Decisión nº KP02-N-2008-000290 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 30 de Abril de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Región Centro Occidental

Barquisimeto, treinta de abril de dos mil nueve

199º y 150º

ASUNTO: KP02-N-2008-000290

QUERELLANTE: J.F.A.E., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 10.842.127.

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: J.G.Z., venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 40.550, de este domicilio.

QUERELLADA: GOBERNACIÓN DEL ESTADO LARA

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLADA: A.R.N., venezolana, mayor de edad, abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 109.670.

MOTIVO: SENTENCIA DEFINITIVA (QUERELLA FUNCIONARIAL)

I

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Se interpone la presente querella funcionarial de nulidad, el 18 de julio del 2008, intentado por el ciudadano J.F.A.E. en contra de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO LARA, por considerar que el actuar de la Oficina de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Lara violento derechos de índole legal y constitucional.

Así las cosas, en fecha 23 de julio del 2008 este tribunal procede admitir la querella propuesta, de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto sobre la Función Publica, ordenando la practica de las citaciones y notificaciones necesarias para llevar a cabo el procedimiento establecido en dicha ley.

Posteriormente, luego de practicada y consignadas a la causa las notificaciones y citaciones ordenadas en el auto de admisión antes señalado, se procedió a realizar la audiencia preliminar de conformidad con lo establecido en el articulo 103 de la Ley del Estatuto sobre la Función Publica, el 02 de marzo del 2009, a la cual acudieron las partes y solicitaron la apertura del lapso de prueba.

Vencido el lapso aperturado en la audiencia preliminar, se realizó la audiencia definitiva el 17 de abril del 2009, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto sobre la Función Publica, en el cual esta superioridad, luego de revisar de manera pormenorizada el expediente, dicto el dispositivo del fallo, declarando CON LUGAR la querella funcionarial propuesta, y fundamentándola en base a las consideraciones siguientes:

II

DE LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

Los movimientos de personal anexos a los folios 6 al 12 del expediente, emanados de la oficina de personal de la Gobernación del Estado Lara, se valoran como documentos administrativos.

El contrato de servicio emanado de la Gobernación del Estado Lara, anexo al folio 13 y 14 del expediente, se valora como documento administrativo.

Las actas anexas a los folios 15 al 17, suscritas por el Gobernador del Estado Lara, se valoran como documentos administrativos.

Los puntos de cuenta anexos a los folios 18 al 21 del expediente, emanados de la Gobernación del Estado Lara, se valoran como documentos administrativos.

El comunicado P-07-E-341 de fecha 25 de julio del 2007, emanado del C.L.d.E.L., se valora como Documento Administrativo.

Los recibos de pago anexos a los folios 23 al 32 del expediente, se valoran como documentos administrativos.

Los antecedentes administrativos anexos en pieza separada, se valora como documento administrativo.

El Registro de Cargo y sus Incidencias, anexo al folio 61 y emanado de la Gobernación del Estado Lara, se valora como documento administrativo.

Los recibos de pago, anexos a los folios 62 al 66, se valoran como documentos administrativos.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Este juzgador para decidir observa, que estamos frente a una querella funcionarial en contra del actuar de la Oficina de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Lara, por cuanto alega el querellante, que aparece como TRABAJADOR CONTRATADO DEL EJECUTIVO DEL ESTADO LARA en su condición de ASISTENTE ADMINISTRATIVO III al servicio del Ejecutivo Regional del Estado Lara cuando debe ser, ASISTENTE ADMINISTRATIVO III adscrito al Servicio Autónomo Imprenta Oficial del Estado Lara.

Ahora bien, corresponde a este Tribunal Contencioso Administrativo pronunciarse con respecto a la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano J.F.A.E., antes identificado, en contra de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO LARA.

Este tribunal para decidir observa, que la situación de los contratados en la Administración Pública, ha sido –desde hace buen tiempo entre nosotros- un tema de ardua discusión en la que se han visto enfrentadas posturas extremas unas que asimilan a los contratados a los funcionarios públicos y pretenden que a éstos se aplique de modo íntegro el régimen funcionarial de la carrera administrativa, y otras que, de modo rotundo, sostienen que los contratados no son funcionarios públicos y que por ello escapan de la aplicación de las normas y principios reservados a la función pública propiamente dicha (el régimen de la carrera administrativa, aplicable por ratione tempore), y que sostienen que el único régimen aplicable a éstos es, en todo caso, el que surge del texto mismo del contrato.

Frente a estos extremos, la jurisprudencia y alguna doctrina asumieron una postura intermedia, según la que estos sujetos, los contratados, no debían encontrarse jurídicamente desamparados y que ellos les eran aplicables –según el caso- o bien las normas de carrera administrativa o bien las de la Legislación del Trabajo.

Esta tendencia, que muy temprano se impuso a nivel teórico, se sirvió de una peculiar teoría, que desarrollo la doctrina como la “relación funcionarial encubierta” para encausar en la carrera administrativa a un gran número de contratados de la administración pública.

No obstante, esta solución llegó, en su aplicación práctica a otro extremo, el de transformar en regla la aplicación de la Ley de Carrera Administrativa a todos los contratados de la Administración Pública. En efecto, esta tesis de la “relación funcionarial encubierta” desembocó –en la práctica- en una suerte de presunción de carrera administrativa a favor de todo el que preste servicios personales a la administración, presunción esta que la Administración tenía la “carga” de destruir en los procesos judiciales.

Así se encuentra la sentencia del Tribunal de Carrera Administrativa del 29 de septiembre de 1975, y aún cuando no es posible afirmar con certeza que es la decisión del 29 de septiembre de 1975 “acta de nacimiento” de la tesis de la relación funcionarial encubierta, se puede decir –cuando menos- que es una insigne muestra de lo que fue la jurisprudencia que gestó la tesis en cuestión.

Efectivamente el fallo mencionado, confirmado muchas veces por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo señalaba que:

“(…) si un sujeto expresamente designado para un cargo administrativo por el órgano competente de la Administración, que se encuentre expresamente especificado en el Manual Descriptivo de y en las condiciones que el mismo establece; con las tareas idénticas que desempeñan todos los titulares de cargos de la misma clase, con las mismas responsabilidades, con el mismo horario y con el mismo sueldo, no es un funcionario de la Administración, en tal caso ¿Qué es? ¿Qué lo protege? La vía sustancial procesal de la Ley del Trabajo le está cerrada por disposición expresa y, siendo la eventual demanda la Administración necesariamente ha de ocurrir ante el Tribunal Contencioso Administrativo que conoce dicha materia, el cual es el Tribunal de Carrera Administrativa. De lo anterior no debe concluirse, afirmando a priori que todos los contratados son funcionarios públicos, están sometidos a la Ley de Carrera Administrativa y pueden en consecuencia interponer sus recursos por ante este tribunal; pero sí, que la clasificación que se haga de contratado, no impide a priori su calificación como funcionario público, ya que si está en la administración a tiempo completo, para desarrollar funciones permanente y no esporádicas, en un cargo especificado en el manual descriptivo y con las condiciones propias de los titulares de dicho cargo debe tenérsele como sometido a la Ley de Carrera Administrativa y el documento en el cual se manifiesta la voluntad de la administración de asumir sus servicios equivale al nombramiento formal (Sentencia del Tribunal de Carrera Administrativa de 29 de septiembre de 1975, trascrita en extracto en la obra Veinte años de la doctrina.

Se observa pues, que esta tesis ponía énfasis en las modalidades bajo las cuales se ha desempeñado el servicio contratado, para -en una suerte de aplicación de la teoría del funcionario de hecho- descubrir la “verdadera naturaleza” del vínculo que se trataba entre la administración y el servidor o contratado, sin prestar mayor atención a las normas de carrera administrativa.

En el caso de marras, debe entrar este juzgador a revisar si el ciudadano querellante cumple con los requisitos establecidos en la sentencia citada supra para calificar o no su relación con la tesis de “relación funcionarial encubierta” entre los cuales se encuentra que preste servicio a la administración a tiempo completo, para desarrollar funciones permanente y no esporádicas, en un cargo especificado en el manual descriptivo y con las condiciones propias de los titulares de dicho cargo debe; en tal sentido en lo que respecta a la especificación en el manual descriptivo de cargos, aunque no ha sido presentado el mismo para determinar si está previsto o no, este juzgador considera que por la naturaleza de la actividad que desempeña, se trata de en un cargo que debe estar especificado en el manual descriptivo. En lo que respecta a la prestación por tiempo completo y para desarrollar funciones permanentes y no esporádicas, este juzgador observa que consta al folio 18, el Punto de Cuenta Nº 000141 de fecha 02/01/2003, emanado del Servicio Autónomo de Imprenta Oficial del Estado Lara, referido al Ingreso de Personal Fijo del hoy querellante, por haber laborado en esa Institución desde el 01/02/1998, como personal contratado a tiempo indeterminado, como supervisor, coordinador del departamento de Diseño Grafico y del Sistema Automatizado implementado en el área de administración, por lo cual se somete a consideración del Ciudadano Gobernador del Estado Lara, la solicitud de aprobación del Ingreso a personal fijo del ciudadano J.F.A.E. que este tribunal valora como documento administrativo, cuestión ésta que hace verificar a este juzgador el cumplimiento del requisito establecido en la sentencia citada supra cuando establece que se debe tratar de funciones permanentes y no esporádicas y así se decide.

En tal sentido, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 14 de agosto del 2008, ha señalado:

“No obstante, si bien es cierto que la derogada Ley de Carrera Administrativa establecía como único modo de ingreso a la Administración Pública la figura del concurso público, merece la pena destacar que en la práctica sucedieron circunstancias que permitieron el ingreso de funcionarios públicos a la Administración Pública, a través de figuras diferentes al concurso público y que, a pesar de ello, se les considerara funcionarios públicos como tales. Esa circunstancia se daba en mayor cuantía por la presencia de un alto índice de contratados en la Administración Pública, o de funcionarios que aún no “ingresando” por la vía del contrato, en definitiva obtenían un nombramiento para un cargo para el cual nunca concursaron.

En efecto, según jurisprudencia por demás reiterada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se estableció que las personas que prestaban servicio a la Administración Pública en calidad de contratadas se considerarían funcionarios públicos, una vez verificadas ciertas condiciones, pues se entendía que se trataba de un ingreso simulado a la misma, siendo éstas:

1. Prórrogas sucesivas del contrato celebrado entre el particular y la Administración.

2. El horario cumplido por el funcionario y las condiciones en que prestaba su servicio a la Administración eran semejantes a las del resto de los funcionarios.

3. Que se encontrara desempeñando funciones de un cargo de carrera.

Con referencia a lo anterior, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 1803 del 21 de diciembre de 2000, reiterando jurisprudencia de vieja data, aseveró lo que a continuación se transcribe:

[…] ha sido jurisprudencia de esta Alzada, (véase entre otras, sentencia de fecha 12 de enero de 1987, caso: G.H.V.. Instituto Nacional de Cooperación Educativa), que si un funcionario ingresa a la Administración en calidad de contratado, pero desempeña un cargo clasificado como de carrera, cumple un horario a tiempo completo, disfruta de los beneficios de un funcionario público y la prestación del servicio se realiza por varios períodos presupuestarios, tal ingreso se tiene como un ingreso simulado a la Administración Pública Nacional, que no es otra cosa que la manifestación de voluntad de la Administración de querer establecer una verdadera relación de empleo público entre el administrado y la Administración

.

En este orden de ideas, debemos también señalar que tal como lo prevé la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, la única forma de ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias publicas a los cargos de carrera será por concurso público, al establecer en el artículo 146:

Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

De manera tal, que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra carta magna propugna, la eficacia y la eficiencia de la administración publica es necesario no solo el concurso como una forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios, tal como lo plantea la Corte segunda de la Contencioso Administrativo, plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra N.F. le ha atribuido a la Administración Publica y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación de desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración.

Ahora bien, la Jurisprudencia de fecha 14 de agosto del año 2008, concluyo:

PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;

SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;

TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes;

Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público. En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.

De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público.

Por otra parte, en cuanto a los funcionarios que ingresaron bajo los supuestos aquí tratados con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció los alcances de dicha forma de ingreso, reconociéndole un status de funcionario de carrera a éstos (ver, entre otras, sentencia Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo [Tomo II de Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pág. 205 y 206] y sentencia Nº 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).

Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo.

Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es precisamente el cuerpo normativo que se aplica a la situación de marras. De manera tal que, en aquellos casos en que se plantee un caso en el cual esté involucrado un organismo de la Administración Pública exento de la aplicación de dicha Ley, esta Corte procederá a analizar cada caso en concreto a los fines de dilucidar si el presente criterio se aplicaría en esos casos o no.

Lo que significa, que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones publicas tienen la confianza o expectativa legitima de acceder a la función publica y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia les sea respetada la estabilidad consecuencia de ella. De igual forma, en cuanto a los funcionarios que ingresaron bajo los supuestos tratados en esa sentencia con anterioridad a la Constitución de 1999 se les reconoce un estatus provisional de funcionario de carrera, estatus este, que este tribunal debe darle al querellante por haber ingresado a la administración en fecha 01 de febrero de 1998, tal como consta en el punto de cuenta de fecha 02/01/2003, Nº 000141, el cual se valoro como documento administrativo.

También es necesario acotar, que la sentencia supra señalada, estableció excepciones para la no aplicación de la tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso y en el caso de marras no se encuentra en ninguno de los supuestos allí señalados y así se decide.

Ahora bien, observando quien aquí juzga que al hoy querellante a pesar de que no consta en autos que haya realizado el concurso público, se le dio por acto posterior a su ingreso de manera irregular el tratamiento de contratado al denominársele TRABAJADOR CONTRATADO DEL EJECUTIVO DEL ESTADO LARA habiendo adquirido la estabilidad a que hace referencia la sentencia supra señalada, aun cuando se le dio el carácter de fijo, debe ordenarse el reestablecimiento de la situación jurídica infringida que lesiona la esfera jurídico personal del accionante y restituírsele en el cargo de AISISTENTE ADMINISTRATIVO III adscrito al Servicio Autónomo Imprenta Oficial del Estado Lara y así se decide.

Finalmente, este Tribunal quiere dejar claro que el pronunciamiento anterior no implica en modo alguno que al querellante de marras se le esté reconociendo la condición de funcionario de carrera, ya que, como quedó demostrado en autos, éste no ingresó al cargo de Asistente Administrativo III a través de la figura del concurso público, pero si se le debe reconocer la estabilidad en el mencionado cargo hasta el respectivo concurso.

En consecuencia, se debe ordenar la restitución del CARGO DE ASISTENTE ADMINISTRATIVO III adscrito al Servicio Autónomo de Imprenta Oficial del Estado Lara, con todos los derechos, atribuciones y percepciones monetarias correspondientes a dicho cargo, hasta que sea provisto el mismo mediante el concurso publico al que está obligado realizar el referido organismo, concurso publico en el cual, el querellante tendrá no sólo el derecho a participar, sino que la Administración deberá, a través de los baremos que deben ser diseñados a tales fines, dando preferencia al querellante en el mencionado concurso sobre los demás participantes, dada la experiencia que ya tiene en el ejercicio del referido cargo.

En corolario con lo anterior este sentenciador declara forzosamente Con Lugar, la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano J.F.A.E., en contra de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO LARA. Y así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO

Se declara CON LUGAR la Querella Funcionarial interpuesta por el ciudadano J.F.A.E., en contra de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO LARA.

SEGUNDO

Se ordena a la Gobernación del Estado Lara la Restitución del querellante al CARGO DE ASISTENTE ADMINISTRATIVO III adscrito al Servicio Autónomo de Imprenta Oficial del Estado Lara, con todos los derechos, atribuciones y percepciones monetarias correspondientes a dicho cargo, hasta que sea provisto, el mismo, mediante el concurso publico al que está obligado realizar el referido organismo.

TERCERO

No se condena en costas por tratarse de un ente de la Administración Publica.

CUARTO

En el supuesto de no haber apelación en la presente decisión, se ordena la consulta obligatoria de conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Notifíquese a la Procuraduría General del Estado Lara de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República por reenvío expreso del artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los treinta (30) días del mes de abril del año dos mil nueve (2009). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Juez Titular

Dr. F.D.R.

La Secretaria,

Abogada S.F.C.

Publicada en su fecha a las 2:00 p.m.

La Secretaria,

Fd/ydg.-