiones Graves, el Médico Forense determiné que las Lesiones eran de carácter Leve con un tiempo de curación de OCHO(8) días, con la obligación de hacerse otro reconocimiento médico dentro de los 90 días, el cual, nunca se los hizo, debido a que no consta en el expediente, igualmente a mis patrocinados se le practicó un Reconocimiento Médico donde las Lesiones e.d.C.L., existiendo la falta de tipicidad en ese delito. CUARTO: Acogió la calificación Jurídica de la Fiscal en cuanto a la Comisión de DELITO DE HOMICIDIO. QUINTO; Acogió la calificación jurídica del delito de HOMICIDIO EN GRADO DE COOPERADOR SEPTIMO: Subsane el error del ofrecimiento de nuevas pruebas, considerando que era un defecto de forma, de conformidad con lo previsto en el Artículo 330 ordinal 10 del Código Orgánico Procesal Penal. La defensa ha sostenido que la Juez, no puede zumbar ese error de ofrecer pruebas en la Audiencia preliminar por que es un defecto de FONDO. Además el Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, es6tablece que solo podrán ser exhibidos los documentos INCORPORADOS AL PROCEDIMIENTO, pero tiene que ser una incorporación legal, en el caso de marras, las pruebas documentales antes señaladas no fueron incorporadas al proceso. No puede haber HOMICIDIO sin Protocolo de AUTOPSIA, pero ese error no se puede subsanar, por que constituye un ofrecimiento de prueba en la Audiencia Preliminar. La decisión antes señalada le causa un GRAVAMEN IRRREPARABLE A MIS PATROCINADOS, POR CUANTO DECLARAN LA IMPROCEDENCIA DE UNA MEDIDA CAUTELAR SUSUTITUTIVA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, VIOLANDO FLAGRANTEMENTE NORMAS CONSTITUCIONALES Y LEGALES. MOTIVOS DE LA APELACION Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad. En nuestro sistema procesal penal, la privación de libertad debe entenderse en forma restrictiva, es decir, no se podrá solicitar la privación de libertad del imputado, cuando ella no sea absolutamente necesaria para asegurar las finalidades del proceso. Todo ello se debe a el principio de estado de libertad y a la presunción de inocencia, los cuales, ya fueron señalados. 5. Las que causen un gravamen Irreparable, salvo, que sean declaradas impugnables por este Código El solo hecho de decretar la privación de libertad de una persona le causa un gravamen irreparable, ya que, no puede decir, el que estuvo preso que no lo estuvo, no puede decir, que no vivió momentos de angustias y de desesperación, que no sufrió vejámenes al igual, que sus familiares en esas largas y las horribles requisas. Todos estos gravámenes jamás van a ser reparados.7. Las señaladas expresamente por la ley. En el caso de marras la decisión emitida por el Tribunal Cuadragésimo Séptimo no favorece a mis defendidos, en este sentido el Artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, dice que las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos. Igualmente el Articulo 433 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: Podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la Ley le reconozca expresamente ese derecho, por otra parte nuestro Código Adjetivo Penal, en su Artículo 436, expresa: Las Partes sólo podrá impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables. Mis patrocinados tienen todo el derecho de apelar de la decisión que le sea desfavorable. En el presente caso con los pronunciamientos emitidos por la Juez Vigésimo Séptimo en Función de Control en fecha 02-11-06, se han violado innumerables principios y garantías legales y constitucionales los cuales ya fueron señalados y no quiero ser repetitivo. SOLUCION QUE SE PRETENDE Solicito que el presente escrito sea admitido y declarado con lugar en la definitiva y que los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones que conozcan del presente recurso ordinario de apelación, se sirva revocar o anular la sentencia interlocutoria dictado por el Tribunal Cuadragésimo Séptimo en Función de Control en fecha 02 de noviembre de los corrientes, y decretar la libertad plena de mis patrocinados, ciudadanos J.U. Y M.A. o en su defecto Revisar la medida privativa de libertad decretada en contra de los mismos, de conformidad con lo previsto en el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y sustituirla por una menos gravosas de las previstas en el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto, considero que si han variados las circunstancias de modo con que se decretó la detención, en virtud, de que siguen detenido por la interposición de una acusación infundada”.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La Sala para decidir observa:

Como se ha venido exponiendo, el recurso que nos ocupa para resolver fue interpuesto por el Abogado R.J.G.L., en su carácter de defensor de los ciudadanos J.U.B. y M.A.G., en contra del pronunciamiento proferido por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 02 de Noviembre de 2006.

En el pronunciamiento cuestionado emitido por el referido Tribunal en funciones de Control, producido al cumplirse la Audiencia Preliminar, se decidió entre otros asuntos, cuanto sigue:

Con relación a la acusación planteada, el Tribunal la admite totalmente, pues, como lo expresa: “…cumple con los seis numerales a que se refiere el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal”.

Igualmente se admiten los medios de prueba ofrecidos por el Representante del Ministerio Público “como son los testimoniales, las declaraciones de los expertos, los reconocimiento medico legales, actas de entrevistas y las documentales estas ultimas según lo establecido en el articulo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales serán expuestos en la Audiencia del juicio Oral y Publico”.

De la misma manera: “CUARTO: En lo que respecta a la Acusación Fiscal en cuanto a los ciudadanos M.D.J.A.G. Y J.A.U.B. el primero por Homicidio Calificado Previsto en el articulo 406 ordinal 1º del Código Penal vigente en relación con el articulo 405 por causal de motivos fútiles e innobles en contra del ciudadano A.G. (hoy occiso ) y admite la Acusación Fiscal por Homicidio Calificado 406 ordinal 1 Código Penal Vigente por causal motivos fútiles e innoble en grado de frustración en relación en e! Arturo 405 2 aparte del artículo 80 ejusdem, en perjuicio de la ciudadana A.T.C., la admite totalmente por considerar que la misma cumple con los requisitos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal”.

Por otra parte, la decisión que se impugna admite la acusación fiscal planteada en contra del ciudadano M.D.J.A.G. “por el delito de Homicidio calificado en grado de cooperador, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1° del Código Penal Vigente en relación con el articulo 405 y 83 ejusdem en perjuicio de quien en vida respondiera en nombre de Delgado A.D. por causal de motivos fútiles e innobles”.

Y finalmente, con respecto “… a los medios de prueba ofrecidos por la representante del Ministerio Público en este acto según lo establecido en el articulo 330 ordinal 1° Subsana el error de forma en lo que se refiere al Acta de Medicatura Forense de A.T.C., Protocolo de Autopsia de A.D.D. en cuanto a la Experticia Trayectoria Balística, Trayectoria lntraorgánica y Levantamiento Planimétrico se subsanan por el articulo 330 ordinal 1° Código Orgánico Procesal Penal. Por lo tanto este tribunal las Admite”.

Precisamente, ante estos pronunciamientos que fueron emitidos por la instancia, finalizada la Audiencia Preliminar, tal como pauta el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, es que el Abogado R.J.G.L., en su carácter de defensor de los ciudadanos J.U.B. y M.A.G., decide plantear el presente recurso, que proyecta así.

Impugna la defensa, que se haya admitido por el Juez de Control y dado valor de pruebas independientes, a Acta Policial y a Acta de Entrevista Fiscal, como documentos, y a quienes la suscribieron siendo funcionarios, como testigos. La impugnación la expresa la defensa así: “La ciudadana representante del Ministerio Público …, calificó los hechos y acusó a mis patrocinados por el Delito de LESIONES PERSONALES GRAVES, previsto y sancionado en el Articulo 415 del Código Penal, con las agravantes del Artículo 77 ordinales 1° y11 ejusdem, resulta que en el escrito acusatorio la Fiscal del Ministerio Público, con respecto a este delito, promueve entre otros los medios de pruebas siguientes: De conformidad con el Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, ofrezco para su exhibición y reconocimiento los siguientes documentos continentes de elementos de convicción para que sean reconocidos por quienes los suscriben y quienes ya fueron promovidos como testigos en el presente escrito : PRIMERO: CON ACTA POLICIAL SUSCRITA POR EL CABO PRIMERO GALINDO PEÑA Y CABO SEGUNDO MANUEL NUÑEZ, SEGUNDO: ACTA DE ENTREVISTA TOMADA AL CIUDADANO ARCAYA DE LOS S.H.S. (Víctima), TERCERO: ACTAS DE ENTREVISTAS TOMADA AL CIUDADANO B.D.L.C.R., CUARTO: ACTA DE ENTREVISTA TOMADA AL CIUDADANO VENDER A.M. QUINTO: ACTA DE ENTREVISTA TOMADA AL CIUDADANO NOVA M.J.M., SEXTO: ACTA DE ENTREVISTA AL FUNCIONARIO GALINDO PEÑA, SEPTIMO : CON ACTA DE ENTREVISTA TOMADA EL 07 DE FEBRERO DEL AÑO 2006, POR ANTE ESTA REPRESENTACIÓN FISCAL AL FUNCIONARIO NUÑEZ MARTIXEZ M.L.”.

Por otra parte, denuncia el apelante, que “el problema no está en que la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, haya solicitado que subsanaran ese error, y que la defensa se haya opuesto a la misma, sino, que la ciudadana Juez de Control, como rectora del proceso y garante del cumplimiento de las facultades procesales y la buena (Artículo 104 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal), en sus pronunciamiento el punto SEPTIMO: Subsana el error de forma en lo que se refiere al ACTA DE MEDICATURA FORENSE DE A.T., PROTOCOLO DE AUTOPSIA, TRAYECTORIA BALISTICA, TRAYECTORIA INTIRAORGANICA Y LEVANTAMIENTO PLANIMETRICO, se subsanan por el Artículo 330 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, se admiten totalmente”.

Reclama el recurrente, que “… Con esta decisión, la Juez, está supliendo las actividades de las partes, debido a que está cumpliendo la función de Juez y Parte a la Vez”. Y reafirma, “con este pronunciamiento la Juez, está violando flagrantemente el PRINCIPIO DE IGUALDAD PROCESAL, EL DERECHO A LA DEFENSA y el debido proceso previsto en el Artículo 12 del Código Orgánico Procesal, en concordancia con el Articulo 49 ordinales 3 y 4 de Nuestra Carta, Magna, igualmente se estaría violando EL DERECHO A LA TUTELA JURIDICA Y EFECTIVA QUE DEBE TENER EL ESTADO EN GARANTIZAR UNA JUSTICIA IDONEA IMPARCIAL, GRATUITA, TRANSPARENTE, establecido en el Artículo 26 de La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Para concluir el precedente argumento, expresa el apelante, que con la decisión que recurre, el Juez que la dictó viola “todos estos derechos legales y fundamentales, por que el Artículo 326 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal dice: La acusación deberá contener: 1. El ofrecimiento de los medios de pruebas que se presentarán en el juicio, con su indicación de su pertinencia o necesidad. Si hacemos un análisis exhaustivos, de los medios de pruebas documentales ofrecidos por la representante de la vindicta pública en su acusación, podemos observar que no están ofrecidos EL PROTOCOLO DE AUTOPSIA, ACTA DE MEDICATURA FORENSE DE A.T., TRAYECTORIA BALISTICA, LEVANTAMIENTO PLANIMETRICO Y TRAYECTORIA INTRAORGANICA, por lo tanto, la ciudadana Juez, no puede subsanar ese error de FONDO. Igualmente la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, tuvo otra oportunidad para ofrecer esos medios de pruebas documentales y era HASTA CINCO DIAS DEL VENCIMIENTO DEL PLAZO PARA LA CELEBRACION DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, facultad y carga que establece el Artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; el cual, es del tenor siguiente: ‘De las facultades y cargas de las Partes. Hasta Cinco Días del vencimiento del plazo fijado para la audiencia preliminar, EL FISCAL, LA VICTIMA Y EL IMPUTADO,…podrán realizar por escrito los actos siguientes: 7. PROMOVER LAS PRUEBAS QUE SE PRODUCIRÁN EN EL JUICIO ORAL, CON INDICACION DE SU PERTINENCIA y NECESIDAD’. Sin embargo, al igual que la defensa el ciudadano Fiscal del Ministerio Público no ejerció ninguna de estas facultades que le confiere la Ley, ofreciendo pruebas en la Audiencia Preliminar, el cual, son extemporáneas”.

Con respecto a las anteriores denuncias planteadas en el recurso por la defensa apelante, se observa:

Conforme a la regla contenida en el artículo 199 del Código Orgánico Procesal Penal, “Para que las pruebas puedan ser apreciadas por el tribunal, su práctica debe efectuarse con estricta observancia de las disposiciones establecidas en este Código”. Además, de que “salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley”.

En el primer caso denunciado, si bien es cierto que concurren de manera contradictoria los medios de prueba promovidos por el Ministerio Público –documentales (Acta Policial y Acta de Entrevista) y testimonios-, siendo que estos últimos serán evacuados con el interés de que ratifiquen o no el contenido de las Actas, al final, cuando toque apreciar esas pruebas, las Actas no serán en definitiva las apreciadas, sino los testimonios, pues será el dicho de los deponentes en este caso lo que produzca el convencimiento concluyente sobre el hecho que se pretenda probar, pues son en efecto los medios idóneos para que se ejerza sobre ellos debida contradicción. No obstante esta advertencia, ciertamente, el ofrecimiento de pruebas, de esta manera realizado por el Ministerio Público, crea confusión que ha debido ser despejada por la instancia en la Audiencia preliminar, mediante inadmisión de las actas ofrecidas como pruebas documentales con el fin de que aportaran convencimiento de manera autónoma e independiente de los testimonios de los funcionarios que las suscribieron.

La confusión observada, además de implicar una irregular ejecución probatoria por parte del Ministerio Público, al admitirse las pruebas presentadas por esa parte en su totalidad, deja en mala posición a los imputados, enervándose con ello su derecho de defensa.

Con relación a la actuación del Juez de la decisión recurrida, denunciada por el apelante, según la cual ésta Subsanó el error de forma en que habría incurrido el Ministerio Público al promover como prueba “ACTA DE MEDICATURA FORENSE DE A.T., PROTOCOLO DE AUTOPSIA, TRAYECTORIA BALISTICA, TRAYECTORIA INTIRAORGANICA Y LEVANTAMIENTO PLANIMETRICO”, sin especificar su pertinencia y necesidad, se observa:

Efectivamente, la decisión de la Juez fue la de subsanar dicho vicio de conformidad con lo establecido en el artículo 330 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, y de seguidas las declaró formalmente admitidas.

La norma antes citada, esto es, el ordinal 1° del artículo 330 de la ley adjetiva penal, es del tenor siguiente:

Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;…

De tal manera, que la subsanación del error corresponde exclusivamente a las partes involucradas en la controversia penal, al Juez solo quedará su papel de árbitro, limitado solo a decidir si el remedio utilizado para subsanar se concretó o no satisfactoriamente.

Y siendo que, efectivamente, la subsanación del defecto fue realizada por el Juez y no por la parte obligada a hacerlo, lógico es concluir, que el presente caso, se invirtieron los roles, el juzgador fue más allá de sus atribuciones de árbitro judicial, en virtud de lo cual, no queda más a esta instancia superior que anular la Audiencia Preliminar desarrollada en el presente caso que dio lugar a la decisión que se impugna mediante el presente recurso, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 02 de Noviembre de 2006.

Dicha nulidad procede de conformidad con lo previsto en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, pues “no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, y en la Constitución de la República”. Así se decide.

Y finalmente, incurre la decisión impugnada en nulidad absoluta (artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal), al verificarse la violación del derecho de defensa de los imputados (artículo 49.1 constitucional), pues concurren de manera contradictoria los medios de prueba promovidos por el Ministerio Público –documentales (Acta Policial y Acta de Entrevista) y testimonios-, lo cual crea confusión, asunto que ha debido ser despejado por la instancia en la Audiencia preliminar, mediante inadmisión de las actas ofrecidas como pruebas documentales con el fin de que aportaran convencimiento de manera autónoma e independiente de los testimonios de los funcionarios que las suscribieron. Así se decide.

En virtud de lo anterior, esta Sala 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolita de Caracas, decide anular la Audiencia Preliminar efectuada, contenida en las Actas que conforman el presento caso, cuyo desarrollo afecto el fondo de la decisión proferida por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 02 de Noviembre de 2006. En consecuencia, se declara Con Lugar el presente recurso de apelación interpuesto por el Abogado R.J.G.L., en su carácter de defensor de los ciudadanos J.U.B. y M.A.G., en contra del pronunciamiento en referencia.

La presente decisión deja vigente la medida de privación de libertad decretada con anterioridad a la realización de la Audiencia Preliminar que resultó anulada por esta decisión. Por tanto, se ordena la realización de nueva Audiencia Preliminar, la cual deberá llevarse a efecto ante un Tribunal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, distinto de aquel que emitió la decisión anulada. Así se decide

DISPOSITIVA

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara Con Lugar el presente recurso de apelación interpuesto por el Abogado R.J.G.L., en su carácter de defensor de los ciudadanos J.U.B. y M.A.G., en contra de la decisión proferida por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 02 de Noviembre de 2006. Se anula la decisión apelada y se ordena la realización de nueva Audiencia Preliminar.

Se resuelve dejar vigente la medida de privación de libertad decretada con anterioridad a la realización de la Audiencia Preliminar, Audiencia que resultó anulada por esta decisión. Por tanto, se ordena la realización de nueva Audiencia Preliminar, la cual deberá llevarse a efecto ante un Tribunal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, distinto de aquel que emitió la decisión anulada. Así se decide

Regístrese la presente decisión y notifíquese de su contenido a las partes.-

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. Á.Z.A.

EL JUEZ PONENTE EL JUEZ

DR. J.G.R.T. DR. RUBEN DARIO GUTIERREZ

LA SECRETARIA

ABG. ROSA CADIZ RONDON

En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. ROSA CADIZ RONDON

AZA/JGRT/RDG/RCR/Ag.-

CAUSA Nº SA-5-07-2062