Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 19 de Julio de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, diecinueve (19) de julio de 2011.

201° y 152°

EXPEDIENTE Nº AP21-R-2011-000009

PARTE: ACTORA: P.J.C.D., venezolano, de este domicilio, titular de la cédula de identidad, N° V 12.174.948.-

APODERADO JUDICIAL PARTE ACTORA: A.F., R.C. y A.F. , abogados Inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 74.695,86.738 y 136.954 respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: RESTAURAN PALMS 2001 C. A, INMOBILIARIA 56 C.A y HOTEL A.S.. Inscrita por ante el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 20 de noviembre de 2001, bajo el Nº 5, Tomo A-93.-

APODERADO JUDICIAL PARTE DEMANDADA: N.A.O.C., abogado en ejercicio, inscrito, en el Inpreabogado bajo el N° 99.022.-

Conoce este Juzgado Superior de las apelaciones interpuestas en fecha 23 de diciembre de 2010 y 10 de enero de 2011 por los abogados Á.F. y N.O. en sus caracteres de apoderados judiciales de la parte actora y demandada respectivamente, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado octavo (8°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de diciembre de 2010, oída en ambos efectos por autos de fechas 13 de enero de 2011 y 1° de febrero de 2011 respectivamente.

En fecha 17 de enero de 2011 fue distribuido el presente expediente y por auto de fecha 28 de enero de 2011 se ordeno su devolución al Juzgado 8° de Primera Instancia de Juicio de este Circuito en virtud que de una revisión exhaustiva del expediente se evidencio que la a quo no se pronuncio sobre la apelación interpuesta por la parte actora interpuesta en fecha 23 de diciembre de 2010

Luego en fecha 4 de febrero de 2011 se dicta auto dándole por recibido dejando constancia de los motivos por los cuales no se dio por recibido dentro de los 3 días hábiles siguientes, dejándose constancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que al quinto (5to.) día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral; por auto de fecha 11 de febrero de 2011, se estableció que la celebración de la audiencia oral y pública sería el día miércoles trece (13) de abril de 2011 a las 10:00 a.m.

En fecha 7 de abril de 2011 este despacho dicta auto para reprogramar la fecha y oportunidad en que se celebraría la audiencia oral y publica por las razones y motivos expresados en el auto, fijando nueva oportunidad para el día martes 21 de junio de 2011 a las 10:00 a.m. en dicha fecha se difirió el dispositivo oral del fallo para el día 12 de julio de 2011, expresando las razones por las cuales no se hacia dentro de los cinco días hábiles siguientes.

Celebrada la audiencia oral y dictado el dispositivo del fallo, este Tribunal pasa a publicar el texto íntegro de la decisión en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegó la actora en su libelo de demanda que prestó sus servicios de manera personal, directa y subordinada de manera ininterrumpida para las sociedades mercantiles de esta domicilio que conforman un grupo de empresas constituidas por “RESTAURANT PALMS 2001 C.A” inscrita en el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 20/11/2001, bajo el N° 5, tomo A-93, la cual forma parte del departamento de alimentos y bebidas de la sociedad mercantil INMOBILIARIA 56, C. A Inscrita en el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 28/11/1978, bajo el N° 33, tomo 125 las cuales son operadoras del fondo de comercio “HOTEL A.S.”, ubicada en la 1ra Avenida con la 1ra Trasversal de los Palos Grandes, Caracas, desde el 14/11/2006 hasta el 1°/ 6/2009, siendo su tiempo de prestación de servicio de 2 años, 6 meses y 17 días. Alega que se inicio el día 14 de noviembre de 2006 en el oficio de Cajero en las condiciones pautadas en el artículo 73 de la Ley Orgánica del Trabajo para los contratos por tiempo indeterminado. Que la jornada de trabajo desempeñada era de lunes a domingo siendo el viernes su día de descanso semanal, señalando que la jornada de trabajo era los lunes de 3:00 p.m a 4:00 a.m con 13 horas laboradas para 6 horas extraordinarias; martes de 4:00 p.m a 4:00 a.m con 12 horas laboradas para 5 horas extraordinarias; miércoles de 4:00 p.m. a 4:00 a.m. con 12 horas laboradas con 5 horas extraordinarias; jueves de 4:00 p.m. a 5:00 a.m. con 13 horas laboradas para 6 horas extraordinarias, viernes de 2:00 p.m. a 5:00 a.m. con 15 horas laboradas para 8 horas extraordinarias; sábado de 2:00 p.m. a 5:00 a.m. con 15 horas laboradas para 8 horas extraordinarias y domingo libre. Dice que en el horario antes señalado cumplió su jornada nocturna de trabajo en forma continua e ininterrumpida, el cual totalizan ochenta (80) horas por semana prestando una jornada por encima del límite máximo constitucional ( treinta y cinco horas ) semanal previsto en el artículo 90 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela con un exceso de treinta y ocho (38) horas extraordinarias por semana, de conformidad con la sentencia N° 1.183 de fecha 3/7/01 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el cual desaplico el contenido previsto en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo que regulaba la jornada nocturna y estableció que la jornada nocturna se rige por la disposición contenida en el artículo 90 ejusdem. En dicha jornada alega haber cumplido sus servicios con la mayor Idoneidad y puntualidad hasta el primero de junio de 2009, fecha en que alega haber sido despedido en forma intempestiva aproximadamente a las 12 de la noche por la ciudadana R.O. en su carácter de Gerente, quien le manifestó “ que se fuera a su casa porque la empresa estaba en quiebra y no podían pagarle su sueldo, que cuando la situación económica de la empresa mejorara lo llamarían para que continuara trabajando o pagarle sus prestaciones sociales” alega que en la manifestación de voluntad del patrono de ponerle termino a la relación laboral que por tiempo indeterminado ha venido cumpliendo el accionante bajo las condiciones establecidas en el artículo 73 ejusdem, no se le manifestó la causa justificada de su despido, no habiendo el patrono cumplido con la obligación contemplada en el artículo 105 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece el imperativo de notificar al trabajador la causa en que se fundamento su despido. Expresa que antes de este inicio un procedimiento de prestaciones sociales el cual fue desistido en fecha 21/10/2009 y homologado en fecha 23 /10/2009. Que el salario que percibía era mixto en cual estaba compuesto por un monto fijo; la propina en virtud que tomaba los pedidos de los huéspedes del hotel requeridos por teléfono y también le traducía a los mesoneros cuando los clientes no hablaban español y hacían pedidos en ingles, por lo cual le asignaron un punto del pote semanal, representando dicho punto la cantidad de Bs. 60 semanal, lo que era equivalente a Bs. 240 mensuales. Compuesto igualmente por bono nocturno, horas extras, bonificación pagada en forme regular y permanente mensual, dos puntos correspondientes al 10% del consumo cobrado a los clientes. Describe los salarios que alega haber devengado desde el inicio de la prestación de servicio desde el 14/11/2006 hasta el 30/4/2007 fue de Bs. 4.977 mensual ( Bs. 165,90 diarios); siendo Bs. 645 básico mensual, por concepto de propina Bs. 340 mensual, por ciento cincuenta y dos horas extras en jornada nocturna que laboraba permanentemente mensual que no le fueron pagadas en su oportunidad la cantidad de Bs. 2.590, 08; por concepto de bono incentivo la cantidad de Bs. 120 mensual; por concepto de 10% del consumo cobrado a los clientes le asignaron dos puntos como cajero lo que se le pagaba quincenal por Bs. 350 correspondiéndole Bs. 700 mensual. Desde el 1º/05/2007 al 15/02/2008 devengo como salario la cantidad mensual de Bs. 6.232,68 compuesto por el salario básico de Bs. 810, por concepto de propina un punto que equivalía a Bs. 70 semanal que representaba Bs. 280 mensual y por concepto de 52 horas extras nocturnas que laboraba en forme regular y permanente que no le fueron pagadas en su debida oportunidad corresponden Bs. 3.243,68, por concepto de bono incentivo mensual la cantidad de Bs. 245, por concepto del 10% del consumo cobrado a los clientes le fueron asignados dos puntos que cobraba quincenalmente cuyo valor es de Bs. 800 mensual. Del 16/02/2008 hasta el 15/05/2008 fue de Bs. 9.473,88 mensual compuesto por el salario básico de Bs. 1.000; por propina la cantidad de Bs. 300 mensual (un punto semanal de Bs. 75); por ciento cincuenta y dos horas extras laboradas en jornada nocturna y no pagadas Bs. 4.930,88, por el bono incentivo de Bs. 445 mensual; por el 10% la cantidad de Bs. 1.500 mensuales (dos puntos a razón de Bs. 750). Y desde el 16/05/2008 al 1º/06/2009 expresa haber devengado como salario la cantidad de Bs. 11.444,88 compuesto por el salario básico de Bs. 1.250 mensual; por concepto de propina la cantidad de Bs. 400 mensual ( un punto a Bs. 100 semanal); por ciento cincuenta y dos horas extras nocturnas laboradas y no pagadas la cantidad de Bs. 5.956,88; por el bono incentivo la cantidad de Bs. 570 mensual y por el 10% la cantidad de Bs. 800 mensual ( dos puntos cobrado quincenalmente a razón de Bs. 400). Alega que el objeto de la demanda es por cobro de prestaciones sociales y obligaciones legales causadas. Así expresa en su libelo que formalmente demanda de conformidad con lo previsto en el artículo 177 de la Ley Orgánica del Trabajo y lo dispuesto en el artículo 22 de su Reglamento por el concepto de UNIDAD ECONOMICA al grupo de empresas integradas por las sociedades mercantiles de este domicilio “RESTAURANT PALMS 2001 C.A”, la cual forma parte del departamento de alimentos y bebidas de la sociedad mercantil INMOBILIARIA 56, C. A, la cual es operadora del fondo de comercio “ HOTEL A.S.” en virtud que son solidariamente responsables entre si respecto a las obligaciones contraídas con su persona como ex trabajador por cuanto fueron sus patronos y están constituidos por los mismos accionistas para que convengan en pagarle los correspondientes conceptos que se adeudan que consisten en utilidades del 2006 al 2009; prestación de antigüedad, indemnización de despido, sustituto de preaviso, intereses de antigüedad, vacaciones causadas, vacaciones fraccionadas, horas extras, días feriados laborados, prestación dineraria, bono nocturno, los cuales señalo en detalle, aplicando una convención colectiva de trabajo que aduce rige a las partes en la relación de trabajo. Observando esta alzada que en sus petitorios igualmente esta el reembolso de las cantidades descontadas por el paro forzoso y ordenar el enterar al seguro social las cotizaciones que le corresponden y que la empresa descontó, pero que no le inscribió en dicho instituto para garantizar la seguridad social. Demandando la cantidad total por prestaciones sociales y demás derechos laborales de Bs. 603.109, 45.

Por su parte la parte demandada en su escrito de contestación alegó que reconoce que el demandante presto servicios para el Restaurant Palms 2001 C.A en el cargo de Cajero desde el 14 de noviembre de 2006 hasta el 1ª de junio de 2009 y en virtud de ello reconocen que su relación de trabajo tuvo una duración de 2 años y 6 meses, pero niega, rechaza y contradice que el demandante haya sido despedido de forma intempestiva aproximadamente a las 12 de la noche por la ciudadana R.O., ya que el actor en fecha 1º de junio de 2009 se retiro de las instalaciones de la empresa y no volvió a reincorporarse, alegando que la causa de terminación fue por renuncia del demandante. Alega que con respecto a la relación con la INMOBLIARIA 56 C. A niega, rechaza y contradice que la demandante haya prestado servicios para la referida inmobiliaria y en consecuencia que haya mantenido esa relación de trabajo. Niega, rechaza y contradice igualmente la aplicación de la Convención Colectiva aduciendo que la misma no le es aplicable por cuanto fue homologada y entro en vigencia en fecha 9 de noviembre de 2009, esto es, 4 meses después de que la relación de trabajo culmino. Niega, rechaza y contradice el horario alegado por el actor, aduciendo que el verdadero horario se refleja de recaudos probatorios que se consignaron a los autos (controles de asistencias de personal y otros), que era una jornada que variaba en la semana pero que jamás excedió de los límites legales. Negó, rechazo y contradijo la cuantía del salario alegado por el actor y que devengara el salario mensual a que hace referencia en su libelo específicamente a los folios 3,4,5 y 7, por cuanto su salario era mucho menor. Alegan que si bien el accionante devengaba quincenalmente como parte de su salario una porción del monto cobrado a los clientes por recargo en el consumo bajo la denominación de puntos como se señala en su libelo niega que los puntos representen la cantidad en bolívares alegada, por el contrario aducen que de los recibos de pago se evidencia los montos percibidos por el actor en eses sentido. Así mismo que si bien reconocen que se cancelaba un bono de asistencia el cual tiene carácter salarial niega y rechaza que lo hubiere comenzado a devengar en la fecha que se alega en el libelo, esto es, desde el inicio de la prestación de servicio, por cuanto como consta en los recibos de pago presentados lo comenzó a devengar a partir del mes de marzo de 2007 y así niega, rechaza y contradice los montos que se alegan devengados por ese conceptos por cuanto son mucho menores y se encuentran abultados. Niega, rechaza y contradice los montos señalados como bonificación, especial, bono único, bonificación, bono incentivo y otras asignaciones, toda vez que estos son mucho menores a los verdaderamente devengados por este, como se demuestra de los recibos de pago consignados, y que si bien es cierto reconocen que tales percepciones tienen carácter salarial niega, rechaza y contradice que ellos puedan ser considerados como salario normal, de conformidad con el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que no fueron percibidos por el demandante de forma permanente y regular. En cuanto al bono nocturno niega, rechaza y contradice que se haya dejado de pagar lo que le corresponde durante la relación laboral y que se deban los montos especificados en el libelo toda vez que como se evidencia de las documentales promovidas firmadas por el accionante y marcadas con la letra de la “C1” hasta la “C22” se pagaba quincenalmente dicho concepto, y no procede con el 40% de recargo como fue alegado, pues lo que corresponde es el 30% que establece la ley en ese sentido, ya que el Contrato Colectivo que alega no le es aplicable. En cuanto a las horas extras se niegan, rechazan y contradicen adeudarlas por cuanto aducen que el supuesto horario alegado de donde se afirma se laboraba 38 horas extraordinarias semanales es irreal y falso, pues, el demandante tenia jornadas semanales que variaban pero que nunca excedían las 35 horas semanales, tal como dice se evidencia de los horarios de trabajo promovidos y de los documentos denominados “ Control de Asistencia de Personal” y de la declaración del propio demandante en juicio anterior que quedo desistido y de lo cual se presento copia a los autos. Alega que por ser un concepto de los llamados exorbitantes toca a la parte actora demostrar cada hora extraordinaria supuestamente laborada. Advirtiendo que pago todas las horas extraordinarias que pudo haber laborado el actor como se evidencia de los recibos de pago. En cuanto a las utilidades reconoce que cancelo las que correspondía anualmente, negando que el actor recibió el pago incompleto por este concepto y que se le adeude la diferencia reclamada ya que el salario utilizado por el actor para determinar dicho concepto no se adecua con el efectivamente devengado, tal como lo establece el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo. Alega que el monto deviene de aplicar un salario irreal y abultado por horas extras que jamás laboro, un bono nocturno calculado en base a una Convención Colectiva que no es aplicable, y por unos días señalados por el concepto que no le corresponde por aplicar una Convención Colectiva que no le corresponde como antes se indico. Niega, rechaza y contradice el calculo efectuado de la antigüedad por cuanto igualmente para determinar su monto se basan en un salario irreal y abultado, al igual que rechaza, niega y contradice adeudarle las indemnizaciones de despido previstas en el artículo 125 ejusden toda vez que el actor no fue despedido, pues el dejo de asistir a su puesto de trabajo desde el 1º de junio del año en curso configurándose según su decir la renuncia del actor. Reconoce que al actor se le adeuda 37,98 días por concepto de vacaciones y bono vacacional fraccionado pero rechaza, niega y contradice que el salario aplicable para determinar su monto sea el aplicado en el libelo, pues aduce que el salario aplicable es mucho menor. Niega, rechaza y contradice que se le adeuden días de descanso semanal, esto es todos los domingos que alega en su libelo, pues, su jornada laboral que será demostrada en este proceso tenia carácter rotativo, por lo que los días de descanso variaban semanalmente y no tenia que trabajar todos los domingos, alegando que en tal caso corresponde al actor demostrar el trabajo en días feriados y de descanso como lo ha establecido la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia. Niega, Rechaza y contradice adeudar monto alguno por aplicación del artículo 39 de la Ley de Régimen Para el Empleo alegando que cumplió con su obligación de inscribir al actor en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, lo que se demostrara en su oportunidad. Niega, rechaza y contradice adeudar cantidad alguna por concepto de vacaciones por pagarse con un salario distinto al devengado por el actor en el momento en que se genero el derecho, y que se adeude la diferencia reclamada, pues, aduce que se le cancelo oportunamente y tomando en cuenta el salario realmente devengado en la oportunidad correspondiente. Alegando que se cancelaba por vacaciones la cantidad de 29 días continuos de disfrute y bono vacacional de 43 días anuales, con salario normal. Niega, rechaza y contradice que el trabajador no hubiere sido inscrito en el IVSS y que no se hubiere enterado las cotizaciones correspondientes a dicho instituto, aduciendo que en dado caso el actor no tiene la legitimidad activa para solicitar la repetición de tal concepto, ya que es el Instituto en referencia el único legitimado para ello. Niega, rechaza y contradice que hubiere hecho retenciones ilegales y arbitrarias al actor y que deba la cantidad de Bs. 3.305,15 derivados de las deducciones por concepto de paro forzoso, pues lo retenido se refiere es a lo que establece la Ley de Régimen Para el Empleo que era debidamente enterado al IVSS y que es solo un error de nomenclatura en los recibos, pues tienen ambos régimen la misma función. Niega y rechaza y contradice la jornada alegada por el actor y aducen que la jornada jamás excedió de 42 horas semanales y que si variaba de semana a semana y sus días de e descanso igual, nunca supero los limites legales. Que las tales 4.332 horas extras pretendidas por el accionante nunca las laboro y no se adeuda cantidad alguna por ese concepto y que cuando un trabajador pretende el pago de conceptos que son extraordinarios y exorbitantes distintos a los que regular y permanentemente debe cancelar el patrono, tendrá la carga de demostrar en juicio que efectivamente causo dichas acreencias, alegando varias sentencias de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia de las cuales trascribe parte de sus textos. Alega que los verdaderos salarios del actor y sus componentes son los que se detallan en los recibos de pago consignados los cuales discrimina en cuadro anexo a su escrito de contestación de demanda. Alega que el verdadero monto que se le adeuda al actor por sus prestaciones sociales y demás derechos laborales es la cantidad de Bs. 23.800,83 y no la cantidad demandada, insertando en su escrito cálculos de la antigüedad y planilla de liquidación de todos los conceptos que según su decir corresponden al actor. Solicitando finalmente que la demanda sea declarada sin lugar.

En la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, el apoderado judicial de la parte actora alega que el actor presto el servicio a la demandada como cajero y en cuanto al instrumento legal que rige la relación de trabajo esta la Convención Colectiva firmada por las codemandadas y el Sindicato de Trabajadores de A.s. y supletoriamente por la Ley Orgánica el Trabajo. En cuanto al salario que devengo el actor alega que es un salario mixto, compuesto por salario fijo, horas extras, bono nocturno, bono incentivo que se refleja en los recibos de pago y que se identifica en los mismos con distintos nombres, pero es el mismo, propina y 10% de consumo, las cuales se tazaron, las propinas, en 4 puntos mensuales, esto es, 1 punto semanal, y el 10% en base a 2 puntos mensuales pagados 1 cada quince días. En cuanto a la jornada de trabajo alega que era nocturna y de lunes a sábado y el domingo era su descanso semanal; en cuanto a la hora de entrada ingresaba los días lunes de 3 a 4 de la mañana, el martes y miércoles de 4 de la tarde a 4 de la mañana; jueves de 4 a 5 de la mañana y el viernes y sábado de 2 a 5 de la mañana; en cuanto a los conceptos se reclaman en función de la Convención Colectiva alegada; alega que las utilidades no se la pagaron al actor en base al salario que correspondía, y con respecto a los días aduce que en el 2006 y 2007 se pagaban 99 días por este concepto, para el año 2008, 104 días y en el 2009 110 días respectivamente, y el actor recibió 19.362 los cuales se deducen del monto reclamado, pues ese monto fue pagado pero no en base al salario real del actor y su composición; alega que igualmente no se pago el bono nocturno según lo que prevé el Contrato Colectivo ( 40% de recargo ) por lo cual se reclama la diferencia, en cuanto al concepto de horas extraordinarias se reclama ese pago por cuanto no fueron pagadas la totalidad de las horas laboradas, además que no los calculo en base al salario real, por lo cual se deduce del monto reclamado, pues se utilizo el salario básico para su calculo. Aducen que los días de descanso semanal también se aplican el recargo del 40%. Alegan que como consta en los recibos de pago el empleador lo obligo a trabajar todos los domingos por lo cual piden su pago de conformidad con lo previsto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, el del 88 Reglamento y con lo que ha establecido la Jurisprudencia mencionando la sentencia Nº 449 del 31 de marzo de 2009 de la Sala de Casación Social. En cuanto a la prestación dineraria aduce que se demanda por cuanto las demandadas no aseguraron al trabajador durante el tiempo de prestación de servicio y de conformidad con la Ley del Régimen Prestacional de Empleo la empleadora esta en la obligación de asegurarlo para ser beneficiario por situación de cesantía y como no fue asegurado se pide ese pago y el ingreso de las cotizaciones deducidas según los recibos de pago de salarios al seguro social que no lo han ingresado a pesar que fue deducido al actor, asimismo se pide el reembolso de lo que se le dedujo por Paro Forzoso al actor, que fue una deducción arbitraria e ilegal por cuanto esa ley esta derogada, por lo cual ese dinero debe serle reembolsado al actor. Alega que se Reclama diferencias sobre las vacaciones causadas lo que refiere la Convención Colectiva, se hace un monto total y se hacen las deducciones de lo que fue pagado por este concepto, pues no se aplico el salario correcto ni los días señalados por el contrato supra mencionado. Así mismo, se demanda diferencia de la antigüedad, las indemnizaciones de despido, sustituto de preaviso, intereses de mora esos son los conceptos que se reclaman y alega que las deducciones de lo pagado por la empresa el punto de referencia es lo que consta en los recibos de pago, finalmente solicita que se declare con lugar la presente acción.

La parte demandada por su parte a viva voz expreso en la audiencia de juicio que este es un trabajador que presto servicios durante 2 años y 6 meses como cajero lo que se evidencia de acuerdo a los recibos de pago que se consignaron todos los que corresponden por el periodo laborado, aceptando que era un salario mixto como lo alega el actor, ahora alegan que la demanda es por Bs. 603.000 de los de ahora y se preguntan como un trabajador que gana Bs. 2.864 y presta servicios como cajero al final de la relación de trabajo en dos años y seis meses genere tal cantidad por sus prestaciones y demás conceptos. Alegan que el actor no esta demandando diferencia de horas extras como aquí se alega, sino se están demandando más de 4.000 horas extras. Se alega igualmente en el libelo una jornada de lunes a sábado y que trabajaba 80 horas a la semana de las cuales 38 horas eran horas extras, alegando una jornada mixta que aquí dicen era nocturna, siendo la realidad de los hechos que la jornada era variable por cuanto era un hotel y su jornada variaba semana a semana, lo que se evidencia de las constancias de horarios traídas a los autos “I1” a “I85” y los controles de acceso del demandante firmados por él, de los cuales se evidencia que su jornada nunca excedió de 35 horas semanales por lo cual ese concepto debe ser desechado, además que por ser concepto exorbitantes debe ser demostrado por el actor hecho que no se evidencia de las pruebas constantes a los autos. Alegan que hay ocasiones por su cargo de cajero tiene que quedarse un poco mas pero cada vez que eso sucedió eso le fue pagado como consta de los recibos de pago y esas no son las horas extras que se están reclamando. En cuanto a la Convención Colectiva alegan que no le es aplicable por cuanto la misma fue homologada por la Inspectoría del Trabajo el 9 de noviembre de 2009 y la relación de trabajo culmino el 1º de junio de 2009, 4 meses antes de la vigencia y depósito de la convención, alegando que lo que le es aplicable para el pago de las horas extras es el salario establecido por la Ley Orgánica del Trabajo. Alegan que su día de descanso siempre le fue pagado y no laboro todos los domingos como lo alega, eso consta de los recibos de pago y de los controles de horario que demuestran su jornada, en cuanto a la carga probatoria de este concepto ello corresponde al demandante, por ser un concepto exorbitante, y de los autos alegan no se verifica prueba alguna que demuestre que dicho actor hubiere laborado todos los domingos. En cuanto a la composición del salario era un salario mixto conformado por salario fijo mas una parte variable que implican salario básico, valor de propina, porcentaje del 10% que no se discute ni se rechaza y siempre fue pagado, no fue cuestionado la formula de calculo del 10% sino las incidencias de horas extras que se integran para su calculo que abultan el salario real del actor. En cuanto a las prestaciones sociales que se reclaman la demandada igualmente lo que cuestiona es el salario aplicable que esta abultado por cuanto se aplica un Contrato Colectivo que no le es aplicable al actor, unas horas extras y días feriados que no corresponden, un bono nocturno sobre estimado, lo cual incide en el monto que se demanda. En cuanto a las vacaciones que se reclaman la demandada igualmente cuestiona el salario aplicable para su calculo pues igualmente esta abultado por las horas extras y demás conceptos que integran el salario que son inexistentes según su decir. En cuanto a los pedimentos referidos al Seguro Social con respecto al reembolso o reintegro de lo que le fue deducido por las retenciones parafiscales para cumplir con la seguridad social alega que ello no es procedente por cuanto el legitimado activo en tal caso para pedir ese reintegro o reembolso es el Instituto de los Seguros Sociales y que lo que se deducida por paro forzoso debe entenderse referido a la Ley de Régimen Prestacional de Empleo. En cuanto al despido alega la demandada que ello no se produjo ni menos injustificado, pues nunca hubo ni amonestación alguna y recientemente, esto es una semana antes al actor se le entrego su uniforme y se le dio permiso, lo que son indicios que no se despidió, pues la realidad fue que abandono el trabajo, no fue mas lo que se entiende que renuncio al trabajo. Finalmente piden que se declare sin lugar la presente acción.

Habiendo apelado ambas partes de la sentencia proferida en Primera Instancia se inicio la audiencia con la exposición de la parte actora apelante quien a viva voz expuso que la sentencia recurrida viola el artículo 175, 32 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los artículo 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil, esto es, del principio de igualdad de las partes y el principio dispositivo, así mismo el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que más adelante expondrá. Alega que el actor devengo un salario mixto compuesto por un salario básico que según su decir no fue rechazado por la demandada en la contestación de la demanda, siendo que el actor alega que devengo desde el 14 de noviembre de 2006 al 30 de abril de 2007, como salario básico Bs. 645 mensuales y del 1 de mayo de 2007 al 15 de febrero de 2008 devengo Bs. 810 y del 16 de febrero de 2008 al 15 de mayo de 2008 devengo Bs 1000 y del 16 de mayo de 2008 al 1 de junio de 2009 Bs.1.250; esos salarios básicos no fueron rechazados en la contestación de la demanda por lo cual deben tenerse como ciertos y devengados por el actor en todo el tiempo de prestación de servicio por cuanto según sus dichos quedaron admitidos los hechos según el artículo 135 LOPTRA. Así mismo alega que con respecto a la composición del salario esta la propina que tampoco fue rechazada en la contestación de la demanda y en consecuencia fue admitida igualmente por la demandada, alegando el actor en su libelo que fue tasada en 1 punto semanal que implica 4 puntos mensuales, siendo que alego que cada punto desde el 14 de noviembre de 2006 hasta el 30 de abril de 2007 tenía un valor de Bs. 60 por 4 puntos implica Bs. 240 mensuales y eso no fue rechazado por lo cual debe considerarse formando parte de su salario, alego que desde el 1 de mayo de 2007 hasta el 15 de febrero de 2008 cada punto tenía un valor de Bs. 70 por 4 implica que devengo Bs. 280 por propina en ese periodo, que desde el 16 de febrero de 2008 al 15 de mayo de 2008 tenía un valor de Bs. 750 por 4 semanas representaban Bs. 300 mensual por propina en este periodo y del 16 de mayo de 2008 al 1 de junio de 2009 cada punto tenía un valor de Bs. 100 semanal que por 4 semanas implica Bs. 400 por valor de la propina lo que no fue rechazado por la demandada por lo cual piden que sea considerados como ciertos y admitidos de conformidad con lo previsto en el artículo 135 ejusdem. Alega que el actor tenía igualmente un porcentaje del 10% por consumo, que fueron dos puntos mensuales pagados cada 15 días y señalo que desde el 14 de noviembre de 2006 al 30 de abril de 2007 el punto era a razón de Bs. 350 que implica Bs. 700 mensual, que desde el 1 de mayo de 2007 al 15 de febrero de 2008 el valor del punto era de Bs. 400 y del 16 de febrero de 2008 al 15 de mayo de 2008 cada punto era por Bs. 750 es decir Bs. 1500 mensual y del 16 de mayo de 2008 al 1 de junio de 2009 cada punto tenía un valor de Bs.850 que implica Bs. 1700 mensuales de los cuales la demandada en su contestación alego que no estaba de acuerdo con los valores señalados, pero no trajo a los autos lo que correspondía por ello, ni trajo la facturación para ver como distribuía esos puntos, por lo que tienen que tenerse como ciertos. En cuanto a la composición de salario alegan que también estaba el bono nocturno y las horas extraordinarias, y que en cuanto al horario el actor alego que el lunes laboraba de 3 a 4 a.m, los martes de 4 de la tarde a 4 de la mañana, los miércoles de 4 de la tarde a 4 de la mañana, los jueves de 4 de la tarde a 5 de la mañana, los viernes de 2 de la tarde a 5 de la mañana y los sábados de 2 a 5 de la mañana, siendo los domingos su día libre, la demandada en su contestación alego que tenia horario rotativo y luego dijo que era mixto, trajo a autos unas documentales del folio 36 al 120 esas documentales las trajo en copia simple y alegan las impugnaron y sin embargo la juez le otorgo valor probatorio y debió desecharlas, así como fueron desechadas las cursantes a los folios 26 y 27 y se les dio valor probatorio. En cuanto a los conceptos se demandan los conceptos de utilidades, se señala en el escrito libelar que la demandada pago durante el año 2006 y 2007 99 días, el año 2008 104 días y el año 2009 110 días y por cuanto no hubo contradicción de derecho de parte de la demandada y por consecuencia se deben considerar procedentes, en cuanto al bono nocturno alegan que es procedente el pago por el horario que fue alegado en el libelo, por cuanto no fue desvirtuado y en los recibos consta que el actor laboro horario nocturno, correspondiendo igualmente lo correspondiente a las horas extras por cuanto no se desvirtuó el horario y la demandada no exhibió el libro de horas extras solicitado que es una prueba legal por lo cual procede su pago, con respecto a las indemnizaciones de despido proceden por cuanto la demandada se excepciono con un hecho nuevo alegando la renuncia del actor y el abandono, la cual no demostró, y procede el pago de la prestación dineraria por cuanto el trabajador alego que no fue asegurado en el seguro social, y la demandada no demostró tal hecho, por lo que solicitada por aplicación de lo previsto en los artículos 39 y 31 de la LRPE , en cuanto a las vacaciones corresponde el pago de sus diferencias en virtud del verdadero salario del actor, en cuanto a las cotizaciones del seguro social y su reglamento se debe condenar a la demandada a cotizar las mismas por cuanto fueron descontadas como consta de los recibos de pago de salarios y no fueron enterrados al ente correspondiente, y así mismo que en la grabación la demandada reconoció que existe una unidad económica entre las dos codemandadas por lo cual se debe declarar con lugar la presente acción y declarar con lugar la unidad económica alegada, que se evidencia igualmente de los poderes de representación presentados, condenándose los conceptos reclamados y se condene en costas a la demandada, alegando igualmente que corresponde los días domingos y feriados tal como fue alegado en el libelo, pues si los laboro y eso consta de los mismos recibos de pago presentado por la demandada.

Luego la parte demandada recurrente a viva voz expuso que la razón de su apelación es en dos puntos, es la referida a que la recurrida ordena la devolución de las cantidades retenidas del paro forzoso y su motivación es sumamente corte en la cual dice que es porque la ley del paro forzoso fue derogada, alegando que ello es cierto pero se evidencia que se creó la nueva ley de régimen prestacional de empleo que tiene el mismo fin y ordena las mismas retenciones, la demandada siguió asiendo las retenciones y lo que hubo un error en cuanto a señalar que era según la ley derogada, pero además alega que ese reembolso del actor es improcedente por cuanto esas retenciones son por previsión legal y por cuanto quien tiene la legitimidad activa para reclamar esas retenciones es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, alegando que si las ingresaron. La segunda parte de su apelación es en cuanto a la condenatoria en la cual se condeno las vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionada, que ciertamente se reconocen se adeudan por cuanto el actor no las quiso recibir al momento de terminar la relación de trabajo y alegan que los números son abultados por cuanto el salario en cuanto a las horas extras, días feriados, y bono nocturno no corresponden, y ello abulta y adultera los montos que corresponden por los conceptos antes referidos. Aun aceptando que se adeudan los anteriores conceptos la recurrida no estableció cuantos días corresponden por cada concepto y cual la base salarial, pues, aun cuando dice que se tome en cuenta los recibos de pago para la base salarial, queda impreciso los parámetros para ser calculados, pues, no dice la base de vacaciones, de bono vacacional y utilidades que se deben considerar siendo que el bono vacacional y las utilidades igualmente son una incidencia salarial y adicionalmente que se considere los adelantos de prestaciones sociales que no fueron ordenados descontar de lo que corresponda al actor como consta de las documentales cursantes a los autos y marcadas H1 y H2.

Posterior a sus exposiciones para fundamentar sus apelaciones se les otorgo a cada parte derecho de palabra para hacer observaciones sobre la fundamentación de las apelaciones interpuestas de cada uno.

CAPÍTULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La sentencia recurrida dictada en fecha 21 de diciembre de 2010, por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró parcialmente con lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales interpuesta por la parte actora, condenando al pago de los conceptos de Prestación de antigüedad, prestación de antigüedad pago adicional, vacaciones fraccionadas 37,98, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, reintegros de deducciones por concepto de Seguro Paro Forzoso por Bs. 3.305,15 los cuales se ordenaron determinar por experticia complementaria del fallo que según los parámetros establecidos en la sentencia se deberán hacer desde el 14 de noviembre de 2006 hasta el 1º de junio de 2009, con una antigüedad de 2 años, 6 meses y 17 días tomando los conceptos y montos señalados en los recibos de pago cursante en autos y promovidos por ambas partes, determinando el salario integral devengado por el actor que aplicara a los conceptos condenados a pagar. Ordenando igualmente el calculo de los interese moratorios y la indexación, los primeros del monto total condenado y desde la fecha de terminación de la relación de trabajo hasta la ejecución del fallo y la corrección monetaria desde la fecha de notificación de la demanda hasta la ejecución del fallo.

La apelación de la parte actora se circunscribió a considerar que la sentencia recurrida viola el artículo 175, 32 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los artículo 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil, esto es, del principio de igualdad de las partes y el principio dispositivo, así mismo el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues no condeno los conceptos demandados aun cuando según el decir del actor se produjo la admisión de los hechos de parte de la demandada al no contradecir con claridad en su contestación los hechos y el derecho invocado por lo cual la a quo debió aplicar la consecuencia procesal establecida en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo condenando todos los conceptos demandados en el libelo, amen que alegan que con respecto a las horas extras la parte demandada no exhibió el libro de horas extras solicitado en exhibición y la juez debió aplicar la consecuencia procesal prevista en el articulo 82 ejusdem y considerar a lugar todas las horas extras demandadas, solicitando igualmente que se condene las indemnizaciones de despido establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo por cuanto la demandada alego un hecho nuevo que no fue demostrado en cuanto a que la relación termino por renuncia; solicitando finalmente se declare la unidad económica entre las empresas demandadas por cuanto eso fue un hecho admitido por la demandada que la juez desconoció violando el principio dispositivo.

En cuanto a la apelación interpuesta por la parte demandada se basa en dos puntos fundamentales el primero en cuanto a la condenatoria del reintegro al actor de las cotizaciones y retenciones que hizo el patrono en cuanto al Seguro Social y el Paro forzoso que según su decir la legitimidad activa la tiene dicho instituto, y la segunda es por cuanto la a quo no estableció con claridad los parámetros como van a ser calculados los conceptos demandados, pues, no establece cuantos son los días por cada concepto a pesar que señala que con respecto a los salarios deberán tomarse en cuenta los que constan en los recibos de pago aportados por las partes a lo cual están de acuerdo.

En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada.

CAPITULO III

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Promovió marcada “A”, legajo de recibos de pago de salario en originales, que no fueron desconocidos por la parte demandada por lo cual se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que reflejan la composición salarial que devengaba el actor con ocasión de su prestación de servicios.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió marcada “B”, recibos de pago de utilidades del periodo enero de 2008 a diciembre de 2008 y enero de 2009 a diciembre de 2009, que no fueron desconocidos ni atacados por la parte demandada, por lo cual se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que demuestran unas cantidades pagadas por dicho concepto.

En cuanto a la prueba de exhibición del libro de registro de control, de cobro a los clientes por el servicio de consumo del 10% y del libro de asientos de propina a repartir a los trabajadores, evidencia esta alzada que la demandada se excepciono aduciendo que no se llevan y como quiera que la actota no presento prueba de la presunción de que dicho libro se lleva y se encuentra en poder de la empresa demandada y no es uno de los obligatorios que debe llevar el patrono no se aplica consecuencia jurídica alguna.

En cuanto a la no exhibición del libro de horas extras de parte de la demandada la misma se excepciono aduciendo que de los controles se verificaba los horarios cumplidos por el actor y su jornada y que las horas extras laboradas se pagaron como consta de los recibos de pago consignados y como quiera que lo que se reclama son horas extraordinarias referidas a la jornada legal y no a especiales de las autorizadas por el ente administrativo respectivos y que son las que se asientan en dicho libro no se aplica consecuencia procesal alguna.

En cuanto a los registros mercantiles de las codemandadas se consideran impertinentes por cuanto se acepto la unidad económica de parte de la demandada.

Promovió las testimoniales de los ciudadanos M.P.F. y J.M.E. quienes no comparecieron a rendir declaración, por lo cual esta alzada no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

PRUEBAS PARTE DEMANDADA

Promovió marcada “C1”, a la “ C22” cursante de los folios 2 al 23 del cuaderno de recaudos Nº 1 recibos de pago de salarios en originales de todo el periodo laborado alegado, que no fueron desconocidos por la parte actora y coinciden con los promovidos por el marcados “A” que fueron valorados en su oportunidad, por lo cual de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se les otorga valor probatorio y se reitera su valoración que son demostrativos de la composición salarial devengada por el actor en el tiempo que presto el servicio.

Promovió marcados “D1” y “D2” y “D5” copias de constancias de trabajo que tienen firmas originales de recibidas por el actor de las cuales la parte actora expreso en sus observaciones que vulneraban el principio de alteridad de la prueba, que esta alzada les otorga valor probatorio para considerar las condiciones de trabajo del actor en cuanto a cargo y beneficios que le correspondían al momento de prestar el servicio de los cuales se evidencia de la documental marcada “ D1” que el actor era beneficiario del Contrato Colectivo que regia la relación laboral existente.

Promovió en copia simple constancias de trabajo marcadas “D3” y “D4” las cuales fueron impugnadas por la parte actora por ser copias simples, por lo cual se desechan del proceso, pues no se utilizo medio probatorio alguno para mantener su eficacia probatoria.

Promovió marcada “E” constancia en original de notificación de entrega e uniformes y loker, firmada por el actor, la cual se desecha del proceso por cuanto no aporta nada a lo controvertido de presente juicio.

Promovió marcada “F” cata manuscrita en original suscrita por el actor solicitando un permiso no remunerado y un adelanto de prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 3000 de fecha 16 de marzo de 2009 la cual se desecha del proceso por cuanto no aporta nada a lo controvertido del presente juicio.

Promovió marcadas “G1”, “G2” y “G3” recibos firmados por el actor de pagos de vacaciones anuales que no fueron atacadas por el actor y a las cuales se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que demuestran pagos efectuados al actor por esos conceptos de los periodos que allí se reflejan y sobre la base de 75 días por año.

Promovió marcadas “H1” y “H2” copias simples de recibos de anticipos de prestaciones sociales que fueron impugnados por el actor por ser copias simples, que se desechan del proceso por cuanto la demandada no utilizo medio de prueba alguna para hacerlas valer en el presente juicio.

Promovió documentales en copia simple cursante del folio 36 al 120 referidas a controles de asistencia del personal de la demandada que fueron impugnados por la parte actora, que se desechan del proceso por cuanto la parte demandada no utilizo medio de prueba alguno para hacerlos valer en el presente juicio.

Promovió desde el folio 121 al 131 del cuaderno de recaudo Nº1 tarjetas en original de controles de asistencia firmadas por el actor, que no fueron atacadas por la representación de la parte actora en la audiencia de juicio, a las cuales se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que son demostrativas del horario que cumplía el actor con ocasión a su prestación de servicio para la demandada.

Promovió cursante a los folios 132 al 165 copias simples de actuaciones de expediente Nº AP21-L-2009-003666 que cursa ante este circuito en el cual se había instado un proceso anterior por los mismos derechos aquí reclamados que quedo desistido, que se desecha del proceso por cuanto no aportan nada al controvertido del presente juicio.

En cuanto a las testimoniales promovidas en el escrito probatorio de los ciudadanos L.T. y A.C., se dejo constancia en la audiencia de juicio que los mismos no asistieron a rendir declaración por lo cual esta alzada no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

En cuanto a la prueba de informes solicitada al Banco Mercantil la misma corre inserta del folio 130 al 153, la cual no fue desconocida ni atacada por la parte actora, motivo por el cual se le otorga valor probatorio la cual es demostrativa de los pagos quincenales que por nomina se le hacían al actor de parte de la demandada.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el caso bajo análisis, el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial declaró parcialmente con lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales interpuesta por la parte actora, condenando al pago de los conceptos de Prestación de antigüedad, prestación de antigüedad pago adicional, vacaciones fraccionadas 37,98, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, reintegros de deducciones por concepto de Seguro Paro Forzoso por Bs. 3.305,15 los cuales se ordenaron determinar por experticia complementaria del fallo que según los parámetros establecidos en la sentencia se deberán hacer desde el 14 de noviembre de 2006 hasta el 1º de junio de 2009, con una antigüedad de 2 años, 6 meses y 17 días tomando los conceptos y montos señalados en los recibos de pago cursante en autos y promovidos por ambas partes, determinando el salario integral devengado por el actor que aplicara a los conceptos condenados a pagar. Ordenando igualmente el calculo de los interese moratorios y la indexación los primeros del monto total condenado y desde la fecha de terminación de la relación de trabajo hasta la ejecución del fallo y la corrección monetaria desde la fecha de notificación de la demanda hasta la ejecución del fallo.

La apelación de la parte actora se circunscribe a considerar que la sentencia recurrida viola el artículo 175, 32 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los artículo 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil, esto es, del principio de igualdad de las partes y el principio dispositivo, así mismo el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues no condeno los conceptos demandados aun cuando según el decir del actor se produjo la admisión de los hechos de parte de la demandada al no contradecir con claridad en su contestación los hechos y el derecho invocado por lo cual la a quo debió aplicar la consecuencia procesal establecida en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo condenando todos los conceptos demandados en el libelo, amen que alegan que con respecto a las horas extras la parte demandada no exhibió el libro de horas extras solicitado en exhibición y la juez debió aplicar la consecuencia procesal prevista en el articulo 82 ejusdem y considerar a lugar todas las horas extras demandadas, solicitando igualmente que se condene las indemnizaciones de despido establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo por cuanto la demandada alego un hecho nuevo que no fue demostrado en cuanto a que la relación termino por renuncia; solicitando finalmente se declare la unidad económica entre las empresas demandadas por cuanto eso fue un hecho admitido por la demandada que la juez desconoció violando el principio dispositivo.

En cuanto a la apelación interpuesta por la parte demandada se basa en dos puntos fundamentales el primero en cuanto a la condenatoria del reintegro al actor de las cotizaciones y retenciones que hizo el patrono en cuanto a el Seguro Social y el Paro forzoso que según su decir la legitimidad activa la tiene dicho instituto y la segunda es por cuanto la a quo no estableció con claridad los parámetros como van a ser calculados los conceptos demandados, pues no establece cuantos son los días por cada concepto a pesar que señala que con respecto a los salarios deberán tomarse en cuenta los que constan en los recibos de pago aportados por las partes a lo cual están de acuerdo.

Para decidir esta alzada observa:

La parte actora apela por cuanto considera que la sentencia violo los artículos 175 y 32 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los artículos 12 y 15 del CPC, alegando que se aplique la consecuencia prevista en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por cuanto la contestación no fue precisa y deben quedar como ciertos los salarios alegados por el actor y todos los conceptos demandados por quedar admitidos por la contestación genérica que se alega y que en cuanto al despido se demostró por cuanto la demandada alego hechos nuevos que no demostró.

Ahora bien, esta alzada va a comenzar su pronunciamiento por los conceptos que inciden en el salario alegado y demandado por la parte actora y que son motivos de apelación por cuanto no les fueron acordados. Así se establece.

En cuanto a las horas extraordinarias de trabajo evidencia esta alzada que si bien es cierto fueron desechados del proceso los controles de asistencia presentados por la demandada por cuanto fueron producidos en copia simple lo que fue impugnado por la parte actora, no utilizándose un medio de prueba idóneo para hacerlos eficaces, no es menos cierto que consta a los folios 121 al 130 del expediente unos controles de asistencias a través de tarjetas presentadas en original firmadas diariamente por el actor que no fueron impugnadas donde se registra la hora de entrada y de salida, y esta alzada haciendo un ejercicio de la hora en que el trabajador ingresaba y la hora en que salía evidencia que nunca laboro más de 6 a 7 horas diarias que implica 35 horas semanales, inclusive uno de los documentos impugnados coinciden con dichas tarjetas, por lo cual al quedar firme su eficacia probatoria la parte demandada pudo desvirtuar el horario alegado por el actor en su libelo, y por consecuencia desvirtuar que no se adeuda hora extra alguna por jornada excesiva de trabajo en violación a su jornada legal prevista en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con lo previsto en el artículo 90 constitucional , pues, aun cuando la demandada no mostró o exhibió el libro de horas extras que es un documento que obligatoriamente debe tener el patrono en su poder, no es menos cierto que las horas extras aquí demandadas van referidas a la supuesta violación de la jornada legal y no las horas extras que pudiere pactar trabajador y patrono de acuerdo a las disposiciones previstas en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, que son las que autoriza el ente administrativo respectivo y que deben registrarse en dicho libro cuando es necesario por circunstancias extraordinarias de la actividad productiva de la empresa y se otorga la autorización respectiva, en consecuencia son improcedentes las horas extras demandadas por violación de la jornada legal, así se decide.

Con respecto a otra circunstancia que se debatió en el proceso que es lo referido a la aplicabilidad o no del Contrato Colectivo alegado por la actora en su libelo de demanda de la cual alega la demandada no le es aplicable por cuanto la misma se homologo y entro en vigencia posterior a la terminación de la relación de trabajo, de un estudio de las actas procesales se evidencia que la demandada si bien es cierto alega su no aplicabilidad no es menos cierto que no trajo a los autos que tal Contrato Colectivo fuere homologado posterior a la fecha de la terminación de la relación de trabajo, ni promovió prueba para demostrar dicha circunstancia, y si bien es cierto los Contratos Colectivos son cuerpos normativos que se tienen como ley no es menos cierto que cuando las partes lo alegan deben identificar los datos precisos para que el juez pueda acceder a ellos, evidenciándose además que de la documental cursante al folio 24 del cuaderno de recaudo Nº 1 referida a constancia de trabajo acompañada con las pruebas de la demandada se expresa:

Por medio de la presente hacemos constar que el Sr. P.J.C.D., titular de la Cédula de Identidad Nº 12.174.948 presta sus servicios en esta empresa desde el 14 de noviembre del año 2006, desempeñándose como Cajero devengando un Salario mensual promedio de Un millón ciento setenta mil seiscientos setenta y uno Bolívares con 00/100 (Bs. 1.170.671) mas beneficios del Contrato Colectivo

;

Lo antes trascrito presume que a la fecha de la vigencia de la relación laboral existía una Convención Colectiva aplicable a la relación de trabajo existente, en consecuencia es forzoso considerar que si corresponde el derecho reclamado por el actor ello de conformidad con el principio de valoración contenido en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y por cuanto además adminiculando con la prueba referida a las vacaciones cursante a los folios 31 al 33 del cuaderno de recaudos Nº 1 se demuestra que la demandada aplico al actor el Contrato Colectivo alegado, pues, dicho concepto se pago en base a los días alegados como pagados en aplicación a dicho Contrato Colectivo, por lo que se presume que si le corresponde el pago de los conceptos en base a los días alegados y que se derivan de las cláusulas del Contrato Colectivo alegado, ya que así los pago la demandada al actor en la vigencia de la relación de trabajo. Así se decide.

En consideración a ello se deberá pagar las diferencias adeudadas por los conceptos demandados en el libelo en función de los días que fueron alegados por el actor en su libelo de cada concepto referido a vacaciones y utilidades así como respecto al recargo del 40% del bono nocturno, por lo cual deberán pagarse las diferencias por esos conceptos. Así se decide.

En cuanto a los salarios alegados por la parte actora que supuestamente no fueron desconocidos por la demandada en su libelo se evidencia de su contestación que si fueron contradichos aduciendo que correspondían unos distintos detallados en cuadro anexo a la contestación que coinciden con los que se reflejan en los recibos de pagos presentados a los autos y que no fueron atacados por el actor por lo cual quedaron firmes en su eficacia probatoria, y que demuestran los salarios básicos, porcentaje de propina, porcentaje de consumo, bono de eficiencia y otras percepciones salariales, con montos distintos a los alegados por la parte actora en su libelo y como quiera que los recibos mencionados son la prueba idónea para demostrar los salarios devengados, la demandada logro desvirtuar los salarios alegados por el actor en su libelo y en consecuencia esta alzada considera que los salarios devengados por el actor compuesto por los salarios básicos, valor de la propina, porcentaje de consumo y otras percepciones salariales son los que se reflejan en los recibos de pago respectivos cursante a los folios 2 al 23 marcados De la “C1” al “C22” del cuaderno de recaudo Nº 1, y solo serán ajustados las incidencias que se refieren a las utilidades, bono nocturno y bono vacacional en función de la aplicabilidad del contrato colectivo alegado. Así se decide.

En cuanto a los días domingos y de descanso laborados es un hecho negativo absoluto y un concepto exorbitante de lo cual correspondía la carga probatoria al actor y como quiera que de las actas procesales y del debate procesal no se evidencia prueba alguna que demuestre que todos esos días domingos reclamados fueren laborados por el actor, existiendo incluso una contradicción en su alegación pues dice que laboraba de lunes a domingos y luego alega que ese era su día de descanso, ya que trabajaba de lunes a viernes, es forzoso considerar improcedente tal concepto y en consecuencia sin lugar la apelación de la parte actora en este sentido. Así se decide.

En cuanto al despido del actor que alega la parte demandada no se produjo y que al ser un hecho negativo absoluto es carga probatoria del actor demostrar, evidencia esta alzada de la contestación de la demanda que en la misma al excepcionarse la demandada del despido expreso lo siguiente:

Negamos, rechazamos y contradecimos, que el demandante tenga derecho al pago de las indemnizaciones por despido y sustitutiva del preaviso previstas en el artículo 125 de LOT, ya que, tal como se demostrará en la oportunidad legal correspondiente, el actor nunca fue despedido por mi mandante, por el contrario el trabajador dejo de asistir a su lugar de trabajo desde el 1º de junio del año en curso, por lo cual la causa de terminación de la relación de trabajo fue la renuncia del demandante.

Lo anterior implica que la demandada alego un hecho nuevo como fue la renuncia del actor, hecho que no fue demostrado, pues, no se trajo a los autos carta de renuncia expedida por el actor u otro elemento probatorio que así lo presuma, por lo cual a criterio de esta alzada procede considerar que la terminación de la relación de trabajo se produjo por despido injustificado ya que igualmente no se demostró causal justificada alguna para su despido, motivo por lo cual proceden las indemnizaciones de despido previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, correspondiendo por antigüedad indemnizatoria 90 días de conformidad con el numeral 2 y por indemnización sustitutiva de preaviso prevista en el literal “d” corresponden 60 por el último salario integral. Así se decide.

En cuanto a las vacaciones fraccionadas proceden en derecho en base a los días alegados por el actor en aplicación de la convención colectiva por lo cual corresponden los 37,98 días alegados en el libelo por el último salario promedio.

En cuanto a las vacaciones demandadas corresponden en base a lo alegado por el actor en su libelo y que expresan deviene del Contrato Colectivo aplicable, lo cual será determinado en base al salario promedio del periodo en que se causo el derecho y luego se le deducirá la pagado por este concepto según consta en las documentales insertas a los folios 31 al 33 del cuaderno de recaudo Nº 1. Así se decide.

En cuanto al punto apelado por la parte actora en cuanto a que la juez no condeno la unidad económica a pesar que fue un hecho admitido por la demandada expresamente, esta alzada evidencio de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio que efectivamente la representación judicial de la parte demandada acepto que existe entre las empresas codemandadas una unidad económica por lo cual la juez erró al desestimar tal confesión a favor del actor, motivo por el cual se modifica la sentencia en ese sentido y se establece que existe unidad económica entre las codemandada y en consecuencia son solidariamente responsables de las prestaciones sociales y derechos laborales reclamados por el actor en este juicio. Así se decide.

En cuanto a los pedimentos de la parte actora en su libelo referidos a la seguridad social, de reembolso y pagos de indemnización que es uno de los fundamentos de la demandada para su recurso de apelación por cuanto la juez a quo ordeno el reembolso y pago de indemnización solicitado por el actor, evidencia esta alzada que en cuanto a ello existen tres pedimentos de la actora, el primer pedimento es que los montos que le fueron descontados al trabajador para las cotizaciones al Seguro Social sean ingresados a dicho instituto por cuanto la demandada no inscribió al actor en el seguro social evidenciando esta alzada que en este caso la juez a quo erradamente ordeno el reembolso no siendo ese el pedimento, y como quiera que no se evidencia de autos prueba alguna que la demandada hubiere inscrito al actor en el Instituto referido, corresponde modificar la condena y ordenar el ingreso de dichas cantidades al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ordenándose en consecuencia oficiar a dicho instituto para que inicie las averiguaciones respectivas y en dado caso aplique las sanciones a que hubiere lugar en caso de no haber ingresado dichos montos a dicho ente. Así se decide.

Con respecto al segundo pedimento que se refiere al reintegro de los descuentos referidos al paro forzoso por cuanto alega el actor que dichos montos fueron descontados de manera irregular pues dicha ley quedo derogada, condenando la juez su reintegro y de lo cual la demandada apelo por considerar que el actor no tiene legitimación activa para tal pedimento, esta alzada es del criterio que si bien es cierto dicha ley quedo derogada no es menos cierto que la ley vigente que es la Ley de Regimen Prestacional de Empleo suple la referida ley y en su texto ordena los descuentos en las mismas circunstancias para garantizar el régimen de cesantía, por lo cual efectivamente el legitimado activo para reclamar tal descuento es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para garantizar la efectividad de esa ley, por lo cual no procede el reembolso solicitado por el actor, en consecuencia se modifica la sentencia en este aspecto y se ordena de oficio notificar al instituto para que haga las investigaciones respectivas. Así se decide.

Finalmente en cuanto a la prestación dineraria solicitada de conformidad con lo previsto en los artículos 31 y 39 de la Ley de Régimen de Empleo, evidencia esta alzada que la demandada no probo que tiene al actor inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para que sea el instituto quien pague la indemnización al actor que consisten en un porcentaje salarial cuando esta cesante, hecho que violenta el derecho que le asiste en este sentido y que de acuerdo a la mencionada ley acarrea una indemnización subsidiaria a favor del actor de parte del patrono que incumpliere las cotizaciones de dicha ley, que implican el pago de su parte de un porcentaje salarial del 60% del último salario del trabajador a lo cual se le multiplicara 5 meses para determinar la indemnización respectiva, por lo cual corresponde en derecho tal pedimento tal como lo condeno la a quo en su sentencia, en consideración a ello la apelación de la demandada en este sentido es improcedente. Así se decide.

En cuanto al punto de apelación referido a los parámetros que la juez no estableció para determinar lo que corresponde por cada concepto condenado evidencia esta alzada que efectivamente la juez no estableció en los parámetros cuantos días corresponden por cada concepto condenado lo cual esta alzada procederá a determinar, considerando procedente la apelación de la demandada en este sentido. Así se decide.

En base a las consideraciones antes expuestas se declara parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la parte actora y parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la parte demandada en fechas 23 de diciembre de 2010 y 10 de enero de 2011 respectivamente contra la sentencia dictada por el juzgado octavo (8°) de Primera Instancia de juicio de este circuito en fecha 21 de diciembre de 2010, parcialmente con lugar la demanda, se modifica la sentencia apelada. No hay condenatoria en costas. Así se declara.

En consecuencia de la declaratoria parcialmente con lugar de la apelación interpuesta por la parte actora y de la declaratoria parcialmente con lugar de la apelación interpuesta por la parte demandada, procede el cálculo de los conceptos condenados en base a los siguientes parámetros:

1. - En cuanto al concepto de antigüedad previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo corresponden por los 2 años y 6 meses de prestación de servicio 165 días desde el 14 de noviembre de 2006 hasta el 1º de junio de 2009 fecha en que termino la prestación de servicio, tal como se detalla en el libelo mas 6 días adicionales por los 2 días por año siguiente a la vigencia de la ley, lo que suma 171 días por este concepto que será calculado en base a los salarios integrales mes a mes que comprende el salario básico, el valor de la propina pactado, el porcentaje correspondiente al 10% de consumo, el bono incentivo alegado desde el momento que fue causado y así todas las percepciones salariales que se detallen mes a mes en los recibos de pagos cursantes a los folios del 2 al 23 marcados de la “C1” a la “C22” del cuaderno de recaudos Nº 1, sobre los cuales el experto que sea nombrado calculara los salarios diarios integrales para establecer el monto del presente concepto, considerando con respecto a las incidencias de utilidad y bono vacacional, la base anual que estableció el actor en su libelo por cada año de servicio en aplicación del Contrato Colectivo referido, incluyendo en cuanto al bono nocturno en caso que este reflejado como pago en el mes respectivo el recargo en base a 40%, calculando igualmente los respectivos intereses de antigüedad en virtud de lo dispuesto en el literal “c” del artículo 108 ejusdem . Así se establece.

2. -En cuanto a las utilidades anuales se debe aplicar lo previsto en la cláusula 7 el Contrato Colectivo invocado por el actor en el libelo por lo cual corresponde para el periodo de diciembre de 2006 en base a 99 días, 8,25 días, para el periodo enero de 2007 a diciembre 2007 corresponden 99dìas, para el periodo enero 2008 a diciembre de 2008 corresponden 104 días, y para enero de 2009 a mayo de 2009 corresponden 45,83 días que se calcularan con el salario promedio de cada periodo, y luego de dicho calculo en cada periodo histórico se debe descontar los montos pagados por ese concepto que se demuestran de las documentales insertas a los folios 96 y 97 del expediente para determinar la diferencia a pagar por la demandada por este concepto. Así se establece.

3. -En cuanto al bono nocturno pagado que se refleja en los recibos de pago se ordena su recalculo en base a 40% de recargo que deberá realizar el experto de todos los bonos nocturnos que fueron pagados, luego de dicho calculo se debe descontar los montos pagados de cada bono nocturno y luego se totalizara la diferencia adeudada por este concepto, que deberá ser pagado a la actora por la demandada, considerando su calculo en base al salario que se refleje de los recibos de pago en cada caso. Así se establece.

4. -En cuanto a las indemnizaciones de despido previstas en el artículo 125 ejusdem corresponden por la antigüedad indemnizatoria 90 días de conformidad con el numeral “2” de dicho artículo calculado con el último salario diario integral devengado por el actor. Así se establece.

5. -En cuanto al preaviso sustitutivo que prevé el antes referido artículo son 60 días de conformidad con lo previsto en el literal “d” que será calculado en base al último salario diario integral devengado por el actor. Así se establece.

6. -En cuanto a las vacaciones fraccionadas desde el 14 de noviembre de 2008 al 1º de junio de 2009 corresponden 37,98 días que se calcularan en base al último salario diario promedio de conformidad con lo previsto en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

7. -En cuanto a las diferencias reclamadas por las vacaciones causadas se ordena su calculo tomando en cuenta la aplicación del Contrato Colectivo referido por lo cual corresponde en el primer año es decir desde el 14 de noviembre de 2006 al 14 de noviembre de 2007, 75 días, en el segundo año del 14 de noviembre de 2007 al 14 de noviembre de 2008, 76 días que se multiplicaran por el salario diario promedio de cada periodo de conformidad con lo previsto en el artículo 145 ejusdem, montos a los cuales se le deberá descontar en cada periodo histórico los montos pagados y que se reflejan de las documentales insertas a los folios 31, 32 y 33 marcadas “G1” al “G3”del cuaderno de recaudos Nº 1, considerando en el salario todas las percepciones que lo integren en esos periodos según los recibos de pago cursantes a los autos y de ser el bono nocturno en ese periodo con el recargo del 40% como antes se indico. Así se establece.

8. -En cuanto al concepto de la prestación dineraria condenada procede su calculo en base al último salario mensual devengado por el actor al cual se le aplicara el 60%, y luego ese resultado deberá multiplicarse por 5 meses para determinar la indemnización que adeuda la demandada al actor por este concepto. Así se establece.

9. -Finalmente, este Tribunal condena a la parte demandada al pago de los intereses moratorios e indexación de los conceptos anteriormente mencionado, cuya cuantificación se hara por experticia complementaria del fallo por el mismo experto que resulte designado por el Tribunal de Ejecución para determinar los conceptos y diferencias antes expresados, y cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada, tomando en cuenta los parámetros expresados en la parte motiva del presente fallo. Así se establece.

De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de intereses de mora del monto total condenado desde la fecha de terminación de la relación de trabajo ( 1º de junio de 2009) hasta la ejecución del fallo, cálculo que se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de antigüedad los cuales no serán objeto de capitalización, ello en virtud que así fue establecido por el a quo en su sentencia y no fue motivo de apelación en el presente recurso lo que impide su modificación por el principio de no reformatio in peius. Así se establece.

Asimismo, procede la condenatoria de indexación o corrección monetaria sobre el monto total condenado, por lo cual se ordena su calculo desde la fecha de notificación de la demanda ( 17 de mayo de 2009) hasta su definitiva ejecución, tal como lo ordeno el a quo en su sentencia, por cuanto igualmente no fue punto de apelación, excluyendo de dicho calculo los lapsos en que la causa estuvo paralizada por voluntad de las partes, así como huelgas tribunalicias, casos fortuitos y de fuerza mayor, vacaciones judiciales entre otros, que se ordena determinar por experticia complementaria del fallo, tomando en cuenta para dicho cálculo los índices de precios al consumidor establecidos por el Banco Central de Venezuela para el Área Metropolitana de Caracas. Así se establece.

Se ordena igualmente al tribunal ejecutor competente que oficie al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para que realice las investigaciones a los fines de establecer si fueron enterados a esa institución los descuentos efectuados al actor de sus cotizaciones para la seguridad social y el régimen de cesantía previsto en la Ley de Régimen Prestacional de Empleo, advirtiendo que de no constar dichos ingresos que aplique las sanciones y correctivos a que hubiere lugar, tal como se ordeno supra a los fines de garantizar esos beneficios al actor. Así se establece.

Por las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior debe declarar Parcialmente Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y Parcialmente Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, y parcialmente con lugar la demanda incoada, modificando la sentencia apelada y en virtud de no haber vencimiento total no hay condenatoria en costas. Así se declara.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 23 de diciembre de 2010 por el abogado Á.F., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora contra de la sentencia dictada por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de diciembre de 2010. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 10 de enero de 2011 por el abogado N.O., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de diciembre de 2010. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoada por el ciudadano P.J.C.D. en contra de las sociedades mercantiles RESTAURANT PALMS 2001, C.A., e INMOBILIARIA 56, C.A. CUARTO: Se ordena a la parte demandada a cancelar los conceptos y diferencias condenados referidas a antigüedad y sus intereses, diferencias de bono nocturno, diferencias de utilidades, indemnizaciones de despido previstas en el artículo 125 ejusdem, diferencias de vacaciones, vacaciones fraccionadas, prestación dineraria y los intereses e indexación del monto condenado, tal como se detalla en la parte motiva de la presente decisión, montos que serán determinados a través de experticia complementaria del fallo que realizara experto contable único de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos honorarios serán sufragados por la parte demandada. QUINTO: SE MODIFICA la sentencia apelada. SEXTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la decisión.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los diecinueve (19) días del mes de julio de 2011. AÑOS: 201º y 152º.

J.G.

LA JUEZ

I.O.Q.

EL SECRETARIO

NOTA: En el día de hoy, 19 de julio de 2011, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

I.O.Q.

EL SECRETARIO

Asunto No. AP21-R-2011-000009

JG/IOQ/ksr.