Decisión de Juzgado Primero Superior Del Trabajo de Caracas, de 18 de Junio de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 18 de junio de 2008

198° y 149°

Asunto Principal N° AP21-L-2006-003470

Asunto N° AP21-R-2008-000625

Parte actora: M.H.J., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 6.038.992.

Apoderados judiciales de la parte actora: J.C.M.P. y C.J.B.C., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 47.577 y 46.959, respectivamente.

Parte demandada: Cementerio Metropolitano Monumental, S.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 07 de enero de 1960, quedando anotada bajo el número 04, tomo 4-A; y, Cementerio del Este Promociones y Ventas, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 28 de octubre de 1976, quedando anotada bajo el número 21, tomo 118-a-sgdo.

Apoderados judiciales de las codemandadas: C.E.M.V., Zhiomar Díaz Vivas, D.C.M.H., E.R.A.K. y D.M., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 43.804, 90.733, 90.842, 98.577 y 108.257, en ese orden.

Tercero interviniente: Asociación Cooperativa Preser 4000, R.L., debidamente inscrita en el Registro Inmobiliario del Sexto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 22 de agosto de 2005, anotada bajo el N° 17, Tomo 28, Protocolo Primero, inscrita por ante la Superintendencia Nacional de Cooperativas.

Apoderados judiciales del tercero interviniente: L.E.C.M., y M.M.R., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 98.378 y 86.559, en ese orden.

Motivo: Recurso de apelación ejercido por ambas partes contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 22 de abril de 2008, que declaró sin lugar la defensa de prescripción opuesta por la demandada, y parcialmente con lugar la demanda por prestaciones sociales

I

Síntesis Narrativa

En fecha 08.05.2008, este Juzgado dio por recibido el presente asunto. Mediante auto del 15.05.2008, se fijó la audiencia oral y pública para el día 05.06.2008, cuando se celebró la audiencia, y, en fecha 11.06.2008, se dictó el dispositivo oral.

II

Motiva

Alegatos de la parte actora:

En el escrito libelar, los apoderados judiciales de la demandante, señalaron que: 1) En fecha 19.01.2000, fue contratada por la empresa Norle, 1.4, S.R.L., intermediaria filial de la codemandada Cementerio del Este Promociones y Ventas C.A. (Ceprovenca), C.A, hasta el 04.06.2002, cuando dicha empresa decidió eliminar a todas las empresas filiales, y todo el personal, pasó directamente a ser administrados y dirigidos por la aludida empresa. 2) Por la mencionada prestación de servicios, nunca le fue cancelado los conceptos de vacaciones, utilidades y días descanso semanal, en el entendido que realizaba guardias una vez al mes, en uno de los días de descanso semanal (sábado, domingo o feriado). 3) A partir del año 2004, la empresa comenzó a pagar estos conceptos, aunque de forma errada. 4) La empresa Ceprovenca, con la finalidad de evadir obligaciones laborales, a partir del año 2005, inició una campaña, para lo cual condicionó la permanencia de los trabajadores a renunciar al cargo de Asesor de Ventas, e incorporarse a la Cooperativa Preser 4000 R.L., lo cual hizo la demandante, obligada, en fecha 26.08.2005, y empezó a laborar el día siguiente para la mencionada cooperativa, con los mismos elementos, lugar, modo y forma, que lo venía haciendo para Ceprovenca. 5) En fecha 17 de mayo de 2006, la demandante se retiró justificadamente del cargo que venía desempeñando, conforme a lo previsto en el literal “f” del artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo. 6) Durante todo el nexo, devengó un salario variable, compuesto por 5,5% del precio de la venta del producto. 7) Durante el nexo con la empresa Representaciones Norle, 1.4, SRL, tenía un salario a comisión sobre ventas y el horario de trabajo era de 8:00 am a 12:00 m y de 1:00 pm hasta las 5:00 pm, de lunes a viernes, periodo éste que fue desde el 19 de enero de 2000 hasta el 04 de junio de 2002, donde nunca se cancelaron las vacaciones, utilidades y el descanso semanal. 8) Respecto a la empresa Ceprovenca, ejercía guardias; en fecha 08 de diciembre de 2004, se le canceló en forma errónea un retroactivo de los días de descanso semanal, desde el 04.07.2002 hasta el 28.04.2004, así como su repercusión en las vacaciones y las utilidades. 9) El tercer periodo, laborado a través de la Cooperativa Preser 4000, R.L, se inició desde el 26.08.2005, y culminó en fecha 17.05.2006. 10) Le fue cancelado un adelanto de prestaciones sociales, por la cantidad de Bs. 13.386.355,95 (actualmente Bsf. 13.386,35), en fecha 05.09.2005. 11) Con todo lo anterior, la empresa ocasionó un daño moral a su representada, motivo por el cual y conforme a lo previsto en el artículo 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, reclama el pago de Bs. 30.000.000,00 (actualmente Bsf. 30.000,00). 12) En virtud de lo anterior, demanda, por un lado a la empresa Cementerio del Este Promociones y Ventas, C.A., y por ser contratista y responsable solidaria de las obligaciones laborales, al Cementerio Metropolitano Monumental, S.A (Cememosa), ambas pertenecientes al grupo Kaufman, para el pago de los siguientes conceptos: prestación de antigüedad, vacaciones fraccionadas, utilidades fraccionadas, intereses sobre prestación de antigüedad, indemnización sustitutiva del preaviso, indemnización por despido injustificado, sábados, domingos y feriados laborados, diferencia de vacaciones y bono vacacional, utilidades mal calculadas desde el año 2000 al 2005, días feriados trabajados, daño moral, más los intereses de mora y la corrección monetaria.

En la audiencia oral y pública, en segunda instancia, la representación judicial de la parte demandante, manifestó: 1) Estamos en presencia de una simulación, lo cual se evidencia de los elementos probatorios de autos. 2) Efectivamente se demandó a quien creó la simulación, a quien creó los actos con los fines de desnaturalizar la relación laboral, así como lo declaró el Juez de Juicio. 3) El Juez declaró la continuidad, motivo por el cual fue improcedente la prescripción. 4) La cooperativa no fue demandada, y no fue abrazada por el dispositivo del fallo. 5) No se entiende la solicitud de declaratoria de sin lugar por parte de la cooperativa, porque no se afectan sus intereses. 6) El Juez no fue lo suficientemente profundo a la hora de determinar que si hubo o no la simulación, para no solo el pago de prestaciones sociales, sino la aplicación de la sanción que se solicitó por esto, lo cual está constitucionalmente protegido. 7) Si debe existir un pacto en cuanto al día de descanso, y esto quedó probado a los autos, por lo que debe proceder el pago solicitado, lo cual consta en el expediente, por cuanto si pagaba el sábado, pero mal. 8) El otro caso referido se encuentra en el Tribunal Supremo de Justicia. 9) En cuanto al fondo, lo que hubo fue un silencio de prueba. 10) En cuanto a la simulación, esto ya ha ocurrido, en otro caso donde se hizo renunciar a los trabajadores, para crear empresas, solo que ahora se utiliza la figura de la cooperativa. 11) Invoca en su favor el artículo 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Alegatos de las codemandadas:

En la contestación a la demanda, la empresas codemandadas, alegaron como punto previo la defensa de prescripción de la acción, por cuanto la demandante señaló que el nexo laboral que la unió con la empresa Ceprovenca, culminó en fecha 26 de agosto de 2005, recibió liquidación de prestaciones sociales el día 05.09.2005, y las notificaciones a sus representadas, se materializaron en fecha 08 de noviembre de 2006, es decir, vencido el lapso previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, y los dos meses de gracia, establecidos en el artículo 64 eiusdem.

Por otro lado, se alega la falta de cualidad de la empresa Cememosa, para sostener el juicio, en virtud que la demandante no prestó sus servicios de forma personal y directa para la mencionada empresa.

Asimismo, negó que: 1) La actora haya sido contratada por la empresa Representaciones Norle, 1.4, S.R.L, y que dicha empresa sea filial de Ceprovenca. 2) En fecha 04.06.2002, Ceprovenca haya decidido eliminar todas las empresas filiales, por cuanto nunca ha tenido. 3) La empresa Ceprovenca, haya evadido obligaciones laborales, a través de la creación de Cooperativas, toda vez que fueron los trabajadores, quienes sugirieron su formación, para ejercer ellos mismos la autogestión de sus servicios, lo cual se organizó de forma espontánea por parte de ellos. 4) La demandante haya prestado servicios a favor de la empresa Ceprovenca después de la renuncia presentada en fecha 26 de agosto de 2005. 5) La reclamante se haya retirado justificadamente en fecha 17 de mayo de 2006, en virtud renunció en fecha “26 de julio de 2005” (folio 195 de la primera pieza). 6) El último salario diario alegado por la demandante, de una cantidad igual al 5,5% del precio de la venta del producto, ya que de acuerdo con el contrato suscrito por ambas partes, se estableció en las cláusulas cuarta y quinta, que la comisión sería calculada tomando como base no el precio de la venta sino la base comisionable, ésta última establecida por Ceprovenca. 7) La procedencia de todos los conceptos reclamados en el escrito libelar, en forma pormenorizada. 8) La existencia de una unidad económica entre las empresas Ceprovenca y Cememosa

Aduce Ceprovenca que: 1) El día de descanso semanal, fue pagado y disfrutado en su oportunidad, cuando fue laborado. 2) La demandante presentó renuncia en fecha 26 de julio de 2005, y no el 26 de agosto de 2005. 3) Su representada pagó a la demandante la cantidad de Bs. 13.386.355,95 (actualmente Bsf. 13.386,35), no por adelanto de prestaciones sociales, sino por liquidación, en virtud de la terminación del nexo laboral. 4) El vinculo laboral de la demandante, comenzó en fecha 04 de julio de 2002.

En la audiencia oral y pública, en segunda instancia, la representación judicial de la parte demandada, señaló: 1) Consideran que el fallo recurrido, incurre en varios vicios de carácter procesal. 2) Es un fallo desconocedor casi total del derecho a la defensa de sus representadas. 3) Luego, de analizadas las pruebas consignadas, prosigue a la argumentación en cuanto a la defensa de prescripción, y el fallo incurre en contradicción, además de una violación de normas de carácter procesal. 4) Al hacer el enunciado de dar respuesta al alegato de prescripción, señala de manera escueta e inmotivada que tal alegado no procede, por cuanto después de expresar los alegatos de las partes, saltó a señalar el principio de primacía de la realidad sobre las apariencias o formas, y dio por cierto lo alegado por la parte actora. 5) En ese mismo capítulo, se contraría por cuanto señaló que el nexo terminó el 16 de mayo de 2005, y la notificación fue el 09.11.2006, es decir, cuando ya había transcurrido el lapso de la prescripción. 6) En el fallo, se concluye de manera inmediata el objeto de la controversia planteada por la actora. 7) El Juez confirmó la existencia de la prescripción, y sin embargo, la declaró improcedente. 8) No existen razones para que el Juez no se pronunciara en cuanto a la falta de cualidad, solo señaló que lo consideraba inoficioso. 9) El Juez basa su decisión, únicamente en el principio de la realidad sobre las apariencias o formas. 10) El artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, señala que el Juez debe inquirir la verdad, y se emitió un fallo contradictorio al análisis probatorio realizado. 11) El Juez le otorgó pleno valor probatorio, a la liquidación de prestaciones sociales, y dejó sentado que hubo una cancelación de prestaciones sociales, entonces, como si se estableció un lapso de relación laboral, luego concluye que se extendió, incluso antes de la fecha en que la demandante comenzó a trabajar para su representada. 12) Otra contradicción, es en cuanto al contrato de trabajo, porque no solo se señala lo que dice el Juez en cuanto al desarrollo de la actividad, sino que se señala cuál es el verdadero inicio de la relación laboral, el 04 de julio de 2002, y en ese mismo contrato la actora consintió un período de prueba, por lo que mal puede entenderse que esa relación de trabajo comenzó en el año 2002. 13) Se insiste en una simulación, cuando existe una manifestación de voluntad de la propia actora, lo cual fue corroborado por una de las testigos, cuya declaración fue considerada, pese a que manifestó ser amiga de la actora. 14) La actora confesó que la carta de renuncia fue firmada de su puño y letra. 15) Esta es la realidad que debió considerar el Juez, que ya tiene un precedente en el caso de otra demandante. 16) Al haber la manifestación de voluntad en fecha 26 de julio de 2005, y cancelada las prestaciones sociales, la parte actora tenía hasta el día 05.11.2006, la oportunidad de interponer la demanda por prestaciones sociales, sino que debía notificar a la demandada dentro del lapso previsto en los artículos 61 y 64 de la Ley Orgánica del Trabajo. 17) Sostienen que la acción está prescrita y debería declararse sin lugar la demanda.

Alegatos del tercero interviniente:

En el escrito de contestación, la representación judicial de la Cooperativa Preser 4000, R.L., alegó la falta de cualidad para sostener el presente juicio, por cuanto está conformada por asociados, quienes integran en la actualidad dicha cooperativa con el objeto establecido en el artículo 2 de los Estatutos Sociales, toda vez que la cualidad de asociados y no de trabajadores de la cooperativa, excluye del ámbito de la legislación laboral a los mismos, ya que no se encuentran amparados por dicha legislación en cuanto a la prestación de sus servicios, siendo el caso contrario, en el supuesto de trabajadores dependientes de la Cooperativa que presten sus servicios de forma distinta a lo relacionado con el objeto de la misma, lo cual no ocurre en el presente caso.

Por otro lado, negó todos y cada uno de los hechos señalados en el escrito libelar, y que su representada deba pagar los conceptos reclamados en el escrito libelar.

Aduce que: 1) A nivel interno, su representada, mediante la Asamblea de Asociados, establece los montos y porcentajes a ser pagados a cada uno de sus asociados, lo cual se refleja en la facturación mensual presentada a la empresa Ceprovenca. 2) La demandante ostentaba el carácter de socia de su representada, el cual perdió al haberse retirado, como consta de la renuncia presentada en fecha 19 de junio de 2006.

En la audiencia oral y pública, en segunda instancia, la representación judicial del tercero interviniente, señaló: 1) La representación judicial de la parte actora no demandó a su representada, sino que es la demandada quien los llama para su participación en el Juicio, por lo que existe un error de Juzgamiento al ser condenada por el Juez de Juicio. 2) Existe un contrato entre la demandada y su representada, lo cual no se puede desconocer, para pretender una simulación. 3) La demandante solicitó en un documento público, participar en la Cooperativa, y es como asociado. 4) No existe elemento probatorio alguno que evidencie un vicio en el consentimiento, para su participación en la cooperativa, después de once meses es que señala la simulación. 5) No hizo la solicitud, sino once meses después. 6) El servicio que presta su representada es la venta de parcelas, y prestan el mismo servicio pero antes por cuenta ajena, y luego, como socia de la cooperativa. 7) Solicita se declare con lugar la apelación de la demandada, y sin lugar la demanda. 8) La parte actora señaló que su representada forma parte de un supuesto consorcio, y de ser así la actora fue socia. 9) Se pretende llevar el caso a una zona gris. 10) En un caso similar este otro Tribunal, declaró sin lugar la apelación de la parte actora, y sin lugar la demanda. 11) En el expediente no consta la existencia de un grupo de empresas.

Decisión del A-quo:

El Juez de Juicio, declaró: 1) Conforme al principio de primacía de la realidad “sobre los hechos o apariencias” (folio 62 de la segunda pieza) así como el principio de irrenunciabilidad y de la conservación del empleo, considera cierto que la demandante prestó servicios para la empresa Ceprovenca, desde el 26.08.2005 al 17.05.2006, a través de la Cooperativa, y por cuanto la notificación fue practicada en fecha 09.11.2006, la acción no se encuentra prescrita. 2) Inoficioso resolver la falta de cualidad opuestas por la empresa Cememosa y la Asociación Cooperativa Preser 4000. R.L. 3) Existió una labor continúa y sin interrupción por parte de la demandante a favor de las demandadas, hasta el 17 de mayo de 2006, de índole laboral, sobre la base de las siguiente consideraciones “Del cúmulo probatorio se observa, que al inicio de la relación de trabajo la accionante ejercía las mismas funciones, y que dicha actividad no cambió al haberse constituido la Asociación Cooperativa. El cúmulo de indicios probatorios referidos a los contratos que se suscriben a los fines de contratar los servicios funerarios y de cremación, la fecha de constitución de la cooperativa que es justo después de la renuncia de la trabajadora, las formas de pago por comisiones sobre las ventas realizadas, que la actividad se llevaba a cabo en el mismo cementerio del este, que el dueño de dichos servicios ha sido el Cementerio a través de las empresas CEMEMOSA Y CEPROVENCA, que la Asociación Cooperativa recibe directrices inmediatas sobre como deben llevarse a cabo las ventas por parte de Ceprovenca lo cual evidencia la falta de autonomía y autogestión que debieran caracterizar las cooperativas, que la legalidad de una asociación o sociedad mercantil no implica que no pudiera existir una la relación de trabajo, que los montos por las comisiones siempre han sido proporcionales a las ventas realizadas toda vez que resulta de un porcentaje propio de las personas que trabajan bajo relación de dependencia, subordinación y por cuenta ajena…” (folio 66 de la segunda pieza. 4) La procedencia de lo reclamado por diferencia en el pago de días de descanso y feriados, prestación de antigüedad, vacaciones 2000-2005, bono vacacional 2000-2005, vacaciones fraccionadas 2006, bono vacacional fraccionado 2006, utilidades 2000-2005, utilidades fraccionadas 2006, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso, intereses sobre prestación de antigüedad, intereses moratorios e indexación judicial. 5) La improcedencia de lo peticionado por días sábados, al considerar que la parte actora no demostró que se haya convenido una jornada de lunes a viernes, así como de lo demandado por daño moral, ya que en autos no existen pruebas de la materialización de un hecho ilícito.

Tema a Decidir:

De los argumentos expuestos por ambas partes, tenemos que se encuentra fuera de la controversia planteada ante esta Alzada, la improcedencia de la falta de cualidad opuesta por el tercero interviniente, por cuanto la Asociación Cooperativa Preser 4000, R.L., no ejerció recurso alguno contra la sentencia dictada en fecha 22 de abril 2008, todo ello conforme al principio de prohibición de reformatio in peius.

En consecuencia, el tema a decidir por esta Alzada, se circunscribe a determinar: 1) Procedencia o no de la falta de cualidad opuesta por la empresa Cementerio Metropolitano Monumental S.A (Cememosa). 2) Procedencia o no de la defensa de prescripción opuesta por la empresa Cementerio del Este Promociones y Ventas C.A (Ceprovenca). 3) Procedencia o no de lo reclamado por daño moral. 4) Procedencia o no de lo reclamado por días sábados como de descanso. 5) Procedencia o no de la condenatoria al pago de los conceptos procedentes a favor de la actora al tercero forzoso llamado por las codemandadas.

A continuación se realizará el análisis de los elementos probatorios aportados por las partes, conforme a las reglas de la sana crítica, según lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y considerando la distribución de la carga de la prueba, establecida en el artículo 72 eiusdem, y en la jurisprudencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

Pruebas aportadas por la parte demandante:

1) Documentales: 1.1) A los folios 02 al 203, y 231 al 281, todos inclusive del cuaderno de recaudos N° 01, rielan recibos de pago, y relaciones de comisiones, emanados de las empresas codemandadas (Ceprovenca y Cememosa), a favor de la demandante. Se les otorga valor probatorio, en cuanto a los hechos a que se contrae, y de su contenido se desprenden, los conceptos pagados por estas empresas a la actora, en cada una de las fechas allí señaladas, tales como: comisiones, así como la especificación de las ventas realizadas en el respectivo período, con la discriminación de la comisión a pagar, la comisión diferida, el plan, lote, y el monto total a pagar; igualmente se observa, el pago por concepto de días feriados y días de descanso, vacaciones y bono vacacional del período 2002-2003. Así se establece.

1.2) Al folio 202 del mismo cuaderno de recaudos, riela “Planilla de liquidación de Personal”, emanada de la codemandada Cementerio del Este Promociones y Ventas, C.A., la cual se encuentra suscrita por la demandante. Se le otorga valor probatorio, en cuanto a los hechos a que se contrae, y de su contenido se evidencian los conceptos y montos cancelados, por la cantidad de Bs. 10.852.854,00, por un período de prestación de servicios de tres (03) años, un (01) mes y veintidós (22) días, es decir, desde el 04.07.2002 al 26.08.2005, y se señala como motivo del finiquito la renuncia voluntaria. Así se establece.

1.3) Desde el folio 205 al 208, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos N° 1, rielan originales de constancias de trabajo, emanadas de la codemandada Ceprovenca, a favor de la actora. Se les otorga valor probatorio, y de su contenido se observa el salario promedio mensual, devengado por la demandante, para el año 2004, febrero de 2005, y mayo de 2005; así como la señalización como fecha de ingreso, el día 04.07.2002. Así se establece.

1.4) A los folios 209 al 230, ambos inclusive del mismo cuaderno de recaudos, cursan impresiones denominadas por la parte promovente como “Relación de Comisiones de las ventas”, supuestamente realizadas por la demandante a causa la prestación de servicios para la empresa Ceprovenca. Se les otorga valor probatorio, y de su contenido se observa la especificación de las ventas realizadas por la demandante, en el respectivo período, con la discriminación de la comisión calculada, la comisión cancelada, comisión por la cuota, y la comisión diferida, cuyos datos son coincidentes con las relaciones de comisiones que fueron a.e.e.p.1.) de este epígrafe. Así se establece.

1.5) A los folios 282 al 305 del cuaderno de recaudos N° 1, rielan impresiones de relaciones de comisiones, emanados de la empresa Preser 4000 R.L., a favor de la demandante. Se le otorga valor probatorio, y de su contenido se evidencian la especificación de las ventas realizadas en el respectivo período, con la discriminación de la comisión a pagar, la comisión diferida, el plan, y lote, y el monto total a pagar. Así se establece.

1.6) Desde el folio 306 al 349, ambos inclusive, del mencionado cuaderno de recaudos, rielan libretas contentivas de los movimientos bancarios, realizados en la cuenta de ahorros del Banco Provincial, cuya titular es la demandante. Se le otorga valor probatorio, y de dichos movimientos se observan los depósitos realizados por el “Cementerio Sie”, en cada una de las fechas allí especificadas. Así se establece.

1.7) A los folios 350 al 356, ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 1, rielan copias simples de planillas denominadas Guardias Cementerio Cooperativa Preser 4.000, R.L., que carecen de firma alguna que permita determinar su autoría, motivo por el cual mal podría esta Juzgadora, otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece.

1.8) Desde el folio 02 al 08, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos N° 2, rielan copias simples de acta notarial, de fecha 17.05.2006, levantada por la Notaría Pública Séptima del Municipio Baruta, Distrito Metropolitano de Caracas, referidas a las renuncias presentadas por la demandante y otros ciudadanos, al Presidente y demás miembros de la Junta Directiva de la empresa Ceprovenca, en fecha 17 de mayo de 2006. Se les otorga valor probatorio en cuanto a los hechos a que se contrae, es decir, la presentación de estas cartas, en la fecha indicada. Así se establece.

1.9) Al folio 09 del cuaderno de recaudos 2, riela original de comunicación de fecha 09.07.2002, que contiene símbolos probatorios, tales como un sello húmedo, que indica que emana del “Cementerio de Este, Representaciones Norle 1.4 S.R.L., empresa autorizada”, referida a la prestación de servicios de la demandante para la mencionada empresa, desde el 01.09.2000 y hasta el 03.07.20002, como asesor ejecutivo de ventas, con una remuneración basada en comisiones por ventas. Constituye un indicio de la prestación de servicios de la demandante para la empresa Representaciones Norle 1.4 S.R.L., y la vinculación de éstas con las codemandadas. Así se establece.

1.10) Al folio 10 del cuaderno de recaudos 2, riela original de carnet, que contiene símbolos probatorios, tales como el logotipo de la empresa Ceprovenca y el señalamiento en su parte superior, que indican que emana del “Cementerio de Este, Representaciones Norle 1.4 S.R.L., empresa autorizada”, en la parte posterior, suscrito por una firma autorizada, y con señalización de fecha de vencimiento el 01.04.2002, motivo por el cual se le otorga valor probatorio, y constituye un indicio de la prestación de servicios de la demandante para la empresa Representaciones Norle 1.4 S.R.L., y la vinculación de ésta con las codemandadas. Así se establece.

1.11) A los folios 11, 34, 45, 62, 85, 117, 141, 160, del mismo cuaderno de recaudos, y a los folios 02, 14 al 25, y 33 del cuaderno de recaudos N° 3, rielan originales de listas manuscritas, referidos a supuestos controles de ventas, cuyo texto contiene tachaduras y enmendaduras, motivo por el cual mal podría esta Juzgadora otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece.

1.12) A los folios 12 al 33, 35 al 44, 46 al 61, 63 al 84, 86 al 116, 118 al 140, 142 al 159 y 161 al 182, del cuaderno de recaudos N° 2, y a los folios 03 al 10, 26 al 32, 34 al 99, del cuaderno de recaudos N° 3, cursan copias fotostáticas simples de contratos, que tienen símbolos probatorios, tales como el logotipo de Ceprovenca y el nombre del Cementerio del Este, con números de control, y el número de Rif de dicha empresa. Se le otorga valor probatorio, y evidencian las ventas realizadas por la demandante a favor de estas empresas desde el año 2000 al 2006. Así se establece.

1.13) Al folio 183, del cuaderno de recaudos N° 02, cursa original de placa de reconocimiento dada por las empresas Ceprovenca y Norle 1.4 S.R.L., a la accionante, y constituye un indicio de la prestación de servicios de la demandante para la empresa Representaciones Norle 1.4 S.R.L., y la vinculación de ésta con las codemandadas. Así se establece.

1.14) A los folios 11 al 13, del cuaderno de recaudos número 03, cursa original de contrato de trabajo de asesor comercial, suscrito entre la demandante y la codemandada y Ceprovenca. Se le otorga valor probatorio, y de su contenido se observa: las condiciones de contratación; el acuerdo salarial por comisiones, del 5,5% por cada venta recibida en la sede de la empresa, y en general las condiciones para la prestación personal del servicio. Así se establece.

1.15) Al folio 100 del cuaderno de recaudos 3, riela original de carnet, que contiene símbolos probatorios, tales como el logotipo de la empresa Ceprovenca (igual al del carnet a.e.e.p.1. de este epígrafe), en la parte posterior, suscrito por una firma registrada, y con señalización de fecha de vencimiento el 31.12.2005, motivo por el cual se le otorga valor probatorio, y constituye un indicio de la prestación de servicios de la demandante en forma continua, paras la empresa Representaciones Norle 1.4 S.R.L., y la vinculación de ésta con las codemandadas. Así se establece.

1.16) A los folios 101 y 102 del cuaderno de recaudos N° 3, rielan copias simples de memorando, de fechas 30.09.2005 y 26.o01.2006, emanados de la empresa Cememosa, dirigido tanto a sus gerencias como a las Cooperativas, incluida Preser 4000 RL., referidas a nuevos planes de ventas de servicios y productos. Se le otorga valor probatorio, en cuanto a los hechos a que se contrae, es decir, que eran las codemandadas las que establecían los planes de venta, incluso luego de creadas las Cooperativas. Así se establece.

1.17) A los folios 103 al 151, del cuaderno de recaudos 3, rielan estados de cuenta tanto del Banco Provincial, como de Banesco, referidos a movimientos de cuentas bancarias de la demandante, los cuales coinciden con los movimientos reflejados en las libretas de ahorros, a.u.s.e.e. punto 1.6. Así se establece.

1.18) Al folio 152 del mismo cuaderno recaudos, riela CD, contentivo de un supuesto video comercial, y en autos no consta la autoría de este medio de reproducción audiovisual; tampoco se estima conducente para demostrar una subordinación o no, o una continuidad o no en la prestación del servicio de la demandante, motivo por el cual no le son oponibles a la parte accionada, y por tanto, mal puede esta Juzgadora otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece

2) Exhibición de documentos: 2.1) De los recibos de pago de las comisiones que le fueron canceladas como salario a la demandante, que fueron consignados igualmente por la parte demandada, a excepción de los emanados de la Cooperativa Preser 4000 RL., y fueron a.a.y. valen las mismas consideraciones. Así se establece.

2.2) De los contratos de los productos de la demandada Ceprovenca y vendidos por la trabajadora, así como de las comunicaciones dirigidas por esta empresa a la Cooperativa, en cuanto a la fijación de planes de venta, analizados anteriormente, y valen las mismas consideraciones. Así se establece.

3) Testimoniales: De cuatro ciudadanos, y a la audiencia de juicio solo dos comparecieron a rendir declaración, en los siguientes términos:

3.1) Ciudadana I.S., quien manifestó: 1) Prestó servicios para Ceprovenca, C.A., desde 1988 hasta 1991, y después desde el 2000 hasta el 2005. 2) Conoció a las empresas autorizadas, y trabajó para ellas, realizando la misma actividad que luego hizo para Ceprovenca, en el año 2001, donde recibían beneficios sociales. 3) En el año 2005, no estuvo de acuerdo con los cambios ofrecidos por la empresa, en cuanto a la Cooperativa, porque no le daban beneficios sociales. 4) Pasaron de Ceprovenca a la Cooperativa de un día a otro, todo lo demás quedó igual y solo quedó una sola muchacha que estaba embarazada, pero todos los demás pasaron a la Cooperativa. 5) En la Cooperativa realizaron las mismas actividades, en el mismo lugar, y cobrando en la misma cuenta, y la diferencia era que con la Cooperativa no tenían derechos laborales. 6) De un día para otro ya eran la Cooperativa, pero no suscribió ningún convenio, y allí duro como un mes, y se retiró. 7) Le dieron como a la semana una carta de renuncia, que no firmó y dijo que se iba porque le cambiaron las condiciones. 8) Les costó pero le pagaron lo que le correspondía ante la Inspectoría del Trabajo. 9) El nexo con Ceprovenca, terminó en octubre de 2005. 10) No hizo ninguna venta con la Cooperativa. 11) Iban al Cementerio para realizar las guardias y captar al cliente. 12) Se hacía un contrato por las ventas, en triplicado pero no se quedaban con ninguno. 13) Trabajó cuando el Cementerio no era de los Kaufman. 14) Considera que si hubo una desmejora en las condiciones, porque a ella le ofrecieron ese cambio, pero desconoce como se hizo porque se fue. 15) No formó parte de la Cooperativa. 16) No sabe como era el nexo de la Cooperativa y sus asociados. 17) No tiene interés en las resultas del juicio, que solo declara por solidaridad con sus compañeros de trabajo. 18) Tiene una relación de amistad con la demandante, pues de tantos años viéndose trabajar.

3.2) Ciudadana, N.U., quien manifestó: 1) Laboró para las codemandadas, desde el 2000 al 2007. 2) El nexo culminó, dado el cambio de las condiciones, porque se cansó. 3) Comenzó laborando para Norle, después para Ceprovenca, y por último para la Cooperativa. 4) Siempre prestó el servicio en la sede del cementerio. 5) Los productos eran de las codemandadas, y los contratos de Ceprovenca, con todos sus teléfonos, y se llenaban los datos del cliente, incluso con la Cooperativa. 6) De esos contratos, se le daba una copia al cliente, y los otros dos los entregaban a la empresa. 7) Siempre recibió el salario por comisiones por ventas. 8) Todos los vendedores fueron pasados a la Cooperativa, y el que no, fue porque se retiró. 9) Siempre realizaron la misma laboral, dentro del cementerio, y vendiendo sus productos. 10) Los cambios de precio vienen de Cememosa y Ceprovenca, les daban una lista que venía de ellos. 11) Renunció a la final, porque sintió que hubo desmejoras, ganaba mucho menos. 12) Se suscribieron con los clientes, el mismo contrato desde el año 2000 hasta que se fue. 13) Fue parte de la Cooperativa. 14) No le exigió ningún pago a la Cooperativa. 15) No tiene nada contra las empresas, lo que sabe es que se hicieron cambios que no le gustaron, nunca ha reclamado nada. 16) Les hicieron unos documentos de la Cooperativa. 17) Trabajó para Ceprovenca, hasta que hubo el cambio, en el año 2005. 18) Estuvo en la Cooperativa con la demandante. 19) Vendían parcelas, servicios funerarios y cremación. 20) La dueña de los productos de Cememosa. 21) El cementerio tiene varias compañías, y Ceprovenca es la que se encarga de la fuerza de ventas. 22) Les dijeron que iban a cerrar Ceprovenca, por eso pasaron a la Cooperativa, y el que no se fue, y la única persona con un caso de quedarse era una persona embarazada. 23) La demandante después de la transición, trabajó en la Cooperativa.

Las anteriores testigos, fueron contestes en sus declaraciones, sin contradicciones, motivo por el cual sus dichos son valorados por esta Juzgadora que estima la afirmación dada de una amistad entre la ciudadana I.S. y la demandante, (de los términos en los cuales fue expresada) mas bien, como un compañerismo de trabajo que no tipifica la amistad íntima que se requeriría probar con hechos objetivos no evidenciados de los autos para desestimar su testimonio. De tal manera, se aprecian en conjunto con los demás elementos probatorios, y de estas declaraciones evidenciamos los hechos relacionados con las condiciones en las cuales las testigos y la actora prestaron servicios para las demandadas y denominada Cooperativa. Concatenadas con las documentales que fueron analizadas ut supra, nos permite inferir la continuidad del nexo laboral de la demandante, desde el 19.01.2000 hasta el 17.05.2006, dentro de un grupo empresarial, cuestión que será desarrollada más adelante. Así se establece.

4) Requerimiento de Informes: A Banesco, Banco Universal, cuya resulta riela al folio 16 de la segunda pieza, y se le otorga valor probatorio, en cuanto a que la cuenta corriente Plan Nómina de Ceprovenca No. 134-0345-78-3451039937, aparece registrada a nombre del cliente M.H.J., C.I V-6.038.992. Así se establece.

Pruebas aportadas por las codemandadas:

1) Documentales: 1.1) A los folios 03 al 255, del cuaderno de recaudos número 05, rielan original de contrato de trabajo, original de la carta de renuncia presentada por la demandante en fecha 26.07.2005, cuadro de salarios anexos, cartas de transferencia de pagos de salarios, copias al carbón de recibos de pago, y hojas de cálculo. Se les otorga valor probatorio, y evidencian las condiciones pactadas para la prestación se servicios de la demandante, para Ceprovenca, que deben ser adminiculadas con los demás elementos probatorios, a los fines de verificar su concordancia con los hechos en el desarrollo del nexo en cuestión. Así se establece.

1.2) A los folios 257 al 265, del cuaderno de recaudos número 05, relativas al acuerdo de contratación futura, entre la sociedad mercantil Ceprovenca y la asociación cooperativa Preser, 4000, R.L. Se le otorga valor probatorio, y evidencian los términos de contratación entre la demandada y la formalmente constituida cooperativa. Debe verificarse si efectivamente se trata de una nueva forma de prestar el servicio de acuerdo a la prestación real del servicio prestado. Así se establece.

1.3) A los folios 03 al 262, del cuaderno de recaudos 06 y a los folios 02 al 221, del cuaderno de recaudos N° 07, cursan recibos de pago recibidos por la empresa Ceprovenca, a la Cooperativa Preser 4000, RL. Se le otorga valor probatorio, y de su contenido se evidencia que la empresa Ceprovenca, C.A., realizó pagos a la formalmente constituida cooperativa con ocasión de los servicios prestados en general, sin que pueda derivarse de estos recibos, en razón del contrato realidad que es el nexo laboral, la resolución de la presente controversia. Así se establece.

2) Requerimiento de Informes: 2.1) A Banesco, cuyas resultas rielan a los folio 18 al 22, de la segunda pieza. Se le otorga valor probatorio, y de los movimientos bancarios, se observa que la empresa Ceprovenca, C.A., realizó pago de nómina EDI, a la demandante, en la cuenta allí señalada, pero nada aporta a la presente controversia. Así se establece.

2.2) Al Banco Provincial, y la demandada en la audiencia de juicio, desistió de su evacuación, motivo por el cual mal podría esta Juzgadora otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece.

Pruebas aportadas por el tercero interviniente:

1) Documentales: 1.1) A los folios 02 al 10, del cuaderno de recaudos N° 4, rilan copia simple del acta constitutiva de la asociación cooperativa Preser 4000, R.L, debidamente registrada. Se le otorga valor probatorio, y de su contenido se evidencia que la demandante participó como socia de dicha cooperativa. Así se establece.

1.2) A los folios 11 al 64, del mismo cuaderno de recados, rielan recibos de pago emanados de cooperativa a la accionante, y copias al carbón de planillas de depósitos. Se le otorga valor probatorio, y evidencian las comisiones percibidas por la demandante, con ocasión de las ventas realizadas de productos, calculadas sobre la base del 9% y que dichos cálculos se realizan por semana. Nada aportan sobre la causa jurídica del pago. Así se establece.

1.3) Al folio 65, cursa original de carta de fecha 14.06.2006, presentada por a actora a la Cooperativa. Se le otorga valor probatorio, y evidencia los recibos que fueron entregados por la demandante, con ocasión de la renuncia. Así se establece.

2) Testimoniales: De tres (03) ciudadanos, quienes incomparecieron a la audiencia de juicio a rendir declaración, y al no evacuarse la prueba, mal podría esta Juzgadora otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece.

Declaración de parte:

En la audiencia oral y pública en segunda instancia, la Jueza realizó a las partes las preguntas que consideró pertinentes, conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, la demandante señaló: 1) Tiene como 15 años de vendedora. 2) Antes se dedicaba a la confección, y en ese trabajo se ejercía fuerza física, y en el Cementerio solo cargaba una carpeta. 3) Nadie quería renunciar a los ingresos y los beneficios laborales, porque la empresa dijo que era la cooperativa o se iban, y en ese momento, no estaba en condiciones de buscar otro trabajo, luego que resolvió su situación económica, si renunció. 4) La demandada la hizo renunciar dos veces. 5) En el año 2000, 2001, le entregaron una placa de reconocimiento. 6) El problema que se presentó es que querían colocar en los recibos que las ventas eran los viernes o los lunes, para no pagar el trabajo de los fines de semana. 7) Aceptaron las condiciones, porque la mayoría son madres y padres, porque nadie quería perder los beneficios laborales. 8) Firmaron los documentos, y siguieron trabajando en el mismo sitio, solo varió el pago. 9) Buscó trabajo en otros sitios, y llamaron a la empresa donde trabaja para decir que los estaban demandado. 10) Se señaló que los recibos no existían, y si están en los archivos, porque ella tiene las copias que fueron consignadas. 11) No recibió ningún beneficio, luego de la constitución de la Cooperativa. 12) Las personas de la cooperativa tenían que pagar su HCM. 13) Ahorita está trabajando en ventas, con todos sus beneficios laborales. 14) Después de la Cooperativa solo cambió la remuneración porque la actividad siguió siendo la misma. 15) Habían guardias para producción, las que mas vendían eran las que podían hacer esas guardias. 16) Siguieron con el comedor, y con el transporte, cambió quien hacía el pago pero en la misma cuenta.

Luego, la apoderada de la demandada, señaló: 1) Su representada tiene un contrato con la empresa Norle, una relación comercial, para facilitar la adquisición de parcelas, l cual culminó y luego, se analizó al personal de esta empresa y fue contratado directamente por su representada, como el caso de la demandante. 2) Tiene entendido que hay dos cooperativas. 3) La fuerza de venta de la demandada, ocasionó que la actora y otros, a raíz de la protección jurídica que le da el Estado a las Cooperativas, deciden por obtener un mayor beneficio, y no tener la supervisión de una persona.

Luego, el apoderado judicial del tercero interviniente: 1) El objeto es vender como un negocio propio, y se presta el servicio directamente. 2) La intención en ese momento era la obtención de beneficios sociales, pero que ellos mismos se dieron su autogestión, y no depender del empleador.

Las respuestas dadas al interrogatorio de parte, para considerarse como una confesión deben desfavorecer a la parte declarante, conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, igualmente, hay que considerar la indivisibilidad de la confesión y que su valoración se flexibiliza con la apreciaron según las reglas de la sana crítica que requiere valoración conjunta con otros medios probatorios. Así se establece.

Consideraciones para decidir:

Conforme al tema a decir, señalado ut supra, tenemos lo siguiente:

Procedencia o no de la falta de cualidad opuesta por la empresa Cementerio Metropolitano Monumental S.A (Cemosa): En el escrito de contestación de la demanda, esta empresa negó que la actora haya prestado servicios personales a su favor, y la empresa Ceprovenca, negó la existencia de un grupo de empresas.

En este sentido, el a quo señaló que de los elementos probatorios cursantes en autos, específicamente de los folios 02 al 203, y 231 al 281, todos inclusive del cuaderno de recaudos N° 01, y 91 al 242 del cuaderno N° 5, adminiculados con las declaraciones de las testigos, evidencian que se señala indistintamente tanto a la empresa Ceprovenca como a la empresa Cememosa, lo cual fue constatado también por esta Alzada y de esto podemos inferir que la demandante prestó servicios personales para ambas codemandadas, y establecer que existen elementos suficientes para determinar la existencia de una unidad económica de carácter permanente que desarrollan actividades en conjunto que evidencian su integración y conllevan el sometimiento a una administración común con decisiones comunes en procura de sus intereses pero que no pueden afectar derechos de orden público de los trabajadores de cuya actividad se benefician. En consecuencia, las codemandadas en uso legítimo del derecho a asociarse deben responder solidariamente con su capital como una unidad independientemente de las formas mercantiles o civiles que asuman y debemos presumir la existencia de un ente controlante como lo ha establecido la Sala Constitucional, aún sin identificarlo y a los fines de evitar cualesquiera situación que pueda constituirse en un fraude u obstaculización de la aplicación de la Leyes laborales, conforme a lo establecido en el artículo 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

Procedencia o no de la defensa de prescripción opuesta por la empresa Cementerio del Este Promociones y Ventas C.A (Ceprovenca): La Ley Orgánica del Trabajo, en este sentido, establece:

Artículo 61: Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios.

Artículo 64: La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo se interrumpe:

1. Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes;

2. Por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público;

3. Por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del Trabajo. Para que la reclamación surta sus efectos deberá efectuarse la notificación del reclamado o de su representante antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes; y por las otras causas señaladas en el Código Civil.

En el caso de marras, todos los conceptos demandados, tienen su causa en la prestación del servicio subordinado, de índole laboral, por parte de la actora a las codemandadas, motivo por el cual lo aplicable es el artículo 61 antes transcrito, es decir, un (1) año que parte de la fecha de culminación de la prestación de los servicios.

en fecha 17 de mayo de 2006, y por lo tanto, el vínculo sigue siendo de naturaleza laboral. ASÍ SE DECIDE.

De las pruebas aportadas por ambas partes, tenemos que de los contratos suscritos por la demandante por la venta de los productos de las codemandadas, desde el año 2000 al 2006, así como de los recibos de pago, que contienen símbolos probatorios que vinculan a la demandante con la empresa Ceprovenca, durante todo ese período, adminiculadas con las declaraciones de los testigos, quienes manifestaron y fueron contestes en una prestación de servicios en las mismas condiciones, desde la primera contratista de la demandada, incluyendo la época en que se creó la Cooperativa, además que el dueño de dichos servicios es el Cementerio a través de las empresas Cememosa y Ceprovenca, que la Asociación Cooperativa recibió directrices de Ceproventa, en cuanto a la forma de llevarse a cabo las ventas, es decir, inexistió autonomía y autogestión por parte de la cooperativa, y aunado lo anterior, los montos por las comisiones siempre han sido proporcionales a las ventas realizadas, constituyen indicios graves, precisos y concordantes, de una prestación de servicios por parte de la actora, en forma ininterrumpida y continua para ambas empresas, por cuanto en nuestro criterio, luego de la constitución de la Cooperativa, la demandante siguió prestando servicios en las mismas condiciones, y éste fue recibido por el grupo económico, todo ello conforme al principio de primacía de la realidad sobre las apariencias o formas, y el artículo 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde el 19.01.2000 hasta el 17.05.2006, y en tal sentido, desde la fecha de culminación del nexo (17.05.2006), y la notificación de la demandada se materializó en fecha 08.11.2006, es decir antes de año previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, resulta improcedente esta defensa.

Asimismo, se concluye que el nexo laboral culminó en fecha 17 de mayo de 2006, por desmejora en las condiciones de trabajo lo que constituye una causal justificada del retiro, de la empresa de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo primero, literal e –otros hechos semejantes que alteren las condiciones existentes de trabajo, del artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

3) Procedencia o no de lo reclamado por daño moral: Analizados los elementos probatorios cursantes en autos, tenemos que la parte actora incumplió su carga de demostrar que las accionadas haya cometido un hecho ilícito en contra de su persona, pues no consta en autos que la hayan obligado en fecha 26 de agosto de 2005, a renunciar al cargo que venía desempeñando, y mucho menos, que la hubiesen obligado a ser socia de la Cooperativa, pues en todo caso, tal como se declaró anteriormente, lo evidenciado fue que luego del 26.08.2005, continuó prestando el servicio a favor de las codemandadas, y visto que de autos inexiste elemento probatorio alguno que evidencie un hecho ilícito por parte de las codemandadas, resulta improcedente lo reclamado por este concepto. Así se establece.

4) Procedencia o no de lo reclamado por días sábados como de descanso: Coincidimos con el a quo, en cuanto a que inexisten elementos probatorios que demuestren que la jornada convenida era de lunes a viernes, motivo por el cual resulta improcedente lo reclamado por el a quo. Así se establece.

5) Procedencia o no de la condenatoria al pago de los conceptos procedentes a favor de la actora al tercero forzoso llamado por las codemandadas: La misma parte actora reconoció que la Cooperativa no fue demandada en este juicio, y de autos se evidencia que las beneficiarias del servicio prestado por la actora son las codemandadas, motivo por el cual mal puede condenarse al pago de los conceptos procedente a este tercero, y en tal sentido, visto que en el dispositivo del fallo de primera instancia se señaló lo siguiente: “…SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por incoada por la ciudadana M.H.J. contra las sociedades mercantiles CEMENTERIO DEL ESTE PROMOCIONES Y VENTAS (CEPROVENCA), y al CEMENTERIO METROPOLITANO MONUMENTAL, S.A (CEMOSA) y Tercero Interviniente ASOCIACIÓN COOPERATIVA PRESER 4000, R.L. TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo. CUARTO: Se ordena a la parte demandada a cancelar a la accionante los conceptos y montos indicados en la motiva del fallo…” (folio 71 de la segunda pieza), lo cual resulta confuso, pues se pudiera entender que se está condenando al pago al tercero interviniente, por razones de orden público procesal se modificará la sentencia recurrida, en este aspecto. Así se establece.

Conceptos procedentes a favor de la demandante:

Por cuanto nada adujeron las demandadas, es decir, se conformaron en cuanto a los conceptos declarados procedente por el a quo, así como las bases de cálculo determinadas por el a quo, conforme al princpio de prohibición de reformatio in peius, tenemos que proceden a favor de la actora, el pago de los siguientes conceptos, cuyo cálculo se ordena realizar mediante experticia complementaria del fallo, para lo cual deberá servirse de la información suministrada conforme a las documentales que corren insertas en los autos, y en caso de ser necesario, deberá dirigirse tanto a las empresas Norle, 1.4, C.A, Ceprovenca, C.A y Asociación Cooperativa, PRESER 4000, R-.L, a los fines de que suministren toda la información relacionada con la ciudadana accionante y el control de ventas y comisiones devengadas por ella, en el entendido que los honorarios profesionales del experto serán por cuenta de la demandada, así tenemos:

1) Prestación de Antigüedad: 370 días, conforme lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo resultado se obtiene de multiplicar los 5 días por mes que le corresponde por el tiempo de servicio desde el 19-01-2000 hasta el 17-05-2006, es decir, seis (06) años, tres (03) meses y veintiocho (28) días. A los efectos del cálculo respectivo, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto deberá tomar como base el salario integral devengado por la accionante mes por mes, conforme los salarios alegados por la demandante en el escrito libelar y los recibos de pago que corren insertos en los autos.

2) Diferencia por Vacaciones mal calculadas 2000-2005: Este concepto se debe calcular sobre la base del último salario normal promedio diario, devengado por la accionante y determinado conforme la experticia complementaria del fallo, conforme los salarios alegados por la demandante en el escrito libelar y los recibos de pago o facturas que corren insertos en los autos. A la demandante le correspondían 15 días anuales más un día adicional por cada año de servicios.

3) Diferencia por Bono Vacacional mal calculadas 2000-2005: Este concepto se debe calcular sobre la base del último salario normal promedio diario, devengado por la accionante, y determinado conforme la experticia complementaria del fallo, conforme los salarios alegados por la demandante en el escrito libelar y los recibos de pago o facturas que corren insertos en los autos. A la demandante le correspondían 7 días anuales más un día adicional por cada año de servicios.

4) Vacaciones Fraccionadas periodo del 19-01-2006 al 19-01-2007: Este concepto se debe calcular sobre la base del último salario normal promedio diario, devengado por la accionante. A la demandante le correspondían disfrutar veintiún (21) días de vacaciones, que a dos (2) meses efectivamente laborados, debe cancelarse tres coma cinco (3,5) días de fracción.

5) Bono Vacacional Fraccionado periodo 2005-2006: Este concepto se debe calcular sobre la base del último salario normal promedio diario, devengado por la accionante devengado por la accionante, y determinado conforme la experticia complementaria del fallo, conforme los salarios alegados por la demandante en el escrito libelar y los recibos de pago o facturas que corren insertos en los autos. A la demandante le correspondían disfrutar trece (13) días de vacaciones, que a dos (2) meses efectivamente laborados, debe cancelarse dos coma dieciséis (2,16) días de fracción.

6) Utilidades fraccionadas año 2006, y utilidades período 2000-2005: Este concepto se debe calcular sobre la base del salario normal promedio diario, devengado por la accionante devengado por la accionante, y determinado conforme la experticia complementaria del fallo, conforme los salarios alegados por la demandante en el escrito libelar y los recibos de pago o facturas que corren insertos en los autos. A la demandante le correspondían 15 días anuales multiplicados por cada año calendario de servicio, para un total de 90 días el salario diario normal promedio resultante.

7) Indemnización por Despido Injustificado: calculado a ciento cincuenta (150) días del último salario integral promedio. A los efectos del cálculo respectivo, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto deberá tomar como base al último salario integral devengado por el accionante, conforme los salarios, comisiones, domingos, feriados, señalados en los recibos de pago y que la empresa debió otorgar a la trabajadora.

8) Indemnización Sustitutiva del Preaviso Omitido, calculado a noventa (90) días del último salario integral promedio. A los efectos del cálculo respectivo, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto deberá tomar como base al último salario integral devengado por el accionante, conforme los salarios, comisiones, domingos, feriados, señalados en los recibos de pago y que la empresa debió otorgar a la trabajadora.

9) Días Feriados y de Descanso Mal calculados y Mal pagados: Existe una diferencia de pago de los conceptos de días domingos y feriados, durante toda la relación de trabajo, en tal sentido, se declara procedente el pago de la diferencia reclamada, y en tal virtud, se ordena su cálculo sobre el último salario promedio de las comisiones devengadas en el mes inmediatamente anterior, para lo cual se ordena su pago previa realización de la práctica de una experticia complementaria del fallo.

10) 7) Intereses sobre prestación de antigüedad, intereses de mora e indexación: A) Los intereses sobre prestación de antigüedad, deben calcularse conforme a lo previsto en el artículo 108 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo. B) Los intereses moratorios se calculan sobre el monto total que condenado a favor de la accionante, desde la fecha de terminación del nexo laboral, es decir, el 17 de mayo de 2006, de acuerdo a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para lo cual el experto deberá tomar en cuenta la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de del Trabajo, estableciéndose igualmente que para el cálculo de los intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses. C) La indexación procede sobre las cantidades condenadas a pagar, sólo en caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en acatamiento al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (ver sentencia de fecha 06 de mayo de 2006, caso J.C.C., contra Bahia’s Altamira, C.A. y Bahia’s Las Mercedes, C.A.), conforme al artículo 177 eiusdem, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya quedado paralizada por acuerdo entre las partes, hecho fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y huelga de los funcionarios tribunalicios. Así se decide.

Asimismo, debe el experto designado restar los anticipos y montos recibidos por la demandante, y que consta del folio 202 del cuaderno de recaudos N° 1. Así se decide.

III

Dispositiva

Por todas las consideraciones, este Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Primero: Sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 22 de abril de 2008. Segundo: Sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada, contra la misma decisión. Tercero: Sin lugar la defensa de falta de cualidad opuesta por la empresa Cementerio Metropolitano Monumental S.A (Cemosa). Cuarto: Sin lugar la defensa de prescripción opuesta por las codemandadas. Quinto: Parcialmente con lugar la demanda interpuesta por la ciudadana M.H.J., contra las empresas Cementerio Metropolitano Monumental, S.A, y Cementerio del Este Promociones y Ventas, C.A., y se condena a estas últimas a cancelar a la demandante, los conceptos declarados procedentes en la parte motiva de esta sentencia, cuyas cantidades serán determinadas mediante experticia complementaria del fallo. Sexto: Se modifica la decisión recurrida. Séptimo: Dada la naturaleza de la decisión no hay condenatoria en costas. Así se decide.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/.

Asimismo, a los fines estadísticos respectivos, se ordena librar oficio al Juzgado de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, para notificarle las resultas del recurso.

Publíquese y Regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, el día dieciocho (18) del mes de junio de dos mil ocho (2008). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

I.G.d.Q.

Jueza Titular

O.D.

Secretaria

Nota: En la misma fecha de hoy, se publicó la anterior decisión, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley.

O.D.

Secretaria

IGQ/mga.