Decisión nº KE01-X-2010-000129 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 2 de Agosto de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. Nº KE01-X-2010-000129

En fecha 22 de abril del 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de a.c. y medida cautelar de suspensión de efectos, por la abogada Ediner M.O.E., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 116.347, actuando en su carácter de apoderada judicial del MUNICIPIO J.D.E.L., contra la P.A. Nº 612 de fecha 25 de septiembre de 2009, dictada por la INSPECTORIA DEL TRABAJO DEL LARA, sede P.P.A., relativo a la imposición de multa.

En fecha 30 de abril de 2010, se recibió el presente asunto en este Juzgado Superior, y posteriormente en fecha 04 de mayo de 2010, se dictó auto admitiendo cuanto ha lugar en derecho el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y suspensión de efectos ordenándose practicar las citaciones y notificaciones de Ley.

En fecha 25 de mayo de 2010, la parte recurrente consignó las respectivas copias fotostáticas a los fines de que fuera librado lo ordenado en el auto de admisión.

Posteriormente en fecha 30 de junio de 2010, la parte recurrente consignó escrito donde solicita a este Tribunal de pronunciamiento sobre el amparo y medida cautelar solicitado.

Estando en la oportunidad para conocer de la solicitud de amparo cautelar y suspensión de efectos, se pasa a decidir en los siguientes términos:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

Mediante escrito consignado en fecha 22 de abril del 2010, la parte recurrente alegó como fundamento de su recurso contencioso administrativo de nulidad, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que “(...) la ciudadana Y.A.T.M. (...), prestó sus servicios profesionales a la Contraloría del Municipio Jiménez en calidad de CONTRATADA, suscribiendo al efecto en fecha 21 de enero de 2008, un contrato denominado:”Contrato Individual de Trabajo”, cuya vigencia según su CLÁUSULA SEGUNDA era por “(...)un período de duración comprendido desde el 21 de enero del 2008 hasta el 31 de junio de 2008, y a su vez de carácter improrrogable (...)”.

Que “(...) expirado el tiempo de vigencia del referido contrato, el Órgano de Control Fiscal Municipal de Jiménez razonó en la terminación del contrato y por ende en la culminación de la relación del trabajo, informándosele en consecuencia a la ciudadana Y.A.T.M. (...), que a pesar de que antes había sido contratada. La Contraloría del Municipio Jiménez se encontraba intervenida por la Contraloría General de la República (...) y por ende no podía ser nuevamente contratada ya que la Ley del Estatuto de la Función Pública vigente prohíbe expresamente la contratación de personal para realizar las funciones correspondientes a los cargos públicos y que en todo caso debía esperar a que se efectuar un concurso público de oposición para optar a un Cargo público en esta Contraloría Municipal”.

Que “(...) en fecha 08 de julio de 2008 la ciudadana Y.A.T.M. (...), interpuso ante la INSPECTORÍA DEL TRABAJO P.P.A. una solicitud de Reenganche y pago de salarios caídos en contra de la Contraloría del Municipio Jiménez (...)”.

Que “(...) en el acto de contestación a la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos (al cual la solicitante no compareció) la Contraloría del Municipio Jiménez puso en conocimiento de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO P.P.A., la condición de contratada de la solicitante, consignándose copia simple a los efectos videndi del contrato suscrito entre la solicitante y el Órgano Contralor Municipal (...)”.

Que “(...) en fecha 25 de septiembre del año 2009, la INSPECTORÍA DEL TRABAJO P.P.A., emite la P.A. Nº 612 en el expediente Nº 078-2008-01-00585 (...) en la cual se declara CON LUGAR la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos (...)”.

Que “(...) el acto administrativo impugnado procura materializar un hecho contrario a la Ley, pues dicha restitución resultaría ilegal habida cuenta que como se dijo y demostró en sede administrativa (...) la referida ciudadana suscribió un Contrato Individual de Trabajo, que inevitablemente llegó a su fin feneciendo con él un vinculo contractual que existió hasta la fecha 30 de junio de 2008, siendo que, en todo caso restituirla implicaría violar francamente los artículos 37, 38 y 39 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que las labores que desempeñara la citada ciudadana no son altamente calificada, se materializó el vencimiento natural del contrato, lo cual genera que una restitución en estos términos procure constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública, en contravención a los citados artículos”.

Que “(...) la INSPECTORÍA DEL TRABAJO P.P.A., al dictar el acto administrativo aquí atacado, no apreció ni valoró los medios probatorios aportados durante el procedimiento administrativo (...). Asimismo se destaca el hecho de que la citada Inspectoría no valoró ni se pronunció, sobre la copia simple (...) del Contrato Individual de Trabajo suscrito entre la solicitante y el Órgano Contralor Municipal, consignada en el acto de contestación (...) y el cual no fue desconocido o impugnado por la ciudadana Y.A.T.M., hechos estos que indudablemente deja en indefensión al órgano contralor municipal, so pena de nulidad del acto administrativo viciado”. Por lo que solicita la nulidad del acto administrativo en cuestión.

Respecto al amparo cautelar solicitado en su escrito de nulidad, la parte recurrente sostuvo, que el acto administrativo en cuestión: “(...) viola el Derecho a al Defensa de la Contraloría Municipal del Municipio J.d.E.L., por cuanto el citado acto no toma en cuenta el instrumento de prueba fundamental y transcedental al proceso como lo es el CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO a tiempo determinado, suscrito por la citada trabajadora y el órgano contralor, consignado en el Acto de Contestación en el procedimiento administrativo, lo cual constituye una evidente violación del Derecho a la Defensa que hace procedente en consecuencia el presente Amparo Constitucional”.

Que “Existe fumus bonis iuris constitucional, por cuanto se encuentra amenazado la vigencia de un derecho o garantía constitucional como es el caso del Derecho a la Defensa, mediante la decisión de la Inspectoría del Trabajo a través de la citada Providencia Nº 612, puesto que el Inspector al no valorar la prueba referida violó el Derecho a la Defensa”.

Que “(...) coexiste periculum in damni constitucional, pues resulta evidente el fundado temor de daño eminente causal y manifiesto en la esfera jurídica de la Contraloría del Municipio Jiménez, puesto que reenganche a una trabajadora contratada habiendo vencido el contrato, en los términos establecidos por la Inspectoría produciría un precedente que causaría un inmenso daño al Municipio con otras situaciones similares existentes y además el pago de los salarios caídos haría incurrir en una legalidad irreparable, puesto que se estaría pagando sin recibir contraprestación, lo cual patentizaría un daño al patrimonio público que sería irreparable aun en el supuesto de que la trabajadora devuelva las cantidades dinerarias”.

Con ocasión a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en forma subsidiaria, señaló:

Que, el fumus bonis iuris, “(…)emerge del propio acto impugnado afectado por los vicios de nulidad ut supra señalados, que afectan su validez y cuya ejecución resultaría evidentemente ilegal, lo cual hace posible una presunción suficientemente del derecho alegado por mi representada”.

Que el requisito de periculum in mora “(...) se observa el riesgo manifiesto de que debido al curso normal del procedimiento judicial iniciado, se pueda causar un perjuicio irreparable por la sentencia definitiva, ya que el desembolso económico que tendría que realizar la Contraloría del Municipio Jiménez para el pago del monto por concepto de salarios dejados de percibir conforme al acto administrativo atacado, configuraría una disminución ilegitima del patrimonio municipal, un pago indebido, así como un enriquecimiento sin causa por parte de la Trabajadora Contratada”.

Que en referencia al Periculum in Damni “(...) resulta evidente el peligro de un daño patrimonial a mi representada a través de la posibilidad real y cierta de un pago indebido, con la cancelación de los supuestos salarios dejados de percibir, así como el riesgo de ejecutar un acto ilícito al reincorporar a una trabajadora contratada cuyo contrato venció inexorablemente (...)”.

En consecuencia, solicita que se acuerde la suspensión de efectos.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, cabe destacar que conforme a la jurisprudencia reiterada del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, el a.c. ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.

Así, al tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el órgano jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción.

Para ello, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales, debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello, (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 45 y 46).

En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

En el presente caso, la parte actora solicita a través del amparo cautelar se suspendan los efectos de la P.A. Nº 612 de fecha 25 de septiembre de 2009, mediante el cual se acordó el reenganche y pago de los salarios caídos de la ciudadana Y.A.T.M., titular de la cédula de identidad Nº 17.132.389, emanado de la Inspectoría del Trabajo del Estado Lara, sede “Pedro Pascual Abarca”, por la presunta violación del derecho a la defensa.

Precisado lo anterior, corresponde a este Juzgado señalar que el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso ha sido interpretado como un derecho complejo que se constituye a través de distintas manifestaciones, tal como lo ha reiterado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante la Sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, caso: M.E.S..

En la referida oportunidad, la Sala estableció que el derecho constitucional a la defensa se trata de un derecho complejo que se constituye a través de distintas manifestaciones, entre las cuales destaca el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el administrado obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración y, finalmente, con una gran connotación, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración Pública.

Ahora bien, de manera preliminar este Juzgado observa que el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo, limita la celebración de los contratos administrativos al establecer:

"El contrato de trabajo podrá celebrarse por tiempo determinado únicamente en los siguientes casos:

1. Cuando lo exija la naturaleza del servicio.

2. Cuando tenga por objeto sustituir provisional y lícitamente a un trabajador; y

3. En el caso previsto en el artículo 78 de esta Ley." (Negritas, subrayado y cursivas del Tribunal)

   La norma transcrita contiene los únicos tres supuestos permitidos por el Legislador para la celebración de contratos de trabajo a tiempo determinado, cuales son:

1. La naturaleza del servicio.

2. La sustitución temporal de un trabajador.

3. Cuando se contrata en Venezuela para prestar servicios personales en el extranjero.

   A juicio de quien Sentencia, de manera preliminar observa que, el contrato de trabajo por su naturaleza y finalidad comporta una relación jurídica convenida por tiempo indefinido; se admite por vía de excepción, por un tiempo determinado, cuando se da alguno de los tres supuestos antes señalados; protección del trabajador incorporada por el Legislador contra el posible abuso o extralimitación de este tipo de contratos en fraude a la Ley o en perjuicio de la Garantía Constitucional de Estabilidad Laboral, contenida en el artículo 93 de nuestra Carta Magna.

   En lo que respecta al primer supuesto del artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo, este Sentenciador observa que el mismo contiene una condición intrínseca a la actividad o labor a cumplir por el trabajador, necesariamente unida a los fines y objetos del empleador, así como también la propia naturaleza del trabajo a prestarse, naturaleza esta que debe exigir que el servicio debe sujetarse a un tiempo determinado porque así lo exige su prestación; de no ser de esta forma, nuestro Legislador no permite que a través de la figura contrato por tiempo determinado se regule la prestación de servicio subordinado, pues ello atentaría contra el derecho constitucional a la estabilidad en el trabajo, previsto en el primer aparte del artículo 88 de la Constitución de la República de Venezuela y para el cual la Ley Orgánica del Trabajo en el Capítulo VII, del Título II, previó un procedimiento especialísimo para ampararlo.

   Respecto de la naturaleza del servicio, resulta oportuno citar opinión del autor F.V.B. en su obra "Comentarios de la Ley Orgánica del Trabajo", Volumen I, páginas 178 y 179, quien sostiene que: "(…) resulta impensable que el Legislador haya dejado a la voluntad de las partes la determinación de los servicios que requieran contratación por tiempo determinado (…)" e indica las circunstancias bajo los cuales se justifica tal contratación a saber:

   "… 1) La necesidad de atender el incremento de la demanda, en determinadas épocas del año. Por ejemplo: para un industrial es previsible, que en la época navideña se va a suscitar una demanda extraordinaria de sus productos, pero que una vez transcurridas las festividades de fin de año, la capacidad de demanda volverá a la normalidad (…).

   2) La ejecución de labores, cuya naturaleza supone un carácter transitorio, dentro de la actividad normal o habitual de la empresa; por ejemplo: una empresa puede perfectamente contratar por tiempo determinado a un técnico o especialista, con la finalidad de dar entrenamiento a su personal ordinario sobre materias como productividad, seguridad en el trabajo, utilización de maquinarias o equipos, relaciones humanas, etc.

   3) La necesidad de asegurar los servicios al trabajador dentro de determinado lapso de tiempo, cuando la empresa ha suministrado los gastos de entrenamiento o de formación profesional del trabajador.

   Es muy común, que en los contratos en que el empresario asume los costos de la formación profesional del trabajador, se introduce una estipulación en virtud de la cual éste se obliga a prestar servicios para aquél, durante determinado lapso de tiempo".

   En el caso de autos se observa de manera preliminar que en el contrato suscrito con la ciudadano Y.A.T.M., se señala que es contratada a tiempo determinado para el cargo de Auditor I y que la duración del contrato es desde el 21 de enero de 2008 hasta el 30 de junio de 2008 (folios 29 y 30).

   Prima facie se observa que no se evidencia ab initio la naturaleza del servicio a prestar por la persona contratada, ya que el mismo se limita a establecer que: “(...)”LA CONTRATADA”, laborará en calidad, AUDITOR I (E) estará adscrita a la dirección de Control Posterior y laborará realizando única y exclusivamente las funciones correspondientes al cargo y demás instrucciones que le imparta EL CONTRALOR” (subrayado de este Tribunal).

   En este mismo orden de ideas corresponde observar de manera preliminar que el artículo 37 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que: “Solo podrá procederse por la vía del contrato en aquéllos casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas especificas y por tiempo determinado (…)”, en el presente caso, en el contrato señalado por la parte recurrente, no se evidencian prima facie las posibles tareas específicas que hagan presumir en esta oportunidad que la naturaleza del contrato es a tiempo determinado, pues pareciera señalarse que la contratada realizará funciones inherentes a un cargo ya existente. Por tanto, observa esta Juzgadora que en esta oportunidad no se detecta, con los elementos aportados en autos, la verificación del fumus boni iuris, esto es, el buen derecho que ostenta la parte actora, por lo que resulta forzoso declarar improcedente el amparo cautelar solicitado y así se decide.

   Con respecto a la medida cautelar de suspensión de efectos, aprecia este Juzgado que el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece la posibilidad de suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares “(…) cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”.

   Siendo criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, que la suspensión de efectos de los actos administrativos contemplada en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela; constituye una garantía preventiva establecida por el ordenamiento jurídico mediante la cual -haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad- se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, porque ello constituiría un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso; frente a lo cual el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un perjuicio real y procesal para el recurrente (Vid. Sentencia Nº 00003 de la Sala Político Administrativa de fecha 20 de noviembre de 2000).

   Siendo que, como ya fue analizado, no cursan en autos los elementos necesarios para determinar la presencia del fumus boni iuris, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar improcedente la medida cautelar solicitada. Así se decide.

   III

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

   - IMPROCEDENTE el amparo cautelar en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la abogada EDINER M.O.E., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 116.347, actuando en su carácter de apoderada judicial del MUNICIPIO J.D.E.L., contra la P.A. Nº 612 de fecha 25 de septiembre de 2009, dictada por la INSPECTORIA DEL TRABAJO DEL LARA, sede P.P.A., relativo a la imposición de multa.

   - IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos.

   Notifíquese al Procurador General de la República de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y a la parte recurrente de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

   Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

   Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los dos (02) días del mes de agosto del año dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

   La Jueza,

   M.Q.B.L.S.,

   S.F.C.

   Publicada en su fecha a las 12:30 m.

   La Secretaria,

   L.S. Jueza (fdo) M.Q.B.. La Secretaria (fdo) S.F.C.. Publicada en su fecha a las 12:30 m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los dos (02) días del mes de agosto del año dos mil diez (2010) Años 200° y 151°.

   La Secretaria,

   S.F.C..