Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 19 de Mayo de 2008

JUZGADO CUARTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, diecinueve (19) de mayo de dos mil ocho (2008)

197° y 149°

Asunto N° AP21-R-2008-000342

PARTE ACTORA: JILLIEN E.B.G., mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 8.101.565.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: M.S. e IDENSA MÁRQUEZ, abogados en ejercicio inscritos en Inpreabogado bajo los Nros. 63.410 y 91.213, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: COMERCIAL MARQMER, C. A., propietaria del fondo de comercio Old Ranch, Restaurant, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 23 de junio de 1993, bajo el N° 28, Tomo 134-A.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: J.M., abogado en ejercicio, inscrito en Inpreabogado bajo el N° 58.618.

MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES

La sentencia apelada, de fecha 28 de febrero de 2008, inserta a los folios del 329 al 335 de la pieza 1, en su parte dispositiva, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano J.E.B.G., contra la demandada COMERCIAL MARQMER C.A. (OLD RANCH RESTAURAT), y consecuencialmente, se condena a esta última a cancelar al actor las cantidades que resulte del pago de los siguientes conceptos: 1) Antigüedad, Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado, Intereses sobre prestaciones sociales, Bono Nocturno Trabajado y no pagado, los cuales se ordena a cancelar al actor e incluir incidencia en el salario recibido por el actor, y para realizar los referidos cálculos, se ordena una experticia complementaria al fallo, la cual se hará mediante la revisión de los registros de nomina de la empresa accionada desde el 18/02/1998 hasta el día 31/12/2005, asimismo, se deberá incluir la incidencia del 10% y bono nocturno, en el salario tanto básico como integral. Si fuese el caso que ésta no aportase la información requerida se tomaran los datos que el actor alegó en el libelo de la demanda, y del resultado de le mencionada experticia, y del resultado de la misma, se deberá descontar el monto recibido como pago de prestaciones sociales.- SEGUNDO: Se ordena el pago de los intereses moratorios, cuya determinación se realizará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se ordena realizar sobre el monto total ordenado a pagar, desde la fecha de terminación de la relación laboral, esto es, desde el 31/12/2006, hasta la ejecución del presente fallo, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. TERCERO: Se ordena la corrección monetaria sobre el monto a pagar, por tratarse de una deuda de valor, a los fines de restablecer el valor perdido como consecuencia de la devaluación de la moneda y de la inflación, lo cual habrá de realizar el mismo experto designado por el Juzgado Ejecutor, considerando los índices inflacionarios acaecidos en nuestro País, conforme a lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según el cual señala que solo operará la indexación sobre las cantidades ordenadas a pagar, si el condenado no cumpliere voluntariamente con lo ordenado, desde el decreto de ejecución hasta su cumplimiento efectivo, por tal motivo, se ordena la indexación monetaria de las cantidades por los conceptos antes señaladas desde la fecha de vencimiento el plazo para la ejecución voluntaria del presente fallo hasta la fecha de ejecución del mismo. Para la elaboración de la indexación ordenada, se ordenará oficiar en la oportunidad pertinente, al Banco Central de Venezuela a objeto que envíe los índices inflacionarios correspondientes. ASI SE DECIDE. CUARTO: Dada la parcialidad del presente fallo, no hay condenatoria en costas.

La parte actora –apelante- en la oportunidad de la audiencia oral en la alzada, expuso como fundamento de su recurso que apelaba por cuanto los intereses moratorios fueron acordados desde el 31 de diciembre de 2006 siendo que la fecha de terminación de la relación de trabajo fue el 31 de diciembre de 2005 y debe ser calculado desde esa fecha; en cuanto a la corrección monetaria se ordena calcular desde la ejecución siendo que en sentencia de la Sala Social del 15 de noviembre de 2007 se ordena la corrección monetaria desde la admisión de la demanda y debe ser desde ese momento; solicita se revoque la sentencia en cuanto a esos dos puntos.

El juez interrogó a la parte si esos son los únicos fundamentos de la apelación, ante lo cual señaló que circunscribe su apelación a lo expuesto.

La parte demandada expuso como defensa que en relación con los intereses de mora es cierto que la terminación de la relación de trabajo fue el 31 de diciembre de 2005; en cuanto a la corrección monetaria se debe aplicar el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La parte demandada –apelante- en la oportunidad de la audiencia oral en la alzada, expuso como fundamento de su recurso que existe falta de motivación por contradicción, se le restó valor al contrato de trabajo y desechó la tacha del actor; se debió valorar el contrato de trabajo; se aceptó la relación de trabajo la fecha de ingreso y egreso pero no se observaron condiciones estaban en el contrato como el horario y que estaba exento del 10% de servicios y propina; el libro de propina no se exhibió por cuanto no había presunción del medio de prueba que esta en poder de la demandada por ello no debió establecer que no había exclusión para que el cajero no le correspondiera el 10% de servicio; la convención colectiva establece que le corresponde el 10% y la propina a quien preste servicios en mesa y barra; el horario de trabajo fue aceptado por la contraparte; se estableció que laboraba 5 horas cuando no es cierto, los días de descanso no se computan a la jornada de trabajo; no era jornada diurna había jornada mixta; se apela por acordarse el 10% se servicios, la propina y la jornada nocturna que no existió, como parte del salario.

El juez interrogó a la parte si esos son los únicos fundamentos de la apelación, ante lo cual señaló que circunscribe su apelación a lo expuesto.

La parte actora expuso como defensa que el actor venía de una relación de trabajo a tiempo indeterminado desde el año 1998 y se pretendió en el año 2005 hacerle firmar un contrato para cambiar las condiciones; si no se le concedía el 10% y la propina porqué se estableció en el contrato que iba a estar exento de esos beneficios; se admite que tenía un salario mixto y la demandada consigna una parte variable que no determina a qué se refiere; se cumplieron los requisitos de la prueba de exhibición; el 10% se distribuye a todo el personal no solo a los mesoneros; la demandada admitió que trabajaba el actor en jornada nocturna.

Cumplidas las formalidades legales se pronuncia este juzgador, previas las consideraciones siguientes:

La parte actora reclama el pago de los conceptos de antigüedad acumulada y otros conceptos, bono nocturno trabajado y no pagado, horas extraordinarias nocturnas y reintegro del 50% de los días domingos”, todo lo cual cuantifica en la cantidad de Bs. 145.952.021,60, menos la cantidad recibida de Bs. 5.131.073,00, para totalizar el monto de Bs. 140.820.948,60.

La demandada, en la exposición oral en la audiencia de juicio y en el escrito contentivo de la contestación de la demanda –folios 249 al 272 de la pieza 1- reconoció la existencia de la relación de trabajo, así como su inicio el 18 de febrero de 1998, desempeñando el actor el cargo de cajero, pero negó el salario alegado por el trabajador demandante, así como el porcentaje de tres puntos sobre el 10% pagado por los clientes, y que señala el actor formaba parte de su salario; negó el horario indicado por el laborante, manifestando que era de 04:45 p. m. a 08:00 p. m. y de 09:00 p. m. a 12:00 a. m.

En la oportunidad legal para ello –inicio de la audiencia preliminar- las partes hicieron uso de su derecho, promoviendo la parte actora documentales, exhibición, inspección judicial y testimoniales; las de la demandada consistieron en instrumentales y testimoniales. El Tribunal de la primera instancia, por auto de fecha 02 de noviembre de 2007 –folios 323 y 324 de la pieza 1- admitió las pruebas promovidas por las partes, a excepción de la inspección judicial de la parte actora.

Procede ahora esta alzada con el análisis y valoración de las pruebas de autos, conforme las reglas de la sana crítica y el principio de la comunidad de la prueba.

A los folios del 73 al 73 cursa en fotocopia un ejemplar de un contrato de trabajo suscrito entre las partes, el cual se aprecia al no haberse impugnado por la parte actora en la audiencia de juicio, desprendiéndose del mismo que se pretende establecer una duración definida o determinada al contrato, pero si alguna de las partes decide resolverlo o rescindirlo, la otra no tiene derecho a indemnización alguna, con lo cual se evidencia una contradicción en el objeto del contrato, independientemente que por las características de la labor a cumplir, no es aceptable este tipo de acuerdos.

El artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

El contrato de trabajo podrá celebrarse por tiempo determinado únicamente en los siguientes casos:

a) Cuando lo exija la naturaleza del servicio;

b) Cuando tenga por objeto sustituir provisional y lícitamente a un trabajador; y

c) En el caso previsto en el artículo 78 de esta Ley.

Como puede apreciarse, el contrato celebrado por las partes no puede calificarse como un contrato de trabajo a tiempo determinado, pues no se subsume en ninguno de los casos mencionados en precedencia, por lo que estamos ante una relación de trabajo a tiempo indeterminado que tuvo su origen el 18 de febrero de 1998, para finalizar el 31 de diciembre de 2005, por aceptación del laborante, según se expresa en el libelo de la demanda.

Al folio 76 se encuentra inserto recibo suscrito por el actor, el cual se aprecia al no haberse tachado o desconocido la firma, desprendiéndose del mismo que la demandada pagó al accionante el concepto de utilidades por el año 2001, en Bs. 184.000,00 y Bs. 581.945,13, en concepto de intereses sobre prestaciones sociales.

Al folio 77 se encuentra inserto recibo suscrito por el actor, el cual se aprecia al no haberse tachado o desconocido la firma, desprendiéndose del mismo que la demandada pagó al accionante el concepto de utilidades por el año 2002, en Bs. 220.800,00 y Bs. 542.872,29, en concepto de intereses sobre prestaciones sociales.

Al folio 78 se encuentra inserto recibo suscrito por el actor, el cual se aprecia al no haberse tachado o desconocido la firma, desprendiéndose del mismo que la demandada pagó al accionante el concepto de utilidades por el año 2003, en Bs. 273.792,00 y Bs. 177.531,44, en concepto de intereses sobre prestaciones sociales.

Al folio 79 se encuentra inserto recibo suscrito por el actor, el cual se aprecia al no haberse tachado o desconocido la firma, desprendiéndose del mismo que la demandada pagó al accionante el concepto de utilidades por el año 2004, en Bs. 349.740,00 y Bs. 338.479,16, en concepto de intereses sobre prestaciones sociales.

Al folio 80 se encuentra inserto recibo suscrito por el actor, el cual se aprecia al no haberse tachado o desconocido la firma, desprendiéndose del mismo que la demandada pagó al accionante el concepto de antigüedad Bs. 4.381.136,22; vacaciones fraccionadas Bs. 408.333,33; bono vacacional fraccionado Bs. 252.777,78, utilidades por el año 2005, en Bs. 700.000,00; intereses sobre prestaciones sociales Bs. 326.640,91 y 14 días por los dos días adicionales de antigüedad por cada año Bs. 365.685,19.

A los folios 81, 82, 84, 85 y 86 cursan cinco recibos suscritos por el actor, no tachados ni desconocidas las firmas, desprendiéndose de los mismos que el accionante recibió de la demandada diversas cantidades por los conceptos de bono vacacional, bono adicional, días hábiles, días adicionales, días feriados, sábado y domingos, vacaciones, bonificación especial. A los folios 83 y 87 cursan en fotocopia algunos de los cheques con los cuales se pagaron varios de estos recibos.

A los folios del 88 al 242, cursan recibos del pago de nómina, referidos al actor y suscritos por éste, siendo apreciados al no haberse tachado ni desconocidas las firmas, desprendiéndose de los mismos el sueldo devengado por el demandante, en las fechas que se indican en los recibos.

A los folios 243, 244 y 246 cursan recibos suscritos por el actor, los cuales se aprecian al no haberse tachado ni desconocidas las firmas, demostrativos de varios préstamos recibidos por el trabajador de manos de la demandada.

Al folio 247 cursa en fotocopia un ejemplar del horario de trabajo aprobado por el Ministerio del Trabajo para regir en la demandada, siendo apreciado por esta alzada, sin embargo esto sólo prueba el horario presentado a la autoridad administrativa del trabajo, pero no que sea el horario cumplido por el actor.

A los folios del 273 al 318 cursan instrumentales consignadas por la parte demandada, anexos al escrito contentivo de la contestación de la demanda, los cuales se desechan al no haberse consignado con el escrito de pruebas, al inicio de la audiencia preliminar.

Del la declaración de la parte actora en al audiencia de juicio no se extrae ningún elemento a ser considerado como prueba determinante a favor del accionante.

No hay más pruebas por analizar y valorar+

Al respecto se observa:

Como la parte actor fundamentó su apelación en los intereses de mora y la corrección monetaria, esta alzada se pronunciará sobre los mismos luego de decidir sobre los fundamentos expuestos por la parte demandada, en virtud de que aquellos proceden dependiendo que haya una condenatoria.

Señala el accionado que apela porque el a quo acordó el 10% de servicios, la propina y consideró que la jornada cumplida por el actor era nocturna, para incluir estos acuerdos a los fines de la determinación del salario.

El artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.

La parte demandada, en la audiencia de juicio manifestó que al actor no le correspondía el porcentaje del 10% porque no se acostumbraba en dicho local extender ese ingreso a los trabajadores distintos de los mesoneros y los que atendían directamente al cliente; no correspondiéndole a la de la cocina y cajero, como el actor.

Esta negativa deja en manos del actor la demostración del extremo indicado en la disposición sustantiva copiada en precedencia, esto es, que el monto por dicho porcentaje se repartirá o distribuirá “en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso”, no existiendo a los autos prueba de qué se había pactado, cuál la costumbre o cuál el uso, por lo que al no demostrarse que al cajero se le extendía dicho beneficio, resulta improcedente acordar su pago. Adicionalmente, observa este sentenciador, que los llamados “puntos” a repartir del porcentaje del 10% cobrado a los clientes por el servicio, son de la exclusiva distribución de los trabajadores; si éstos no había acordado otorgarle “puntos” al cajero, no puede éste pretender que le correspondían. A idéntica consideración llega este juzgador en relación con la propina.

En cuanto a la consideración por el a quo de que la jornada era nocturna, el artículo 195 eiusdem, expresa:

(...)

Se considera como jornada diurna la cumplida entre las 5:00 a.m. y las 7:00 p.m.

Se considera como jornada nocturna la cumplida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m.

Se considera como jornada mixta la que comprende períodos de trabajo diurnos y nocturnos.

Cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro (4) horas, se considerará como jornada nocturna.

(...).

De acuerdo con la audiencia de juicio, el actor laboraba una jornada de 04:45 p. m. a 08:00 p. m. y de 09:00 p. m. a 12:00 a. m., en cuyo caso el actor labora en horas nocturnas el horario de 07:00 p. m. a 08:00 p. m. –una hora- y de 09:00 p. m. a 12:00 a. m. –tres horas-, con lo cual, contrariamente a lo expuesto en la sentencia apelada, el trabajador demandante no excedía, no era mayor, a las cuatro horas establecidas por el legislador, entendiéndose entonces que se trata de una jornada mixta y no nocturna.

En cuanto al recargo por el bono nocturno, el artículo 156 ibídem, reza:

La jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento (30%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna.

Para la aplicación de este monto adicional, se debe establecer en primer término el monto del salario en la jornada diurna para este mismo tipo de actividad, para luego agregar el 30% sobre ese monto y este que resulte será el salario por la jornada nocturna

De acuerdo con la exigencia del legislador, debe entenderse que para poder precisar el monto de la jornada nocturna debe tenerse como base o comparación el monto en la jornada diurna.

El presente caso debió traerse a los autos la demostración del monto del salario devengado por un cajero, en el mismo local, en la jornada diurna, para luego poder calcular el monto por la jornada nocturna, lo cual no ocurrió, siendo improcedente acordar un pago del bono nocturno aplicando el porcentaje del 30% sobre el mismo sueldo recibido por el reclamante.

Sobre la exhibición del “libro donde se anota la parte variable del salario (...) por concepto de propina y 10% del consumo de clientes”, independientemente de no tratarse de la excepción contenida en el primer parte del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y no constar la presunción grave exigida, se aprecia que la prueba no fue promovida en la forma como requiere el legislador en la disposición adjetiva mencionada, que impone agregar a la promoción una copia del documento cuyo original se pide en exhibición, y de no contar con dicha copia, indicar los datos que contiene el documento a exhibir, en cuyo caso, de no hacerlo –de no exhibir- se tendrá como cierto el texto de la copia o los datos suministrados, pero no se suministraron datos, por lo que no aplica la consecuencia procesal establecida en la disposición adjetiva señalada en este párrafo.

En cuanto a la condenatoria por intereses de mora, se observa ciertamente que el a quo condenó al pago de tal concepto “desde la fecha de terminación de la relación laboral”, todo lo cual es correcto, ajustado a la normativa constitucional, sólo que por un error material se señaló como fecha de terminación de la relación el 31 de diciembre de 2006, cuando fue el 31 de diciembre de 2005, lo cual se acuerda corregir.

En relación con la corrección monetaria, ésta se calcula, por aplicación de la doctrina de la Sala de Casación Social, a partir del decreto de ejecución, como acertadamente acordó el a quo en la apelada.

De esta manera le corresponde al actor el pago de los conceptos de antigüedad, vacaciones, bono vacacional fraccionado, intereses sobre prestaciones sociales e intereses de mora, los cuales se condena a pagar por la demandada al demandante, todo a ser cuantificados por experticia complementaria al presente fallo.

Por aplicación al contenido in fine del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora, a calcular desde el día siguiente a la finalización de la relación de trabajo –finalizó el 31 de diciembre de 2005- hasta la fecha que se decrete la ejecución del fallo. Los intereses de mora se calcularán con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales. Este acuerdo de intereses de mora no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Por lo que se refiere a la corrección monetaria o la indexación, el Tribunal de la primera instancia, en el dispositivo del fallo, condenó a la demandada al pago de la corrección monetaria, a ser calculada desde la fecha del decreto de ejecución del fallo.

Sobre este punto se observa:

La extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Social, con ponencia de R.A.-Guzmán, en fecha 17 de marzo de 1993 acordó, por vía de doctrina de casación, la corrección monetaria, para ser calculada a partir de la finalización de la relación de trabajo; posteriormente se modificó el lapso a partir del cual se haría el cálculo, estableciéndolo a partir de la fecha de admisión de la demanda; luego se modificó nuevamente la oportunidad ubicándola en la fecha de la notificación, y así lo venía aplicando la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

Este criterio ha sido totalmente modificado por la Sala de Casación Social. En fallo de fecha 15 de junio de 2006, la Sala, con ponencia del magistrado Alfonso Valbuena Cordero, expuso:

La norma anteriormente transcrita [se refiere al art. 185 LOPT], es clara en señalar que en el nuevo proceso laboral, la corrección monetaria o indexación procede sólo a partir de la ejecutoriedad del fallo y no desde la fecha de la exigibilidad del crédito, ni de la notificación del demandado como sucedía bajo el régimen procesal laboral anterior, por lo tanto, al ordenar la recurrida la corrección monetaria de la ‘suma debida’ desde la notificación de la demanda hasta la ejecución del fallo infringió por falta de aplicación el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

(resaltado en negrita del Juzgado Superior) (Ramírez & Garay, tomo 234, p. 857).

El anterior criterio ha sido ratificado por la citada Sala, en fallo de fecha 18 de diciembre de 2006, expediente R. C. N° AA60-S-2006-001217, con ponencia del magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, así:

(...) y en segundo lugar, ya es conocido que en el proceso laboral vigente, que tiene sus bases en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con el artículo 185 de dicho Texto Adjetivo Laboral, sólo opera la indexación a partir del decreto de ejecución hasta su materialización, cuando el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia (...)

(resaltado en negrita del Juzgado Superior).

Partiendo del hecho que la corrección monetaria se está aplicando a solicitud de parte o de oficio, puede inferirse que también se puede modificar a solicitud de parte o de oficio, se observa:

Este sentenciador, venía aplicando la doctrina de la Sala de Casación Social, a pesar de sostener que acordar la corrección monetaria en la forma que se venía aplicando –por la fase de sustanciación del proceso- no se traducía en violación por parte del Tribunal de la primera instancia del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues la Ley Adjetiva lo que hizo fue establecer la corrección monetaria en el lapso posterior a la ejecución del fallo –no suprimió lo que venía aplicando por doctrina en el régimen procesal laboral vigente el Tribunal Supremo de Justicia y los demás Tribunales de la República durante la sustanciación.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por sentencia de fecha 06 de diciembre de 2006 –expediente 06-0821- procedió, por solicitud de revisión, a anular un fallo de la Sala de Casación Social que acordó la corrección monetaria únicamente por el lapso establecido a partir del decreto de ejecución, señalando que la corrección monetaria debía calcularse por el tiempo transcurrido entre la admisión de la demanda y el pago efectivo de la obligación,

La Sala de Casación Social, acogiendo la doctrina sentada por la Sala Constitucional, en fallo de fecha 01 de marzo de 2007, por sentencia N° 252, dictada en el expediente Nº AA60-S-2006-001099, expuso:

(...) en cuanto a los intereses de mora, contados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la sentencia definitiva, serán calculados a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela; y para la corrección monetaria, se ordena su cálculo a partir de la fecha de notificación de la demandada hasta la sentencia definitiva.

Posteriormente la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fallos de fechas 26 de junio de 2007 (sentencia N° 1408, expediente AA60-S-2007-000092), 28 de junio de 2007 (sentencia N° 1412, expediente AA60-S-2006-002120), 02 de agosto de 2007 (sentencia N° 1736, expediente AA60-S-2007-000096) y 18 de septiembre de 2007 (sentencia N° 1865, expediente AA60-S-2007-000260), entre los cuales se destaca el último mencionado, que sentó:

Se ordena la corrección monetaria del monto condenado a pagar, solamente si la demandada no cumpliere voluntariamente, desde el decreto de ejecución hasta su cumplimiento efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 [de] la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que resulte competente para conocer de la presente causa en fase de ejecución, ordenará la realización de una nueva experticia complementaria del fallo.

(resaltado en negrita del Juzgado Superior).

Así, la Sala persiste en su criterio sobre la aplicación de la corrección monetaria –en los juicios iniciados luego de la vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo- a partir del decreto de ejecución de la sentencia, si la parte condenada no cumple voluntariamente con los términos del dispositivo en el lapso para ello –artículo 180 eiusdem.

No obstante lo expuesto, en fecha 15 de noviembre de 2007, la Sala de Casación Social, por sentencia N° 2307, dictada en el expediente AA60-S-2007-000883, con ponencia del magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, tratándose de un juicio iniciado luego de la vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sentó:

“De igual forma, esta Sala ordena la corrección monetaria del monto que por concepto de prestaciones sociales fue condenada la demandada a pagar, desde la admisión de la demanda hasta la fecha en que se dictó el dispositivo oral del presente fallo, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquéllos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a las partes, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, a través de un experto contable que se designará al efecto. Para la determinación del monto que resulte de la indexación ordenada, el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá oficiar al Banco Central de Venezuela a objeto de que envíe los índices inflacionarios correspondientes.

Pero en fecha 21 de noviembre de 2007, la citada sala, en fallo de fecha 21 de noviembre de 2007, con ponencia del magistrado Juan Rafael Perdomo, expediente AA60-S-2007-000758, sentencia 2376, estableció:

Siendo procedente la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha del decreto de ejecución hasta la ejecución del mismo de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo de fecha 13 de marzo de 2008 –expediente AA60-S-2007-001082, sentencia 0285-, con ponencia del magistrado Juan Rafael Perdomo, señaló:

Asimismo se ordena la corrección monetaria de cada una de las pensiones de jubilación insolutas, computadas mes a mes, a partir de la ruptura del vínculo de trabajo -31 de marzo de 2003- hasta la ejecución del fallo, en virtud de la mora en su pago, ya que se generaron (...)

No obstante, advierte este sentenciador, que en el caso referido en última instancia, se hace alusión a la condenatoria de pensiones de jubilación, en cuyo caso, hasta tanto no sea ratificada o confirmada la doctrina para aplicación general, mantendremos el principio sobre el cómputo a partir del decreto de ejecución.

De esta manera la corrección monetaria se calculará a partir de la fecha del decreto de ejecución, a tenor de lo establecido en al artículo 185 mencionado en precedencia.

Por las razones expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora; CON LUGAR la apelación ejercida por la parte demandada; y PARCIALMENTE CON LUGAR la acción incoada por el ciudadano Jillien E.B.G. contra la empresa Comercial Marqmer, C. A., propietaria del fondo de comercio Old Ranch, Restaurant, partes identificadas a los autos, condenándose a ésta a pagar al trabajador los siguientes conceptos: antigüedad, vacaciones, bono vacacional fraccionado, intereses sobre prestaciones sociales e intereses de mora, a ser cuantificados por experticia complementaria a practicarse con el siguiente fundamento: 1.- La experticia se practicará por un experto, designado por el Tribunal encargado de la ejecución. 2.- La relación de trabajo transcurrió entre 18 de febrero de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2005. 3.- El experto calculará la antigüedad a razón de cinco días de salario, a partir del cuarto mes de antigüedad, con base al salario devengado en cada oportunidad o período, agregando las alícuotas de utilidades y bono vacacional. 4.- El experto calculará las vacaciones de acuerdo con el contenido del artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo. 5.- El experto calculará los intereses sobre prestaciones sociales conforme prescribe el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. 6.- El experto calculará el bono vacacional fraccionado de acuerdo con lo establecido en la convención colectiva que rige entre las partes, a razón de 8 días para el primera año, lo que equivale a 15 días para el último año laborado, pero al considerar el período del 18 de febrero de 2005 al 31 de febrero de 2005, esto es, por 10 meses, le corresponde el equivalente a 12,5 días, a razón del salario devengado para el momento de finalización de la relación. 7.- El experto calculará los intereses de mora en la forma indicada en la parte motiva de esta sentencia. 8.- La demandada suministrará al experto la información que éste le requiera para hacer la experticia, en el entendido que de no hacerlo, el experto hará sus cálculos con la información que obre a los autos. 9.- El experto debitará de la cantidad que resulte por los cálculos, los montos recibidos por cada concepto condenado, que estuviesen incluidos en los recibos insertos a los folios 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 84, 85 y 86. 10.- El experto expresará el monto final de su experticia en moneda de curso legal a partir del 01 de enero de 2008. 11.- Los honorarios del experto son por cuenta de la demandada.

Se modifica la sentencia apelada. Se condena en las costas del recurso a la parte actora, al resultar totalmente vencida, a tenor de lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, salvo que gozara de la exención prevista por el legislador en el artículo 64 eiusdem.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de mayo del año dos mil ocho (2008).

EL JUEZ

JUAN GARCÍA VARA

LA SECRETARIA

MARIELYS CARRASCO

En el día de hoy, diecinueve (19) de mayo de dos mil ocho (2008), se publicó el presente fallo.-

LA SECRETARIA

MARIELYS CARRASCO

JGV/mc/mb.-

ASUNTO N° AP21-R-2008-000342