Decisión nº 28 de Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Zulia (Extensión Maracaibo), de 24 de Enero de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE L ESTADO ZULIA

196º y 147°

EXPEDIENTE: 5497

PARTE ACTORA:

J.C.P., venezolano, mayor de edad, titular de identidad No. 4.158.777, y con domicilio en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADO JUDICIAL:

L.R.R., venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 61.917 y domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

PARTE DEMANDADA:

E.A.B.H., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 3.645.513 y domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES:

E.H.F. y A.G.M., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado los Nos. 51.975 y 48.417, respectivamente, y de este domicilio.

MOTIVO: RESOLUCIÓN DE CONTRATO.

FECHA DE ENTRADA: 07 DE FEBRERO DE 2001.

SENTENCIA: DEFINITIVA.

I

SINTESIS NARRATIVA

El ciudadano J.C.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. 4.158.777, y domiciliado en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, debidamente asistido por el profesional del derecho E.V.Z., inscrito en el Inpreabogado No. 65.246 y de igual domicilio, ocurre ante este Tribunal para demandar por RESOLUCIÓN DE CONTRATO al ciudadano E.A.B.H., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. 3.645.513 y de este domicilio.

En fecha siete (07) de febrero de 2001, este juzgado admitió en cuanto ha lugar en derecho la presente causa, y ordenó citar al ciudadano E.A.B.H., a fin de dar contestación a la demanda.

Por diligencia suscrita en fecha catorce (14) de febrero de 2.001, el demandante ciudadano J.C.P. debidamente asistido por la abogada en ejercicio M.R.L. inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 61.037, confirió poder apud-acta a la prenombrada abogada.

Por exposición realizada en fecha seis (06) de junio de 2.001, el Alguacil de este Juzgado informo sobre la imposibilidad de realizar la citación de la parte demandada.

Previa solicitud de parte interesada, este Tribunal por auto de fecha veinte (20) de Junio de 2.001, ordenó la citación por carteles de la parte demandada.

Por auto de fecha veinticinco (25) de julio de 2.001, este Juzgado agregó los carteles de citación publicados por la parte actora.

Por diligencia suscrita en fecha quince (15) de Octubre de 2.001, la secretaria titular de este Juzgado realizó la fijación del cartel a que se refiere el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.

Por diligencia suscrita en fecha treinta (30) de Enero de 2.002, la apoderada judicial de la parte actora solicitó se designara defensor ad-litem a la parte demandada.

En fecha cuatro (04) de enero de 2002, el Tribunal designó como defensor ad-litem de la parte demandada al profesional del derecho G.B., quien aceptó el cargo para el cual fuera designado y prestó el debido juramento.

En fecha veinticinco (25) de febrero de 2002, se ordenó librar los recaudos para la citación del defensor ad-litem, quedando emplazado para la contestación de la demanda en fecha ocho (08) de abril de 2002.

En fecha once (11) de abril de 2002, el profesional del derecho E.H.F., actuando como apoderado judicial del ciudadano E.B.H., consignó poder judicial que le fuera conferido por la parte demandada.

En fecha siete (07) de mayo de 2002, el apoderado judicial de la parte demandada E.H.F., dio contestación a la demanda interpuesta en contra de su representado.

Por diligencia suscrita en fecha once (11) de junio de 2.002, la parte actora ciudadano J.C.P., asistido por el abogado en ejercicio L.R.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 61.917, otorgó poder apud-acta al abogado anteriormente mencionado. En la misma oportunidad la parte actora revocó el poder apud-acta que le fuera conferido a la abogada M.R.L..

En fecha once (11) de junio de 2002, el ciudadano J.C.P., asistido por el profesional del derecho L.R.R., promovió pruebas en la presente causa.

En fecha tres (03) de junio de 2002, el abogado E.H.F., actuando como apoderado judicial de la parte demandada, presentó escrito de promoción de pruebas.

En fecha diecinueve (19) de Junio de 2002, el Tribunal admitió las pruebas promovidas por las partes dejando a salvo su apreciación en la sentencia definitiva.

Por auto dictado en fecha veintiocho (28) de Enero de 2.004, este Juzgado fijó el término para que las partes presentaran sus escritos de informes, previa notificación por boleta de la parte demandada.

Por auto de fecha cuatro (04) de Marzo de 2.004, se agregó la notificación de la parte demandada.

En fecha veintinueve (29) de Marzo de 2.004, se agregó a las actas escrito de informes presentado por el apoderado judicial de la parte demandada. En la misma oportunidad se agregó escrito de informes presentado por la parte actora debidamente asistida por el abogado E.V..

II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

Argumentos del actor: El ciudadano J.C.P., asistido por el profesional del derecho E.V.Z., alega que consta en documento autenticado por ante la Notaria Pública Séptima de Maracaibo, en fecha 04 de noviembre de 1999, bajo el No. 77, Tomo 118, que el ciudadano E.B.H., le dio en venta con Pacto de Retracto, un apartamento ubicado al borde de la carretera que conduce al Mojan, Conjunto Residencial El Cují, distinguido con el No. 6-2B, segunda planta del Edificio No. 6, Jurisdicción de la Parroquia J.d.Á., el cual le pertenecía según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo, de fecha 17 de mayo de 1983, bajo el No. 35, Protocolo Primero, Tomo 12, recibiendo la cantidad de ONCE MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 11.200.000,00), reservándose el derecho a rescatarlo en un plazo de seis (6) meses.

Continúa alegando que cuando fue a registrar el documento de venta con Pacto de Rescate, dicho inmueble había sido vendido a la ciudadana A.E.P., venezolana, mayor de edad, comerciante, titular de la cedula de identidad No. 6.801.741, por un precio de VENTIOCHO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 28.000.000,00), según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Maracaibo, de fecha 02 de junio de 2000, bajo el No. 5, Protocolo Primero, Tomo 18.

Argumentos del demandado: Por otra parte, el profesional del derecho E.H.F., actuando como apoderado judicial del ciudadano E.B.H., alega en primer lugar ilegitimidad del actor para poder accionar por carecer de LEGITIMATIO AD CAUSAM. Así mismo, negó, rechazó y contradijo tanto los hechos como el derecho invocado, ya que el contrato de venta con Pacto de Retracto se celebró para garantizar un préstamo de dinero con intereses usurarios al veinte por ciento (20%) mensual, el cual es un contrato simulado, cancelando intereses por la cantidad de UN MILLON DE BOLIVARES (Bs.1.000.000,oo) mensuales, durante seis meses, adicional a DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 200.000,oo) por gastos de papeleo.

III

PUNTO PREVIO

El profesional del derecho E.H.F., actuando como apoderado judicial del ciudadano E.B.H., alega que la parte actora no tiene legitimidad para poder accionar por carecer de LEGITIMATIO AD CAUSEN ACTIVA, por lo que esta Juzgadora observa lo siguiente:

Para GUILLERMO CABANELLAS DE TORRES (1998), la legitimación es la acción o efecto de legitimar, la justificación o probanza de la verdad o de la calidad de una cosa.

El artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, señala:

En la contestación de la demanda el demandado deberá expresar con claridad si la contradice en todo o en parte, o si conviene en ella absolutamente o con alguna limitación, y las razones, defensas o excepciones perentorias que creyere conveniente alegar.

Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio, y las cuestiones a que se refieren los ordinales 9°, 10° y 11° del artículo 346, cuando estas últimas no las hubiese propuesto como cuestiones previas.

Si el demandado quisiere proponer la reconvención o mutua petición o llamar a un tercero a la causa, deberá hacerlo en la misma contestación

.

En Sentencia No. 01137 de la Sala Político Administrativa, de fecha 23 de julio de 2003, con ponencia del magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA, se dejo asentado:

…La cualidad o legitimatio ad causa es condición especial para el ejercicio del derecho de acción y podemos entenderla siguiendo las enseñanzas del Dr. L.L., como aquélla (sic) “…relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada, y la persona abstracta quien la ley concede la acción o la persona contra quien se concede y contra quien se ejercita en tal manera…”. (Ensayos Jurídicos Contribución al Estudio de la Excepción de Inadmisibilidad por Falta de Cualidad. Fundación R.G.. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 1987, Pág. 183).

Entonces, la cualidad debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar en juicio, idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un Pronunciamiento de mérito a favor o en contra; la cual, conforme al Código de Procedimiento Civil vigente, no puede ser opuesta como cuestión previa

Igualmente, en Sentencia No. 1919 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14 de julio de 2003, con ponencia del magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, reitera el criterio anterior:

…En tanto, que la cualidad o legitimatio ad causam debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar en juicio; como titular de la acción, en su aspecto activo o pasivo; idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito; la cual, de acuerdo a lo antes expresado, no puede ser opuesta conforme al Código de Procedimiento Civil vigente, como cuestión previa

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Según RICARDO HENRÏQUEZ LA ROCHE (1996) al respecto comenta:

Aunque la legitimatio ad causam es un presupuesto material de la demanda y no puede ser dilucidada como cuestión previa, existen ciertos casos en los que –como ha explicado L.L. (Contribución al estudio de la Excepción de Inadmisibilidad por falta de Cualidad, en Ensayos Jurídicos, p. 15 ss)- la ilegitimidad a la causa proviene de una relación jurídica distinta y anterior a la inserida en el proceso actual, de suerte que puede dilucidarse in principio quoestionis tal asunto, a los fines de establecer, con carácter previo, si la pretensión es admisible. Casos de ejemplo son los de sustitución procesal, como la acción oblicua (Arts. 1.278 y 1.847 del CC) o la cesión de derechos litigiosos no autorizada por el reo (Art. 1.557 CC), y todas las llamadas legitimaciones anómalas en las que la cualidad proviene de la ley y no de la titularidad del derecho de crédito o derecho in rem. Igualmente, los derechos a titularidad mediata, como el que corresponde al sub-arrendador, en cuanto depende de la cualidad de arrendador que en el primer arrendamiento tenga su contratante

.

En virtud de los criterios jurisprudenciales transcritos, en el caso bajo estudio, el profesional del derecho E.H.F., actuando como apoderado judicial del ciudadano E.B.H., alega que el contrato de venta con Pacto de Retracto se celebró como garantía de un préstamo de dinero con intereses usurarios del veinte por ciento (20%), no teniendo J.C. legitimidad para intentar el presente juicio, toda vez que el contrato suscrito subyacente con causa ilícita, no teniendo el actor legitimidad para poder accionar por carecer de legitimatio ad causam activa, siendo el contrato nulo de pleno derecho. Al respecto esta juzgadora observa, que la referida legitimatio ad causam, trata de la idoneidad de la persona para actuar en juicio, idoneidad que quiere decir que es capaz, apto, competente o dispuesto, con aptitud legal para actuar en juicio y que no este incurso en ninguna de las inhabilidades previstas en la ley, por lo que, es forzoso concluir declarar SIN LUGAR LA DEFENSA DE FONDO INCOADA relacionada con la falta de cualidad por parte del ciudadano J.C., ya que queda demostrado que dicho ciudadano es el titular del derecho invocado, por ser el comprador del bien inmueble objeto del presente litigio, según se evidencia en contrato de venta con Pacto de Retracto autenticado por ante la Notaria Pública Séptima de Maracaibo, en fecha 04 de noviembre de 1999, anotado bajo el No. 77, Tomo 118, siendo una persona idónea y capaz para actuar en juicio. Así se decide.-

III

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS APORTADAS

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

DOCUMENTALES:

1) Copia certificada mecanografiada del documento autenticado por ante la Notaria Pública Séptima de Maracaibo, el día 04 de noviembre de 1999, anotado bajo el No. 77, Tomo 118 el cual corre inserto a los folios cuatro (04) y cinco (05) del expediente, donde consta el negocio jurídico celebrado entre las partes contendientes, es decir, la venta con pacto de retracto. Vista la anterior prueba documental, esta Juzgadora evidencia que la misma no fue tachada dentro de los lapsos correspondientes, en consecuencia, la estima y aprecia en todo su valor probatorio en virtud de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1360 del Código Civil Venezolano.

2) Copia certificada del documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el día 02 de junio de 2000, anotado bajo el No. 5, Protocolo Primero, Tomo 18° el cual corre inserto a los folios seis (06) y siete (07) del expediente, promovido por la parte actora a fin de demostrar que el ciudadano E.B.H. le vendió el inmueble identificado en actas a la ciudadana A.E.P., por la supuesta cantidad VEINTIOCHO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 28.000.000,oo). Se observa que el anterior documento se contrae a un negocio de compra-venta, realizado posterior al vencimiento del lapso de rescate de la venta con pacto de retracto, en consecuencia la venta a que se contrae dicho documento nada tiene que ver con el thema decidendum aquí debatido, por lo cual, esta Sentenciadora no le otorga ningún valor probatorio.

3) Original de recibo de cancelación de cobro extrajudicial efectuado por orden y cuenta del demandante al ciudadano E.B., por el abogado L.E.S.H., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 58.803. Esta juzgadora desestima el anterior medio probatorio por cuanto el objeto de dicha prueba no forma parte de los hechos que conforman el debate probatorio de la presente causa.

TESTIMONIALES:

1) M.M.A.D.V., venezolana, de 56 años de edad, casada, ocupación oficios del hogar, titular de la cedula de identidad No. 5.829.687 y domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, quien al ser interrogada por el apoderado judicial de la parte demandante expuso lo siguiente: Que si conoce de trato y comunicación al ciudadano J.C.; que le consta que el señor Jhony iba a comprar una casa para sus hijos; que supo que el señor Jhony había comprado un apartamento pero que luego lo perdió; que supo que el señor Jhony había comprado un apartamento por que él se lo dijo, que al mes volvió a verlo muy triste por lo que le habían hecho con el apartamento, que hasta su misma señora lo iba a dejar abandonado por el asunto del apartamento, que hubo muchos problemas, que él perdió su apartamento, que eso es mal hecho porque después que le venden a una persona una cosa, vendérselo después a otra persona, después que ellos estaban tan contentos de darle el apartamento a sus hijos, y te digo, yo me doy cuenta de todo porque ellos vivieron cerca de mi casa; que le consta que el señor J.C. tuvo problemas con su pareja por haber invertido mal el dinero que tenían para comprar una vivienda, porque muchas veces ella llegaba llorando a su casa. Así mismo, presente en el acto el apoderado judicial de la parte demandada, procedió a repreguntar al testigo de la manera siguiente: Que conoce al señor Jhony desde hace 17 años, que es amigo suyo al igual que su esposa, y que sus hijos se han criado junto a los de ella; que el señor Jhony es medico pero trabajo fijo no tiene; que el ciudadano Jhony le manifestó haber comprado el apartamento en el año 1999; que no tiene conocimiento si el señor Jhony habitó el apartamento que compró.

Con relación a la solicitud de desestimación de la testimonial rendida por la ciudadana M.M.A.D.V., realizada por los profesionales del derecho E.H.F. y A.G.M., actuando en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada, esta Juzgadora considera procedente dicha solicitud por cuanto la declarante incurre en la inhabilidad contemplada en el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

2) En cuanto a las testimoniales de los ciudadanos F.V., J.V. y L.E., esta sentenciadora no tiene nada que valorar, por cuanto dichos ciudadanos no rindieron declaración. Así se decide.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

DOCUMENTALES:

1) Libelo de demanda donde expresa el demandante que ha recibido la cantidad de CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 5.000.000,00). Esta juzgadora lo estima en virtud que lo expuesto en el libelo de la demanda es asumido por la parte demandante.

2) Original de recibo por abonos de las siguientes cantidades: 200.000,oo, 200.000,oo, y 3.000.000,oo Bs., para demostrar los abonos realizados por el ciudadano E.B.H., al ciudadano J.C.. Esta Juzgadora lo estima en todo su valor probatorio en virtud de lo preceptuado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, ya que el recibo indica que fue recibido dichos abonos por la parte demandante y aparece a cada lado una firma ilegible que señala la demandada que pertenece al demandante y no fue desconocido por lo que tiene todo el valor probatorio. Así se decide.-

INFORMES:

1) Oficio del Banco Provincial de fecha 13 de septiembre de 2002, informando que los cheques Nos. 03606692, 03606704, 03607621, a cargo de la Cuenta Corriente No. 0108-0085-01-00016382, no pueden ser ubicados en sus archivos por fallas técnicas. Esta Juzgadora lo desestima por no merecer fe.

2) Oficio emanado del Banco Provincial de fecha 13 de mayo de 2003, de la cuenta corriente No. 0108-0085-01-00016382, los cheques Nos. 03606704 y 03607621, se evidencia que los cobró el ciudadano J.C.. El cheque No. 03606692, no se tuvo información por fallas técnicas. Esta Juzgadora lo estima en todo su valor probatorio con respecto a los cheques Nos. 03606704 y 03607621, en virtud del artículo 433 del Código de procedimiento Civil, pero no con relación al cheque No. 03606692, ya que no se pudo informar.

3) Oficio emanado del Banco Provincial, de fecha 19 de diciembre de 2003, remitiendo copia certificada del cheque de gerencia No. 00017880, por un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,00), siendo depositado en la cuenta No. 1802002390 del Banco Banesco. Esta Juzgadora lo estima en todo su valor probatorio ya que el Banco Provincial en contestación al oficio No. 1705-2003, de fecha 25 de noviembre de 2003, responde: “…le remitimos copia certificada del Cheque de gerencia Nro. 00017880, por la cantidad de un millón de bolívares exactos (Bs. 1.000.000,00), emitido en fecha 26 de Septiembre de 2000. Igualmente, le informamos que según el reverso del referido cheque, se evidencia que fue depositado en la Cuenta Nro. 1802002390, en el Banco Banesco”. De manera que el Banco Provincial envía copia certificada del cheque de gerencia No. 00017880, donde se evidencia que se establece “páguese a la orden de: YOHNY CHACÏN”.

4) Oficio del Banco Banesco de fecha 29 de octubre de 2002, informando que el cheque de gerencia No. 08105360 por Bs. 2.000.000,00 fue depositado en la Cuenta del ciudadano J.C.. Esta Juzgadora lo estima en todo su valor probatorio ya que fue ratificado según el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil.

5) Oficio de la Alcaldía de Maracaibo, Dirección de Catastro, de fecha 13 de agosto de 2002, informando que el justiprecio del inmueble objeto de la venta con pacto de retracto es de TREINTA Y CUATRO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 34.425.000,00). Esta Juzgadora desestima el anterior medio probatorio por cuanto el mismo no forma parte del thema decidendum debatido en la presente causa. Así se decide.

6) Oficio de fecha 13 de agosto de 2002, emanado de la Clínica de Ojos e Informe Médico emanado de la Sociedad Civil Oftalmólogo Coromoto, indicando la situación médico-oftalmológica del ciudadano E.B.H.. Esta juzgadora lo estima de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, lo considera un indicio que puede hacer presumible el estado de necesidad en que se encontraba la parte demandada para solicitar el préstamo de dinero. Así se decide.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Antes de entrar al fondo de la causa, para analizar y valorar las pruebas cursantes en actas se hacen las siguientes observaciones:

Siendo la Acción Resolutoria, según el procesalista E.C.B., es la facultad que tiene una de las partes en un contrato bilateral, de pedir la terminación del mismo y en consecuencia ser librada de su obligación, si la parte no cumple a su vez con la suya, por otra parte, cumpliéndose las condiciones para su procedencia.

Por otra parte, el artículo 1.420 del Código Civil, señala:

Además de los actos que por disposiciones especiales están sometidos a la formalidad del registro, deben registrase:

1. Todo acto entre vivos, sea a título gratuito, sea a título onerosos, traslativo de propiedad de inmuebles, o de otros bienes o derechos susceptibles de hipoteca…

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De lo anteriormente expuesto, el artículo 1924 del Código Civil, establece:

Los documentos, actos y sentencias que la Ley sujeta a las formalidades del registro y que no hayan sido anteriormente registrados, no tienen ningún efecto contra terceros, que por cualquier título hayan adquirido y conservado legalmente derechos sobre el inmueble.

Cuando la ley exige un título registrado para hacer valer un derecho, no puede suplirle aquél con otra clase de prueba, salvo disposiciones especiales

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Observándose al folio 52, recibo de abono de cuenta que esta juzgadora estimo por cuanto el demandado afirma que la firma ilegible que aparece en el recibo es del actor, sin que éste lo desconociera, donde constan los abonos y aunado a los cheques de gerencia que fueron conformados por la prueba de informes, la cual constituyen que se realizaron pagos por parte del ciudadano E.B. al ciudadano J.C..

Se evidencia en el escrito libelar que la parte demandante solicita la cantidad de SETECIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 700.000,00) por concepto de honorarios extrajudiciales y la cantidad de ONCE MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 11.200.000,00) por concepto de Daño Moral, por cuanto quien aquí decide observa: No se obligará a la parte demandada la cancelación de dinero por honorarios extrajudiciales ni por daño Moral ya que dichos conceptos comporta una acción independiente y autónoma, ya que el cobro de honorarios profesionales extrajudiciales esta contemplado en el artículo 23 de la Ley de Abogado, cuando haya inconformidad entre el abogado y su cliente, y dicha controversia se resolverá por la vía del juicio contemplado en el artículo 881 del Código de Procedimiento Civil, cuando exista o no contrato escrito entre el abogado y su cliente a fin de establecer el monto de los honorarios por los servicios extrajudiciales, señalando dicho artículo que el demandado tiene el derecho de acogerse a la Retasa en el acto de contestación de la demanda.

En cuanto al Daño Moral A.M.B. (2000, 32), es la lesión sufrida por la victima en sus sentimientos, afectos, creencias, honor o reputación, o en su vida psíquica, permitiendo nuestro Código Civil la indemnización del Daño Moral en el artículo 1.196, señalando: “La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral por el acto ilícito”. Por criterio jurisprudencial destaca la Sala de Casación Civil en sentencia No. 144 de fecha 07 de marzo de 2002, señala lo que debe tener el cuenta el sentenciador que conoce de una acción por daño moral, “ debe hacer un examen del caso en concreto analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimados por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. En consecuencia, el Juez debe expresamente señalar en su decisión el análisis que realizó de los aspectos objetivos señalados en el precedente párrafo, exponiendo las razones que justifican su estimación, las cuales lo llevaron a una indemnización razonable, que permita, controlar la legalidad del quantum del daño moral fijado por el Juez.", por lo que, la indemnización por Daño Moral solicitada en el escrito liberal, debió de probarse y nada dijo con respecto a la solicitud de Daño Moral. Así se decide.

Asimismo, es base a lo anteriormente expuesto, es decir, los abonos, los cheques de gerencia y la información dada por la Clínica de Ojos y el Hospital Coromoto, evidencian la situación de emergencia del ciudadano E.B., para firmar el contrato de venta con Pacto de Retracto, lo que dichos indicios llevan a esta Juzgadora a establecer la presunción de que nos encontramos ante una venta simulada, entrando a a.l.e.q. constituyen la misma, en base a lo siguiente:

En Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, de fecha 06 de julio del año 2000, esta Juzgadora esta conteste con la doctrina y la jurisprudencia con respecto a lo que de seguidas se explana:

La doctrina y la jurisprudencia son contestes en admitir que la figura de la simulación, por tratarse de actos con apariencias de verdad tras la cual se esconde la verdadera intención de las partes, solo es posible arribar a su comprobación mediante circunstancias y hechos que rodean al acto jurídico al cual se le imputa el carácter de simulado. Tales hechos y circunstancias son variados, por cuanto que dependen del caso concreto, pero casi de manera uniforme se indican los que a continuación se exponen:

1.- EL PROPÓSITO DE LOS CONTRATANTES DE TRANSFERIR UN BIEN DE UN PATRIMONIO A OTRO EN PERJUICIO DE UN TERCERO;

2.- LA AMISTAD O PARENTESCO DE LOS CONTRATANTES;

3.- EL PRECIO VIL E IRRISORIO DE ADQUISICION;

4.- INEJECUCIÓN TOTAL O PARCIAL DEL CONTRATO; y

5.- LA CAPACIDAD ECONÓMICA DEL ADQUIRIENTE DEL BIEN.

Ahora bien, del criterio jurisprudencial transcrito, se extrae que los hechos y circunstancias son variables en los casos de Simulación, en el caso concreto se pueden tomar unos de ellos pero se pueden agregar otros, tales como:

1) EL PRECIO VIL E IRRISORIO DE ADQUISICIÓN: Se desprende de actas que el precio de la venta con Pacto de Retracto es vil e irrisorio, toda vez que dicha venta con pacto de retracto fue por la cantidad de ONCE MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 11.200.000,00), sobre un apartamento ubicado al borde de la carretera que conduce al Mojan, Conjunto Residencial El Cují, distinguido con el No. 6-2B, segunda planta del Edificio No. 6, Jurisdicción de la Parroquia J.d.Á., en fecha 04 de Noviembre de 1999 y en menos de un año, es decir el día 02 de junio de 2000, el ciudadano E.A.B.H. vende el mismo inmueble antes descrito por la cantidad de VEINTIOCHO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 28.000.000,oo), según documento protocolizado en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, anotado bajo el No. 5 del protocolo Primero, Tomo 18°, evidenciándose que el precio de la venta con pacto de retracto es menor a la venta realizada a la ciudadana A.E.P., lo que demuestra que no era el precio justo de la venta del inmueble objeto del presente litigio en el contrato de venta con pacto de retracto.

2) INEJECUCION TOTAL O PARCIAL DEL CONTRATO: Queda entendido que entre las obligaciones que tiene el vendedor a fin de ejecutar un contrato de compra venta, se encuentra la tradición de la cosa que se verifica poniendo la cosa vendida en posesión del comprador, demostrándose por si misma esta circunstancia con el hecho, que si la parte actora demanda por resolución de contrato, quiere decir, que la parte demandada todavía se encuentra en posesión de la cosa vendida.

3) EL ESTADO DE NECESIDAD: En este caso, quedo demostrado el estado de necesidad que llevó al ciudadano E.A.B.H., a celebrar un contrato de compra venta de su asiento principal de sus bienes e intereses, por un estado de necesidad por la enfermedad que quedo demostrado según informes medico emanados de la Clínica de Ojos y del Hospital Coromoto que rielan a los folios 120 121, por lo que tuvo la necesidad de firmar un contrato de compraventa con pacto de Retracto.

Por todo lo antes expuesto y en virtud del principio iure novi curia, mediante el cual los jueces no tienen necesidad, ni tampoco la obligación, de ajustarse en los razonamientos jurídicos que les sirven para motivar sus fallos a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes y pueden basar sus decisiones en fundamentos jurídicos distintos, ya que este principio los autoriza para ello, por lo que esta juzgadora considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la presente demanda, por Resolución de Contrato que interpone el ciudadano J.C.P., en contra del ciudadano E.A.B.H., en virtud que quedo demostrado en actas, que el Contrato de venta con Pacto de Retracto se celebró simuladamente, por cuanto coexistes las circunstancias y hechos que rodean al acto jurídico, que tanto la doctrina como la jurisprudencia, han establecido a fin de imputar a un acto el carácter de simulado. ASÍ SE DECIDE.

Con relación al préstamo a interés no es ilegal por parte del demandado, lo que es ilegal es el cobro de intereses superiores a la tasa legal, por cuanto el actor demandante no reconoció con la subsiguiente devolución de los intereses cobrados en demasía; este Tribunal niega los requerimientos de la parte demandada por cuanto respectos a la declaratoria de nulidad de la venta con pacto de rescate, para declarar sin lugar en cuanto a la solicitud de nulidad. ASÍ SE DECIDE.

V

DISPOSITIVO

Por los fundamentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, ESTE TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIAL EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR la defensa de fondo invocada el profesional del derecho E.H.F., actuando como apoderado judicial del ciudadano E.B.H., referida a la legitimatio ad causam, por considerar que el ciudadano J.C. es el titular del derecho invocado. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano J.C.P., representado por el profesional del derecho L.R.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 61.917, en contra del ciudadano E.A.B.H., representado por el profesional del derecho E.H.F., inscrito en el inpreabogado No. 51.975, por Resolución de Contrato de venta con Pacto de Retracto, en virtud de quedar demostrado en actas, los hechos y circunstancias de una venta simulada.

Se condena en costas a la parte demandante ciudadano J.C.P., de conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

REGISTRESE, PUBLIQUESE y NOTIFIQUESE.

Déjese copia certificada de la Sentencia por Secretaría conforme a lo previsto en el artículo 248 del Código de procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veinticuatro (24) días del mes de Enero de dos mil siete (2007). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

LA JUEZ,

M.S.G.,

LA SECRETARIA,

M.R.A.

En la misma fecha, siendo las tres y veinticinco (03:25 p.m.) de la tarde se dictó y público el fallo que antecede.

LA SECRETARIA,

M.R.A.

MSG/MRA