Decisión nº PJ0142008000171 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 21 de Octubre de 2008

Que comenzaron a prestar servicios en fecha 19 de abril del 2006 y 17 de Febrero del 2006 respectivamente, a prestar servicios personales, subordinados, por cuenta ajena y a cambio de un salario en favor de la Sociedad Mercantil C.S.D.V. C.A, antes APACHE LOG DRILLING C.A.

Que sus servicios eran prestados en los distintos pozos y taladros, siempre dentro de una locación destinada a la extracción de petróleo, pues estas labores se realizaban, como se dijo en beneficio de la empresa petrolera que requerían los servicios de la Patronal, vale decir Petróleos de Venezuela S.A y sus empresas filiales, específicamente el área de Exploración y Producción, labores estas que eran realizadas ejerciendo las funciones propias del cargo de Operario, el cual se encuentra en el tabulador de cargo de la Contratación Colectiva Petrolera del 2005 – 2007, a pesar que el departamento de nóminas les asigno el cargo de “Sample Catcher”, cargo que para el momento de la finalización del vínculo laboral varió nominalmente para el ciudadano J.D.J.A. al cargo denominado como “Logger” y para el ciudadano Kender J.D.G. en el cargo de “Asistente De Supervisor” todo esto con utilizar una simple denominación nominal que perseguía evadir la aplicación de los beneficios de la Contratación Colectiva Petrolera, por cuanto alegan que sus funciones propias eran las de Operario.

Que las funciones propias como Operario dentro de las locaciones consistían en: a.) Monitorear y registrar los parámetros e indicadores en tiempo real, tales como profundidad de hoyo MD Y TVD, ROP (Rata de Penetración); Gas; Lang Time, Hook Load (Peso de la Sarta de Perforación); WOB (Peso sobre la mecha) Presión de Casing , Torque; Presión de Bomba; Stroke/por minuto; GPM (Galonaje por minuto); PVT (Volumen total de tanques de lodo); Porcentaje de Flujo; LPG (Peso del lodo); Cromatografía, RPM (Revoluciones por minuto); TV (tanque de viaje de tuberías), actividades todas relacionadas con las labores de perforación de Pozos Petroleros. b.) Verificar la ganancia o perdida de circulación de lodo durante la perforación. c.) Llevar a cabo la recolección, análisis y descripción de las muestras provenientes del pozo, a fin de determinar las características de las formaciones geológicas. d.) Proceder a la instalación, calibración y sustitución de cada uno de los sensores ubicados en el taladro de perforación, para obtener un mejor y mayor nivel de datos relativos al proceso en desarrollo. e.) Hacer la instalación y desinstalación de la cabina Mud-logging. f.) Llevar a cabo la entrega de reportes cada 8 horas a la empresa contratante PDVSA, en relación a las actividades operacionales llevadas a cabo en el taladro. g.) Implementar la actualización diaria del Master Log y hacer el reporte final del pozo, para ser entregada a la contratante estatal empresa PDVSA. h.) Llevar el control de viajes y atascamientos de tuberías, así como la presencia de altas unidades de gas, entre otras.

Que el salario percibido por cada uno de los demandantes era de carácter mixto conformado por un salario mensual básico y fijo y por otra porción en el mismo mes era variable, el cual inicialmente fue el de Bs. 500.000,00 y/o Bs.F 500,00; y este varió a partir del mes de Agosto del año 2006 manteniéndose hasta el mes de Octubre del 2006 en la suma de Bs. 700.000,00 y/o Bs. F 700,00; para que luego a partir del mes de Noviembre de ese mismo año ser aumentado a un millón de Bolívares Bs. 1.000.000,00 y/o Bs. F 1000,00. Además de ello le cancelaba una variable denominada BONO DE CAMPO que les cancelaba por día efectivamente trabajado.

Que la patronal nunca los ubicó dentro de aquellos trabajadores amparados por la contratación petrolera del periodo 2006 y 2007 en los cuales se desarrollo la relación laboral, por las reales y efectivas actividades y funciones que desempeñaban los actores, estaba definido en el tabulador de la mencionada Contratación Colectiva Petrolera, así como también que la contratante guardaban estrecha inherencia y conexidad a las actividades vinculadas a la industria petrolera o de los hidrocarburos, hasta el punto que las guardias en las cuales se desempeñaba sus jornadas de trabajo de 12 horas en guardias rotativas.

Que la Jornada de Trabajo que desempeñaban era por turnos o Guardias rotativas de doce (12) horas y en su caso especifico, laboraban bajo un sistema de guardias rotativas en forma irregular por cuanto debían estar disponibles todos los días del mes para ser llamados por la empresa a cumplir con turnos o guardias que podían ser de seis (06) días hasta treinta y un día (31) día laborando, sin gozar de ninguno de los beneficios que a esta modalidad de jornada le ofrece el contrato Colectivo Petrolero, e incluso ni los descansos causados por cada jornada laborada, de manera que podían estar hasta siete (07) días y descansar sólo tres (03), aunando al hecho de que alega que la patronal podía llamarlos a los efectos de cumplir otra guardia que podía hasta exceder de veinte (20) horas , de manera que las guardias no eran cumplidas de manera uniforme, alternando con guardias diurnas y nocturnas.

Que la relación de trabajo culminó con la sociedad mercantil C.S.d.V. C.A por motivo de la renuncia voluntaria presentada en fecha 16 de noviembre del 2006 por el ciudadano J.D.J.A., y por parte del ciudadano KENDER J.D.G. en fecha 07 de marzo del 2007 y que hasta la presente fecha no le han cancelado sus prestaciones sociales por aplicación de la Contratación Colectiva Petrolera.

En tal sentido, demandan a la Sociedad Mercantil C.S.D.V. C.A, a los fines de obtener el pago por conceptos de guardia diurnas y nocturnas, cláusulas números 12,7 (Literal “i” y “j”), 14 y 74 de la Contratación Colectiva Petrolera, Antigüedad Legal, Antigüedad Contractual, Antigüedad adicional, preaviso legal, vacaciones, utilidades e Indemnización Sustitutiva de Mora de conformidad con la cláusula 65 y 69 de la Contratación Colectiva Petrolera. De los cuales la sumatoria total de los conceptos antes señalados los cuales reclama el ciudadano KENDER J.D.G. ascienden a la cantidad total de SESENTA Y OCHO MILLONES CIENTO TREINTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y NUEVE CON 94/100 (Bs. 68.136.989,94) es decir, el equivalente en bolívares fuertes a SESENTA Y OCHO MIL CIENTO TREINTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON 99/100 (Bs. F 68.136,99), así como también el ciudadano J.D.J.A. ascienden a la cantidad total de CINCUENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES CON 71/100 (Bs. 53.686.280,71) es decir, el equivalente en bolívares fuertes a CINCUENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON 28/100 (Bs. 53.686,28).

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

En la oportunidad procesal correspondiente a la contestación de la demanda la demandada sociedad mercantil C.S.d.V. S.A expone lo siguiente:

Admite que los ciudadanos J.D.J.A. y Kender J.D.G. realizaban las actividades o funciones que señalaron en su escrito libelar, desempeñándose cada uno de ellos en los cargos allí señalados, es decir, LOGGER y ASISTENTE SUPERVISOR, respectivamente.

Admite que los demandantes tuvieran desde el inicio y hasta la finalización de la relación laboral tuvieran un salario básico fijo más un Bono de Campo, además se les cancelaba lo establecido en la Ley de Alimentación conforme a la Unidad Tributaria; sin embargo niega que no se le realizaran los pagos de forma oportuna.

Que los ciudadanos J.D.J.A. y KENDER J.D.G. renunciaran voluntariamente en fecha 16 de noviembre del 2006 y 07 de Marzo del 2007.

Niega la inexistencia de la inherencia y conexidad entre la actividad de desarrolla C.S.d.V. C.A y la Industria Petrolera conforme a lo establecido en los artículos 55 de la Ley Orgánica del Trabajo y 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

Seguidamente procede a negar de forma pormenorizada todos y cada uno de los conceptos demandados por los actores en consecuencia niega que le adeude al ciudadano KENDER J.D.G. ascienden a la cantidad total de SESENTA Y OCHO MILLONES CIENTO TREINTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y NUEVE CON 94/100 (Bs. 68.136.989,94) como suma total de las prestaciones sociales y otros conceptos laborales), así como también niega que le adeude el ciudadano J.D.J.A. ascienden a la cantidad total de CINCUENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES CON 71/100 (Bs. 53.686.280,71).

HECHOS CONTROVERTIDOS

Estudiados como han sido tanto el libelo como el escrito de contestación a la demanda, así como los alegatos formulados por las partes en la audiencia pública y contradictoria de apelación, se ha podido establecer como hechos controvertidos, lo siguiente:

1. ) Determinar el marco legal aplicable en la presente controversia, es decir la Convención Colectiva Petrolera o la Ley Orgánica del Trabajo, según el cargo desempeñado por los ciudadanos J.J. y Kender Díaz.

2. ) Verificar si los montos y conceptos reclamados por los actores por motivo de de prestaciones sociales y otros conceptos laborales se encuentran o no ajustados a derecho.

   CARGA PROBATORIA

   Visto lo expuesto anteriormente, mediante el cual se fijó los limites de la controversia, corresponde seguidamente determinar la carga de la prueba de los hechos controvertidos de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo del Capítulo del Régimen Procesal Transitorio, fijándose de acuerdo con la forma que contestó la demandada C.S.d.V. S.A, en el escrito de contestación de demanda:

   Ahora bien, ha establecido con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia de fecha 11/05/2000, lo siguiente:

1. - El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la que la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil (presunción IURIS TANTUM, establecida en el Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2. - El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3. - Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos, contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Así mismo tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirven de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4. - Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos por el actor.

5. - Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

6. - En este sentido es importante resaltar que la forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales tiene como finalidad principal, el de proteger al trabajador de la desigualdad en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación del servicio, y otros conceptos; y que de no ser así, se generará en el trabajador accionante una situación de indefensión, al imposibilitarse demostrar la verdad de sus pedimentos.

   Verificados los alegatos expuestos por las partes, se crea la necesidad de determinar el balance de la carga probatoria:

   En este sentido en la presente causa se determinará o no la procedencia de las pretensiones alegadas por las partes, con relación a las defensas opuestas por la empresa demandada, cabe señalar que ésta deberán ser probadas por la parte que la invoca, es decir, recae en cabeza de la demandadas probar, la procedencia o no de los conceptos reclamados por los actores en su escrito libelar, de los cuales será exonerado verificando el pago liberatorio de los mismo, por otro lado e invirtiendo así la carga probatoria le corresponde a la parte demandante determinar el marco legal aplicable. Así se establece.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

1. ) PRUEBAS DOCUMENTALES:

   Copia mecanografiada de la demanda que incoaran los ciudadanos J.D.J. y Kender Díaz González, debidamente protocolizada ante la Oficina de Registro Público del Tercer Circuito del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 12 de noviembre de 2007, quedando anotado bajo el No. 8, Protocolo 1, Tomo No. 21, marcado con la letra A, el cual riela desde el folio 60 al folio 67. Observa este Tribunal Superior que la misma fue reconocida por la parte contraria, sin embargo a la misma no se le confiere valor probatorio por cuanto la misma nada aporta para dilucidar la controversia, en vista que no se encuentra controvertido el hecho de la prescripción de la acción. Así se decide.

   Original del Registro de Asegurado (forma 14-02), marcado con la letra B, el cual riela al folio 68. Observa este Tribunal Superior que la misma fue reconocida por lo que se le otorga valor probatorio, de la cual se verifica que el ciudadano Kender J.G. se encontraba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), siendo la fecha de ingreso el 17 de febrero de 2006. Así se Decide.

   Copia certificada de Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada por la demandada de fecha 31 de Mayo del 2006, marcada con la letra C, la cual riela desde el folio 69 al folio 76. Observa este Tribunal Superior que la misma fue reconocida por la parte contraria, por lo que se tiene como cierto el contenido del mismo, por tal motivo se le otorga valor probatorio quedando de ella evidenciado que en fecha 31 de mayo de 2006 se discutieron entre otros puntos suscribir a la Sociedad Mercantil al Programa de empresas de Producción Social (EPS) promovido por el ejecutivo Nacional e implementado por Petróleos de Venezuela S.A y sus empresas. Así se decide.

   En relación al ciudadano J.D.J.A.:

   Original de c.d.t. de fecha 23 de abril de 2007, marcada con la letra D, la cual riela al folio 77. Observa este Tribunal Superior que la misma fue reconocida por la parte contraria, por lo cual se le otorga valor probatorio, evidenciándose de ella el cargo desempeñado por el ciudadano J.J., es decir, Logger, siendo la fecha de ingreso el 19 de abril de 2006 y la fecha de terminación de la relación laboral el 16 de noviembre de 2006. Así se decide.

   Original memorandum emanado de la sociedad mercantil C.S.d.V. C.A de fecha 08 de Mayo del 2006, marcada con la letra E, la cual riela en el folio 78; observando este Tribunal Superior que la misma fue reconocida por la parte contraria, sin embargo la misma nada aporta para dilucidar la controversia, por lo que no se le otorga valor probatorio alguno. Así se decide.

   Comunicación de fecha 16 de noviembre de 2006, marcado con la letra F, la cual riela en el folio 79. Observa este Tribunal Superior que la misma fue reconocida por la parte demandada, por lo que se le otorga valor probatorio, quedando de ella evidenciado que en fecha 16 de noviembre de 2006 el ciudadano J.J. quien se desempeñaba en el cargo de Logger, renuncia a sus labores habituales de trabajo. Así se decide.

   Original de Carnet de identificación correspondiente al ciudadano J.J., marcado con la letra G, el cual riela al folio 80. Observa este Tribunal de Alzada que el mismo nada aporta para dilucidar la controversia, por lo que no se le otorga valor probatorio alguno. Así se decide.

   En relación al ciudadano Kender J.D.G.:

   Original de c.d.t. de fecha 23 de abril de 2007, marcada con la letra H, la cual riela al folio 80. Observa este Tribunal Superior que la misma fue reconocida por la parte contraria, por lo cual se le otorga valor probatorio, evidenciándose de ella el cargo desempeñado por el ciudadano Kender Díaz, es decir, Logger, siendo la fecha de ingreso el 17 de febrero de 2006 y la fecha de terminación de la relación laboral el 07 de marzo de 2007. Así se decide.

   Original memorandum emanado de la sociedad mercantil C.S.d.V. C.A de fecha 21 de febrero del 2006, marcada con la letra I la cual riela en el folio 81; observando este Tribunal Superior que la misma fue reconocida por la parte contraria, por lo que se le otorga valor probatorio, evidenciándose de ella que a partir del 1° de febrero de 2006 comenzaría a devengar como salario la cantidad de Bs. 500.000,00. Así se decide.

2. ) PRUEBA DE EXHIBICION

   Original de un (1) recibo de pago correspondiente al demandante, el cual se encuentra signado bajo la letra J, la cual riela al folio 82, al efecto solicitó la exhibición a la empresa demandada de todos los recibos de pago durante la relación de trabajo mes a mes. Ahora bien, en cuanto a la documental antes descrita observa esta sentenciadora que la misma fue reconocida por la parte contraria, por lo que se le otorga valor probatorio, de la cual se evidencia que el ciudadano Kender Díaz devengaba para el mes de Febrero de 2006 la cantidad de Bs. 500.000,00, así como también la cantidad de Bs. 4.642,86 por concepto de Hora Extra Nocturna y la cantidad de Bs. 3.125,00 por concepto Hora Extra Diurna. Así se decide.

   En lo relativo al resto de los recibos de pago solicitados a exhibir observa quien juzga que la parte promovente no consignó copia de tales recibos de pago o la afirmación de los datos que contengan los mismos conforme a lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; sin embargo la parte demandada consignó recibos correspondientes al ciudadano Kender Díaz, los cuales rielan desde el folio 483 al folio 497, relativos a los recibos de pago correspondientes a los meses de Abril 2006, Mayo 2006, Junio 2006, Julio 2006, Agosto 2006, Septiembre 2006, Octubre 2006, Noviembre 2006, Diciembre 2006, Enero 2007 y Utilidades 2006. Por ello esta sentenciadora les otorga valor probatorio, de los cuales se verifica los conceptos cancelados en dichos meses al trabajador que forman parte de su salario normal como son: salario básico mensual, horas extras diurnas, horas extras nocturnas y días feriados, de otra parte se verifica las deducciones realizadas. Así se decide.

   Solicitó la exhibición de todos los recibos de pago durante la relación de trabajo mes a mes la cancelación de salario correspondiente al ciudadano J.D.J.. Observa este Tribunal Superior que las mismas fueron exhibidas por la parte contraria; es de notar que la parte promovente no consignó copia de tales recibos de pago o la afirmación de los datos que contengan los mismos conforme a lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; sin embargo se le otorga valor probatorio a las documentales denominadas recibos de pago consignadas por la demandada las cuales rielan desde el folio 478 al folio 482 y del folio 498 al folio 503, relativos a los recibos de pago correspondientes a los meses de Mayo 2006, Junio 2006, Julio 2006, Agosto 2006, Septiembre 2006, Octubre 2006 y Noviembre 2006. Por ello esta sentenciadora les otorga valor probatorio, de los cuales se verifica los conceptos cancelados en dichos meses al trabajador que forman parte de su salario normal como son: salario básico mensual, horas extras diurnas, horas extras nocturnas y días feriados, de otra parte se verifica las deducciones realizadas. Así se decide.

   Copia simple de Relación de Personal de Días de Campo – Personal de Cabinas del ciudadano J.D.J.A. correspondiente a los siguientes períodos del 01 de agosto de 2006 al 31 de agosto de 2006 (Marcado con la letra L, folio 83), del 11 de septiembre de 2006 al 19 de septiembre de 2006 (Marcado con la letra M, folio 84), del 12 de octubre de 2006 al 26 de octubre de 2006 (Marcado con la letra Ñ, folio 85) y del 01 de noviembre de 2006 al 16 de noviembre de 2006 (Marcado con la letra O, folio 86), al efecto solicitó la exhibición a la empresa demandada de todos los reportes de guardia denominadas Relación de Días de campo – Personal de Cabinas durante el periodo que va desde el 19 de abril de 2006 al 16 de noviembre de 2007.

   En primer lugar, observa esta sentenciadora que las documentales antes transcritas no fueron atacadas por la parte contraria por lo que se les otorga valor probatorio, evidenciándose de ellas los días laborados, tiempo de diurno y nocturno laborado y los días feriados laborados por parte del ciudadano J.D.J.. Así se decide.

   En cuanto a las documentales denominadas Relación de Personal de Días de Campo – Personal de Cabinas correspondientes a los períodos del 06 de julio de 2006 al 19 de julio de 2006 (Marcado con la letra K), del 23 de septiembre de 2006 al 04 de octubre de 2006 (Marcado con la letra N), no constan en autos, por lo que no hay material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se decide.

   Ahora bien, en cuanto al resto de los reportes de guardia denominadas Relación de Días de campo – Personal de Cabinas la parte promovente de la prueba no cumplió con el requisito de acompañar copias simples de las documentales solicitadas, ya que solo exhibió las valoradas anteriormente, o la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido de los documentos, en consecuencia, no pueden ser opuestas a la contraparte a los fines de su exhibición. Así se decide.

   Copia simple de Relación de Personal de Días de Campo – Personal de Cabinas del ciudadano Kender Díaz González correspondiente a los siguientes períodos Guardia nocturna del 07 de septiembre de 2006 al 28 de septiembre de 2006 (Marcado con la letra P, folio 87), Guardia del 11 de agosto de 2006 al 25 de agosto de 2006 (Marcado con la letra Q, folio 88), Guardia del 12 de octubre de 2006 al 26 de octubre de 2006 (Marcado con la letra R, folio 89), Guardia del 28 de diciembre de 2006 al 11 de enero de 2007 (Marcado con la letra S, folios 90 y 91), Guardia Diurna del 04 de julio de 2006 al 27 de julio de 2006 (Marcado con la letra T, folio 92), Guardia Diurna del 18 de noviembre de 2006 al 30 de noviembre del 2006 (Marcado con la letra U, folio 93), Guardia Diurna del 08 de febrero de 2007 al 06 de marzo de 2007 (Marcado con la letra V, folio 94), al efecto solicitó la exhibición a la empresa demandada de todos los reportes de guardia denominadas Relación de Días de campo – Personal de Cabinas durante el periodo que va desde el 17 de febrero de 2006 hasta el 07 de marzo de 2007.

   En primer lugar, observa esta sentenciadora que las documentales antes transcritas no fueron atacadas por la parte contraria por lo que se les otorga valor probatorio, evidenciándose de ellas los días laborados, tiempo de diurno y nocturno laborado y los días feriados laborados por parte del ciudadano Kender Díaz. Así se decide.

   Ahora bien, en cuanto al resto de los reportes de guardia denominadas Relación de Días de campo – Personal de Cabinas la parte promovente de la prueba no cumplió con el requisito de acompañar copias simples de las documentales solicitadas, ya que solo exhibió las valoradas anteriormente, o la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido de los documentos, en consecuencia, no pueden ser opuestas a la contraparte a los fines de su exhibición. Así se decide.

3. ) PRUEBA DE INSPECCION JUDICIAL

   Solicitó inspección judicial en la sede del taladro ubicado en el Distrito Tomoporo del Estado Zulia identificado con la nomenclatura CLIFF-54; observando este Tribunal Superior que la parte promovente mediante diligencia de fecha 11 de julio de 2008 (folio 461) desiste de la misma, en consecuencia no hay material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se decide.

   Solicitó inspección judicial en la sede de la empresa PDVSA Petróleo S.A; observando este Tribunal Superior que la parte promovente mediante diligencia de fecha 01 de julio de 2008 (folio 335) desiste de la misma, en consecuencia no hay material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se decide.

   Solicitó inspección judicial en la sede de la demandada sociedad mercantil C.S.d.V. S.A situada en la Calle 69 A entre Avenidas 15B y 15C #15B-19, Quinta Abasty; observando este Tribunal Superior que el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen y para el Régimen Procesal transitorio del trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 10 de julio de 2008 (Del folio 337 al folio 343 junto con anexos del folio 346 al folio 459) llevó efecto tal inspección judicial de la cual se dejó constancia de las horas extras diurnas y nocturnas laboradas por los demandantes, al efecto incorporó al expediente copias certificadas de las documentales de las cuales se obtuvo tal relación; al efecto serán empleadas por esta sentenciadora a bien lo necesite en la parte motiva de a presente decisión, por ello se les otorga pleno valor probatorio. Así se decide.

4. ) PRUEBA TESTIMONIAL

   Promovió la testimonial de los ciudadanos E.Z., R.D., A.A.O., O.C., H.M., J.C.R., O.P.G., ROYGER COHEN y GUSTAVAI DELGADO, de las cuales solo fueron evacuadas las siguientes:

   O.L.C.S. (Video 6J-A 36:10)

   Una vez juramentado el testigo manifestó no tener ningún interés en las resulta de el presente juicio, de seguidas señaló conocer la existencia de la demandada por cuanto trabajó para ellos por un periodo de 9 meses, desde Noviembre de 2005 hasta Agosto de 2006, que conoce a los demandantes sin embargo manifestó al respecto del ciudadano Kender Díaz que no tuvo ninguna coincidencia de trabajo con él y en cuanto al ciudadano J.J. manifestó que trabajó con él por lo que dijo que las actividades que realizaba para C.S.d.V. S.A eran de recoger las muestras de la perforación, por cuanto sus funciones consistía básicamente en llevar un control geológico y operacional del pozo, tratándose esto de que a medida que se va perforando van saliendo muestras; que esa labor la puede realizar cualquier persona distinta a él (testigo) y al ciudadano Kender, es decir, cualquier otro técnico superior o ingeniero; que la toma de muestra consiste que a medida que se va perforando dichas muestras van subiendo a la superficie, por lo que deben tomar una muestra desde una zona que se llama “shelby cheker” un aparato por donde pasan los lavados de las muestras, las cuales son tomadas y recolectadas muy cercano a la boca del pozo, posteriormente se llevan a un sitio a fin de que las mismas sean analizadas. Dichas muestras suministran información de la roca que se esta perforando y la profundidad en la cual se encuentran. Que la información del análisis se la entregan a un personal que se encuentra en cabina, por cuanto ellos se desempeñan como “sample catcher” (recolector de muestra). Que la toma de muestra la puede realizar cualquier otro tipo de persona que no fuera Técnico Superior. Que no tenía la facultad ni él (testigo) ni el ciudadano J.J. para despedir o contratar ningún tipo de personal. Que en el trabajo de pozo hacían un trabajo más que todo manual o de mano de obra, por cuanto en la cabina habían tres personas “sample catcher”, “logger” y “supervisores” y las personas que llevaban el trabajo manual eran los “sample catcher” y “logger”, desempeñando su trabajo geológico y operacional el cual era comunicado al supervisor, quien lo transcribía y lo pasaba diariamente a PDVSA. Que tenían contacto directo con todo el personal del taladro los obreros, personal que se encarga de subir y quitar la mecha, cambiar los equipos, los que hacen limpieza a las barandas o “shelby cheker”. Que tiene una demanda incoada contra C.S. C.A. Seguidamente el Testigo fue repreguntado por la representación judicial de la parte demandada a quien le respondió que personas de otras empresas igualmente laboraban en el taladro, que cada una de las contratistas tienen su trabajo especifico las cuales cada una de ellas tiene su personal. Que ciertas personas o personal de los que trabajaban en el taladro con él (testigo) eran beneficiarios de la contratación colectiva petrolera. Observa este Tribunal Superior que el testigo antes transcrito manifestó al Juzgador de Instancia tener incoada una demanda con la hoy demandada C.S.d.V., por ello y en consonancia con lo previsto en el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil por aplicación expresa del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no se le otorga valor probatorio alguno. Así se decide.

   O.R.P.G. (Video 6J-A 49:48 y continua en Video 6J-A1)

   Una vez juramentado el testigo manifestó no tener ningún interés en las resulta de el presente juicio, de seguidas manifestó conocer a la empresa demandada por cuanto laboró en la empresa desde junio de 2006 hasta marzo de 2007, que conoce a los demandantes por cuanto laboró con ellos, que el testigo se laboraba en taladros de perforación petrolera desempañando funciones como recolección de muestra, chequeo y calibración de distintos sensores que habían en la locación del taladro, que las actividades que realizaba el ciudadano J.J.e.d. búsqueda de muestra, chequeo y calibración de distintos sensores en la locación del taladro, siendo las mismas funciones que realizaba el ciudadano tener Kender Díaz y su persona, que la cabina estaba localizada en el sitio especifico de la localización con unos tamices y recogían la muestra, se lavaba la muestra con un fluido especial y procedía al horno de secado para su posterior análisis, pero había una serie de sensores distribuidos para chequear y equilibrar esos rencores, posteriormente procedió a explicar como se instalan estos sensores para la instalación de ellos no se necesita mayor instrucción o grado de estudio por cuanto es una instalación sencilla. Que los demandantes no podían contratar o despedir personal, que los gerentes eran quienes podían informar directamente a las personas de PDVSA. De seguidas fue repreguntado el testigo por la representación judicial de la parte demandada C.S.d.V. S.A a quien le manifestó que no cualquier persona puede instalar los sensores por cuanto en primer lugar debe pertenecer a la empresa y tener un conocimiento medio, sin embargo dijo que “no es una cosa que necesite un conocimiento generalizado” y que normalmente lo instala el técnico de la empresa, que pertenecientes a C.S. S.A no habían obreros que hicieran el trabajo de taladro, por cuanto que los obreros pertenecían a la operadora de taladro, que las personas encargadas para manejar el taladro eran los operadores de taladro o dueños del taladro. Finalmente dijo que C.S.d.V. S.A no tenía taladro.

   ROYGER COHEN (Video 6J-A1 04:38)

   Una vez juramentado el testigo manifestó no tener ningún interés en las resulta de el presente juicio, de seguidas manifestó conocer a la empresa demandada por cuanto laboró en la empresa desde Diciembre de 2005 hasta Agosto de 2006, que conoce a los demandantes por cuanto trabajaron juntos en varias guardias, que los demandantes se desempeñaban actividades como recolección y análisis de muestra de canal en un taladro de perforación y procedió a describir tales operaciones las cuales se realizaban en la locación de un pozo petrolero y en campo, todo ello en interés o a favor de PDVSA, que la muestra se guardaba para luego enviarla a la núcleoteca de PDVSA. Que la información podía ser otorgada a cualquier persona mas no podía ser tocada la muestra y se llevaba una relación de trabajo entre todos. Que no podían dar órdenes para parar algún pozo, es decir, no tomaban decisión de ningún tipo al igual que los demandantes, por cuanto dicha situación les correspondía a los supervisores y gerentes. Que le cancelaban horas extras, sin embargo manifestó que no le han cancelado las prestaciones sociales. Seguidamente fue repreguntado por la representación judicial de la parte accionada por lo que manifestó que la información que entregaban a otras empresas era para PDVSA y a las contratistas que se encontraban en la locación, que las personas que trabajaban con él (testigo) eran en su mayoría Técnicos Superiores, que no todas las labores que él (testigo) realizaba las podía hacer cualquier persona. Que C.S. no tenía personal para manejar taladro o mecha.

   Observa este Tribunal que los testigos antes transcritos ciudadanos O.R.P.G. y ROYGER COHEN, no presentaron contradicción alguna al momento de rendir su declaración y prestan confiabilidad para quien sentencia, por lo que se le otorga valor probatorio, evidenciándose de ellas las funciones inherentes al cargo de los demandantes. Así se decide.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

1. ) PRUEBA TESTIMONIAL

   Promovió la testimonial de los ciudadanos A.G., J.C. e I.F., de las cuales solo fueron evacuadas las siguientes:

   A.C.G.C. (Video 6J-A1 26:02)

   Una vez juramentada la testigo por el Juez de la Primera Instancia, la misma manifestó tener resultas en el presente juicio, en tal sentido conforme a lo establecido en el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo establecido en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no le confiere valor probatorio alguno. Así se decide.

   J.C.C. (Video 6J-A1 27:45)

   Que conoce a la demandada por cuanto labora allí desde el año 1997 desempeñando el cargo actualmente de Gerente de Oriente, que conoce los contratos que hace la demandada con las empresas así como también todo el registro de la empresa; por cuanto lleva un control de días consumidos, requerimientos y una serie de tramite a nivel PDVSA y Bancos que hayan tenido el contrato. Que el personal que es contratado debe ser personal calificado, hecho el cual se verifica en los contratos que se hacen netamente hacia el área geológica, dado que el servicio de C.S.d.V. S.A es un servicio de Control de Parámetros de Perforación, siendo las funciones netamente de ésta la de prestar servicios a la Industria Petrolera, específicamente en los taladros de perforación donde entra otra como otra compañía más a colocar unos sensores, donde tiene la empresa C.S.d.V. S.A una propia cabina donde esos sensores que están los formatógrafos, el detector de gas y los computadores; donde los sensores que están en la mecha de trabajo, la cual se lleva a ellos con un personal de asesoría a PDVSA los cuales especifican hasta que punto o profundidad. Que la demandada no ejerce trabajo de perforación o control del taladro, ya que el control del taladro lo tiene la empresa que contrata los servicios de C.S.d.V., es decir, PDVSA, BP, Chevron entre otras. Que en los contratos con cualquiera de las empresas petrolera no existe la condición de que los trabajadores sean beneficiarios de la Contratación Colectiva Petrolera, por cuanto en primeramente leen los pliegos de licitación (que es algo que nos quiere contratar PDVSA) entonces se estudia el pliego y basado en ello, es que les confieren el contrato; en ese pliego dice específicamente que les es aplicado a la Ley Orgánica del Trabajo. Que C.S. nunca ha tenido personal obrero ni personal a través de la Contratación Colectiva Petrolera, por cuanto es una empresa de nómina mayor, es asesoría, es ingeniería. Que muy pocas veces cuando comienza el taladro arranca la empresa Core como tal, por cuanto eso va por etapas. Que los cargos que generalmente desempeña el personal que trabaja en la empresa demandada son de Sample Catcher o Logger, y para que sea aplicada la Contratación colectiva Petrolera debe de estar especificada en el pliego. Que las labores que el menciona las cumplen un equipo de seis (6) personas en una jornada de 12 horas y luego es relevado por otra persona, y va a variar esto dependiendo de la jornada de guardia en a cual hubiera sido contratado. Seguidamente al ser repreguntado por la representación judicial de la parte demandante manifestó el testigo que no es accionista de la empresa, ni tampoco forma parte de la Junta Directiva, dijo que en algunas oportunidades a representado a la empresa Cores Services de Venezuela S.A frente a sus contratantes, siempre y cuando le den un poder especial para ello; que como estructura el desempeña el cargo de Gerente más no forma parte de la Junta Directiva, que devenga la cantidad de Bs. 3.000,00 más un Bono de Producción de Bs. 1.500,00; que el sample catcher devenga la cantidad aproximada de Bs. 1.500,00 mas un Bono de Campo. De la testimonial antes transcrita esta sentenciadora le otorga valor probatorio, quedando de ella evidenciado las funciones de la empresa demandada en la industria petrolera, las funciones del cargo que era desempeñado por los demandantes y la cantidad aproximada y los conceptos del salario de los trabajadores que se desempeñan como sample catcher. Así se decide.

   I.M.F.E. (Video 6J-A1 42:15)

   Que conoce a la empresa C.S.d.V. S.A por cuanto es Asistente de la Gerencia General de la empresa, pero anteriormente se desempeñaba en el área de Recursos Humanos, en el caso que solicitaran personal los hacia para ubicar Geólogos, Técnicos Superiores en Geología y en muy pocas oportunidades ingenieros porque todos ellos analizan la muestra. Que cuando solicitaban personal de sample catcher o logger les explicaban las funciones de estos cargos. Posteriormente fue repreguntada la testigo por la parte demandante a quien le manifestó que a los sample catcher o logger se les cancelaban Horas Extras, que les cancelan un sueldo básico más horas extras. En cuanto a la testimonial de la ciudadana I.F.E., observa este Tribunal Superior que de la misma solo se verifica el tipo de personal que solicita la empresa demandada dada las funciones de mud-logging que esta desempeña, por ello se le otorga valor probatorio. Así se decide.

2. ) PRUEBAS DOCUMENTALES:

   En relación al ciudadano J.D.A.:

   Original de Carta de Renuncia de fecha 16 de noviembre de 2006, marcado con la letra A, la cual riela al folio 103. Observa esta Alzada, que las presentes documentales fueron consignadas por la parte demandante valorados por esta Superioridad ut supra, por lo que resulta inoficioso pronunciarse nuevamente al respecto. Así se decide.

   C.d.T. de fecha 23 de abril de 2007, marcado con la letra B, la cual riela en el folio 104. Observa esta Alzada, que las presentes documentales fueron consignadas por la parte demandante valorados por esta Superioridad ut supra, por lo que resulta inoficioso pronunciarse nuevamente al respecto. Así se decide.

   Copia simple del Registro de Asegurado (forma 14-02), marcado con la letra C, el cual riela al folio 105. Observa este Tribunal Superior que la misma fue reconocida por lo que se le otorga valor probatorio, de la cual se verifica que el ciudadano J.J.A. se encontraba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), siendo la fecha de ingreso el 19 de abril de 2006. Así se Decide.

   Copia simple de Participación de Retiro del Trabajador del Instituto de los Seguros Sociales (IVSS), marcado con la letra D el cual riela en el folio 106. Observa este Tribunal Superior que la misma fue reconocida por lo que se le otorga valor probatorio, de la cual se verifica que el ciudadano J.J.A. fue retirado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) por motivo de renuncia, siendo la fecha de egreso el 16 de noviembre de 2006. Así se Decide.

   Original de recibo de pago marcado con la letra E, el cual riela en el folio 107. Observa este Tribunal Superior que el mismo fue reconocido por la parte contraria, por lo que se evidencia que para el periodo correspondiente al mes de abril de 2006 le fue cancelado al ciudadano J.J. la cantidad de Bs. 527.807,69. Así se decide.

   Copia simple de cuatro (4) planillas de deposito del Banco Venezolano de Crédito, marcados con la letra E, los cuales rielan desde el folio 108 al folio 111. Observa este Tribunal Superior que los mismos fueron reconocidos por la parte contraria, sin embargo no se les otorga valor probatorio por cuanto no se puede determinar que conceptos fueron cancelados con dicha planilla de depósito. Así se decide.

   Copia simple de Memorandum emitido de la Gerencia de Recursos Humanos de la Sociedad C.S.D.V., C.A en fecha 08 de mayo de 2006, marcado con la letra F el cual riela en el folio 112 Observa esta Alzada, que las presentes documentales fueron consignadas por la parte demandante valorados por esta Superioridad ut supra, por lo que resulta inoficioso pronunciarse nuevamente al respecto. Así se decide.

   Original de Planilla de solicitud de Empleo correspondiente al ciudadano J.D.J.A., marcada con la letra G la cual riela en el folio 113. Observa esta Alzada que la misma no fue atacada por la parte contraria, sin embargo la misma nada aporta para dilucidar los hechos controvertidos antes esta Alzada. Así se decide.

   Original de dos (2) Cartas de Notificaciones de Riesgo de fecha 07 de junio de 2006 y 19 de abril de 2006, ambas marcadas con la letra H, las cuales rielan desde el folio 114 al folio 117. Observa este Tribunal Superior que los mismos fueron reconocidos por la parte demandante, por tal motivo se les otorga valor probatorio, verificándose así de ellos las actividades a ejecutar desempeñando las funciones de sample catcher, y las medidas de prevención y control del cargo a ejecutar. Así se decide.

   Copias Simples de sentencias emanadas del Tribunal Supremo de Justicia marcadas con las letras I y J, las cuales rielan desde el folio 118 al 147. En cuanto a esta promoción considera esta sentenciadora que en dichas sentencias se establecen criterios el cual esta sentenciadora puede acoger o no en la sentencia definitiva y en consecuencia la parte demandada no puede pretender que la misma surta efectos vinculantes ante este Juzgado Superior. Así se Decide.

   En relación al ciudadano Kender J.D.G.:

   Original de Carta de Renuncia de fecha 07 de marzo de 2007, marcado con la letra K, la cual riela al folio 148. Observa este Tribunal Superior que la misma fue reconocida por la parte demandante por lo que se le otorga valor probatorio. Así se decide.

   C.d.T. de fecha 23 de abril de 2007, marcado con la letra L, la cual riela en el folio 149. Observa esta Alzada, que las presentes documentales fueron consignadas por la parte demandante valorados por esta Superioridad ut supra, por lo que resulta inoficioso pronunciarse nuevamente al respecto. Así se decide.

   Copia simple del Registro de Asegurado (forma 14-02), marcado con la letra M, el cual riela al folio 150. Observa este Tribunal Superior que la misma fue reconocida por lo que se le otorga valor probatorio, de la cual se verifica que el ciudadano Kender Díaz se encontraba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), siendo la fecha de ingreso el 17 de febrero de 2006. Así se Decide.

   Copia simple de Participación de Retiro del Trabajador del Instituto de los Seguros Sociales (IVSS), marcado con la letra N el cual riela en el folio 151. Observa este Tribunal Superior que la misma fue reconocida por lo que se le otorga valor probatorio, de la cual se verifica que el ciudadano Kender Díaz fue retirado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) por motivo de renuncia, siendo la fecha de egreso el 07 de marzo de 2007 Así se Decide.

   Original de dos (2) recibos de pago marcado con la letra Ñ, los cuales rielan a los folios 152 y 153. Observa este Tribunal Superior que los mismos fueron reconocidos por la parte contraria, por lo que se evidencia que para el periodo correspondiente al mes de febrero de 2006 le fue cancelado la cantidad de Bs. 487.972,53 y para el mes de marzo de 2006 le fue cancelado la cantidad de Bs. 210.000,00. Así se decide.

   Copia simple de siete (7) planillas de depósito del Banco Venezolano de Crédito, marcados con la letra Ñ, los cuales rielan desde el folio 154 al folio 160. Observa este Tribunal Superior que los mismos fueron reconocidos por la parte contraria, sin embargo no se les otorga valor probatorio por cuanto no se puede determinar que conceptos fueron cancelados con dicha planilla de depósito. Así se decide.

   Original memorandum emanado de la sociedad mercantil C.S.d.V. C.A de fecha 21 de febrero del 2006 junto con tabla de asignación mensual, marcada con la letra O los cuales rielan en los folios 161 y 162. Observa esta Alzada, que las presentes documentales fueron consignadas por la parte demandante valorados por esta Superioridad ut supra, por lo que resulta inoficioso pronunciarse nuevamente al respecto. Así se decide.

   Original de Memorando No. M-CSV016-1707-001 de fecha 17 de julio de 2006, marcada con la letra O, la cual riela al folio 163. Observa este Tribunal Superior que la misma fue reconocida por la parte contraria, sin embargo nada aporta para dilucidar la controversia por lo que no se le otorga valor probatorio alguno. Así se decide.

   Original de Memorando de fecha 16 de octubre de 2006 por parte del ciudadano Kender Díaz a la Gerente de Recursos Humanos, marcado con la letra O, el cual riela al folio 164. Observa este Tribunal Superior que el mismo fue reconocido por la parte contraria, por lo que se le otorga valor probatorio, en la cual el demandante solicita carta de trabajo a fin de que especifique el salario por el devengado, compuesto por Básico y Campo. Así se decide.

   Copia simple de comunicación de fecha 20 de octubre de 2006 dirigida al Banco Occidental de Descuento, marcada con la letra O, la cual riela al folio 165; Copia simple de comunicación de fecha 21 de diciembre de 2006 dirigida a la entidad Bancaria Banesco, marcada con la letra O, la cual riela al folio 166. Observa este Tribunal Superior que las mismas fueron reconocidas por la parte demandante, por lo que se les otorga valor probatorio, evidenciándose así que el demandante Kender Díaz para el 20/10/2006 devengó la cantidad de Bs. 700.000,00 más una asignación por horas extras laboradas en el campo de Bs. 508.500,00 y para el 21/12/2006 devengó la cantidad de Bs. 1.000.000,00 más una asignación por horas extras laboradas en el campo de Bs.751.500,00. Así se decide.

   Original de Planilla de solicitud de Empleo correspondiente al ciudadano Kender Diez, marcada con la letra P la cual riela en el folio 168. Observa esta Alzada que la misma no fue atacada por la parte contraria, sin embargo la misma nada aporta para dilucidar los hechos controvertidos antes esta Alzada. Así se decide.

   Original de dos (2) Cartas de Notificaciones de Riesgo ambas de fecha 22 de marzo de 2006, marcadas con la letra Q, las cuales rielan desde el folio 169 al folio 172. Observa este Tribunal Superior que los mismos fueron reconocidos por la parte demandante, por tal motivo se les otorga valor probatorio, verificándose así de ellos las actividades a ejecutar desempeñando las funciones de sample catcher, y las medidas de prevención y control del cargo a ejecutar. Así se decide.

   Copias Simples de tres (3) sentencias emanadas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, las cuales rielan desde el folio 173 al folio 198. En cuanto a esta promoción considera esta sentenciadora que en dichas sentencias se establecen criterios el cual esta sentenciadora puede acoger o no en la sentencia definitiva y en consecuencia la parte demandada no puede pretender que la misma surta efectos vinculantes ante este Juzgado Superior. Así se Decide.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Habiendo analizado las probanzas aportadas por las partes así como también los alegatos de apelación formulados por la demandante, observa esta Juzgadora que por la forma en como la parte demandada como dio contestación a la demanda ha quedado admitida expresamente la prestación de servicio personal del trabajador demandante, el tiempo de servicio y el cargo desempeñado por el actor, quedando contradicho en primer lugar si los demandante según el cargo desempeñado tenían funciones inherentes a las de un trabajador de confianza o si ejercía un cargo de nómina diaria, para finalmente poder determinar si le corresponde o no la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera y verificar la procedencia en derecho de los conceptos demandados.

   De seguidas, se verifica que el ciudadano J.J. se desempeñaba para la fecha de finalización de la relación laboral como LOGGER; siendo la fecha de inicio de la relación laboral el 19 de abril de 2006 y su fecha de terminación el 16 de noviembre de 2006, y que terminó por renuncia voluntaria del trabajador; y el ciudadano Kender Díaz se desempeñaba para la fecha de finalización de la relación laboral como ASISTENTE DE SUPERVISOR; siendo la fecha de inicio de la relación laboral el 19 de febrero de 2006 y su fecha de terminación el 07 de marzo de 2007, y que terminó por renuncia voluntaria del trabajador.

   Sentado lo anterior pasa quien juzga a determinar si los ciudadanos J.J. y Kender Díaz son o no beneficiarios de la Contratación Colectiva Petrolera 2005 – 2007, todo ello según el cargo desempeñado y las funciones inherentes al mismo, sin dejar de un lado el principio de la primacía de la realidad de los hechos. Por ello considera importante esta sentenciadora citar la Cláusula No. 3 de la Contratación Colectiva Petrolera 2005 – 2007, la cual prevé:

   Están amparados por esta Convención todos los Trabajadores de la Empresa comprendidos en las denominadas Nómina Diaria y Nómina Mensual Menor; no así aquellos que realmente desempeñen los puestos o trabajos contemplados en los Artículos 42,45,47,50, 51 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo, ni aquellos trabajadores que pertenecen a la categoría conocida en la Industria Petrolera como Nómina Mayor, la cual está conformada por un grupo de empleados cuyo nivel dentro de la estructura organizativa de la Empresa, tiene como soporte un conjunto de beneficios, procedimientos y condiciones fundamentados en la Normativa Interna de la Empresa y plasmados en una básica filosofía Gerencial cuyas normas y procedimientos contemplan condiciones que en su conjunto en ningún caso son inferiores a las existentes para el personal amparado por la presente convención y, en consecuencia, quedan exceptuados de la aplicación de la misma.

   No obstante esta excepción, los trabajadores de la Nómina Mayor no serán afectados en los derechos sindicales que les consagra la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento. En este sentido, no podrán ser impedidos, si esa fuere su voluntad, de participar en las actividades sindicales del Sindicato en la región donde efectúan sus labores.

   A los efectos de la aplicación de los mencionados artículos de la Ley Orgánica del Trabajo, cualquier trabajador que no estuviere de acuerdo con su exclusión, podrá acogerse al procedimiento de arbitraje estipulado en el numeral 4 de la Cláusula 57 de esta Convención.

   Si la decisión fuere favorable al trabajador, éste comenzaría a disfrutar de todos los beneficios de la presente Convención a partir de la fecha de la sentencia del tribunal o del Laudo Arbitral, sin que ello implique duplicación con los beneficios distintos que le han venido siendo aplicados como parte del personal no amparado por esta Convención, ni retroactividad de los beneficios contractuales.

   En cuanto a los trabajadores de las Contratistas que ejecuten para la Empresa, obras inherentes y conexas con las actividades a que se refiere los Artículos 54, 55, 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo, la Empresa les garantizará el disfrute de las mismas condiciones de trabajo y beneficios legales y contractuales que corresponden a sus Trabajadores directos, salvo a aquellos trabajadores de Contratistas que desempeñen los puestos o trabajos contemplados en los artículos 42, 45, 47, 50, 51 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   A tales efectos, cualquier trabajador de las Contratistas que no estuviere de acuerdo con su exclusión, podrá presentar su reclamo por ante la Unidad de Relaciones Laborales de la Empresa, la cual conjuntamente con un representante del sindicato local y otro de la Empresa Contratista, según fuere el caso, decidirán sobre el reclamo del trabajador.

   En la Cláusula 69 de esta Convención se han estipulado disposiciones expresas de excepción, cuya exacta aplicación la Empresa se compromete a hacer cumplir. Las Partes velarán por el cumplimiento de la presente convención en los talleres y empresas de servicio que realicen de manera regular y permanente obras y servicios inherentes y conexos con las actividades a que se refieren los Artículos 54, 55, 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo, de modo que a los trabajadores ocupados en dichos trabajos, se le apliquen los beneficios legales y contractuales a que se refiere esta cláusula en la cual se estipulan disposiciones cuya aplicación la Empresa se compromete a hacer cumplir a dichos talleres o empresas de servicios. Si las Partes comprobasen que un taller o empresa de servicio obligado a cumplir las disposiciones de esta cláusula, no lo hiciere, tomarán las medidas necesarias para que cese tal situación. Para los efectos del cumplimiento del acuerdo estipulado en esta cláusula, las Partes convienen en nombrar una Comisión de alto nivel conformada por un representante designado por la Empresa, otro por las Federaciones y otro por Sinutrapetrol.

   La Empresa manifiesta su respeto a la libertad que tiene todo trabajador de afiliarse a una organización sindical y al ejercicio de todos los derechos que a este respecto la legislación laboral le concede.

   De este mismo modo señala la doctrina, la Convención Colectiva de Trabajo es aquella que se celebra a través de un acuerdo voluntario entre uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, y uno o varios patronos o sindicatos o asociaciones de patronos, con la finalidad de establecer: las condiciones conforme a las cuales se deba prestar un trabajo; los derechos, y las obligaciones que corresponden a cada una de las partes, constituyendo verdaderos cuerpos normativos y por tal razón las estipulaciones en ellas contenidas se convierten en cláusulas obligatorias ex artículo 508 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En cuanto al campo subjetivo de aplicación de la Convención Colectiva, ex artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo, las estipulaciones contenidas en las referidas Convenciones Colectivas beneficiarán a todos los trabajadores de la empresa, establecimiento o explotación, aún cuando ingresen con posteridad a su celebración y conforme al mismo artículo, las partes podrán exceptuar de su aplicación a las personas a que se refieren los artículos 42 y 45 eiusdem.

   En este mismo orden de ideas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 25 de enero de 2007, con Ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, estableció lo siguiente:

   …Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo denuncia el formalizante que la recurrida incurrió en falsa aplicación de la cláusula 3° de la Convención Colectiva Petrolera vigente para el período 1998-2000 y del artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo; y, en falta de aplicación del artículo 9° de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y los artículos 47, 60, 507 y 508 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Señala el formalizante que la recurrida no podía calificar al actor como empleado de nómina mayor y por ende, de confianza para excluirlo del amparo de la Convención Colectiva Petrolera, cuando en el proceso no quedó demostrado cuáles eran las actividades que realizó para la demandada.

   Aduce el formalizante que con fundamento en el artículo 9° de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Juzgador estaba obligado a considerar al actor como un trabajador normal y por tanto beneficiario de la Convención Colectiva Petrolera. En consecuencia, cuando la recurrida valoró los hechos debidamente establecidos y concluyó que el actor era un trabajador de nómina mayor, por ende de confianza, y por lo tanto, excluido de los beneficios de la Convención Colectiva, aplicó falsamente la segunda parte del encabezado y la nota de minuta 1 de la Cláusula 3° de la Convención Colectiva Petrolera, así como el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, además de incurrir en violación directa de la ley al dejar de aplicar los artículos 47, 507 y 508 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el literal “a” del artículo 60 eiusdem, y consecuencialmente la primera parte del encabezado de la Cláusula 3° de la Convención Colectiva Petrolera, lo cual fue determinante del dispositivo, porque si hubiera aplicado correctamente el derecho, habría acordado la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera.

   La Sala observa:

   La Cláusula 3° de la Convención Colectiva Petrolera establece que la Convención ampara a todos los trabajadores de la empresa comprendidos en las denominadas Nómina Diaria y Nómina Mensual Menor; no así los contemplados en los artículos 42, 45, 47, 50, 51 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, los empleados de dirección, de confianza, directores, gerentes, administradores y demás personas representantes del patrono que ejerzan funciones de dirección o administración, ni aquellos que pertenezcan a la Nómina Mayor.

   En el caso concreto, la recurrida al verificar que el cargo desempeñado por el actor no se encontraba en la denominada Nómina Diaria, ni en la Nómina Mensual Menor, estableció correctamente que el actor no se encontraba amparado por la Convención Colectiva Petrolera, razón por la cual no infringió el artículo 9° de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ni los artículos 47, 60, 507 y 508 de la Ley Orgánica del Trabajo, sino que aplicó correctamente la Cláusula 3° de la Convención Colectiva Petrolera.

   Por los motivos anteriores se declara improcedente la denuncia…

   (Destacado de éste Tribunal).

   Según las pruebas evacuadas, claramente, los actores se desempeñaron en los cargos de Logger y Asistente de Supervisor para la demandada, cargos los cuales no se encuentra en la lista alfabética de cargos, en consecuencia se encuentran inmersos en la denominación de trabajadores de “Nómina Mayor” de la Industria Petrolera. Aunado a ello que se verificó de la testimonial del ciudadano J.C.C. en su condición de Gerente de C.S.d.V. S.A quien manifestó que no existe la condición de que los trabajadores de la empresa sean beneficiarios de la Contratación Colectiva Petrolera, por cuanto el régimen aplicable para el cálculo de las prestaciones sociales del los trabajadores de ésta es la Ley Orgánica del Trabajo.

   De allí que conforme a la cláusula tercera de la Convención Colectiva Petrolera, acorde con el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo, los actores estaban exceptuados del ámbito de aplicación de la misma, por lo que no les corresponde el pago de las acreencias reclamadas con fundamento en la aplicación de la referida Convención Colectiva Petrolera, por cuanto resulta contrario a derecho pretender la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera a un empleado de confianza; por lo que el régimen aplicable en el caso de marras resulta la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

   Seguidamente, pasa quien juzga a verificar la procedencia en derecho de los conceptos reclamados por motivo de prestaciones sociales y otros conceptos laborales en base a los conceptos que forman parte del salario; no sin antes esclarecer la conceptualización de los mismos:

   Establece la Ley Orgánica del Trabajo en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo señala: “se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda”.

   Seguidamente el artículo 133 en el parágrafo segundo de la Ley Orgánica del Trabajo señala a los fines de determinar lo correspondiente al salario normal es la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente para la prestación de su servicio. Por tanto quedan excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que consideradas por la ley no tienen carácter salarial.

   De la misma manera es necesario establecer el último salario integral devengado por el actor, con el cual habrán de determinarse las indemnizaciones que le corresponden a causa de la terminación de la relación de trabajo por despido injustificado. Dispone el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo que: “El salario base de lo que corresponda al trabajador a consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, de conformidad con el artículo 125 de esta Ley, será el devengado en el mes de labores inmediatamente anterior … (omissis) …A los fines indicados, la participación del trabajador en los beneficios líquidos o utilidades a que se contrae el artículo 174 de esta Ley, se distribuirá entre los meses completos de servicio durante el ejercicio respectivo. … (omissis)”

   En consonancia con lo anterior, pasa esta Alzada a determinar los salarios básicos, así como también los salarios normales devengados por los ciudadanos J.J. y Kender Díaz durante la prestación del servicio en la Sociedad Mercantil C.S.d.V. S.A, cantidades estas determinadas de las probanzas aportadas por las partes junto con el escrito de promoción de pruebas y debidamente evacuadas en la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio de la siguiente manera:

1. ) J.J.

   PERIODO SALARIO BASICO MENSUAL HORAS EXTRAS DIURNAS HORAS EXTRAS NOCTURNAS BONO NOCTURNO DIAS FERIADOS SALARIO NORMAL MENSUAL SALARIO NORMAL DIARIO

   Abr-06 200.000,00 62.500,00 162.500,00 35.000,00 75.000,00 535.000,00 44.583,33

   May-06 500.000,00 137.500,00 208.928,57 45.000,00 75.000,00 966.428,57 32.214,29

   Jun-06 500.000,00 112.500,00 184.714,28 40.000,00 50.000,00 887.214,28 29.573,81

   Jul-06 500.000,00 112.500,00 139.285,71 30.000,00 50.000,00 831.785,71 27.726,19

   Ago-06 500.000,00 112.500,00 139.285,71 30.000,00 50.000,00 831.785,71 27.726,19

   Sep-06 700.000,00 192.500,00 390.000,00 84.000,00 105.000,00 1.471.500,00 49.050,00

   Oct-06 700.000,00 192.500,00 260.000,00 56.000,00 175.000,00 1.383.500,00 46.116,67

   Nov-06 373.333,33 157.500,00 195.000,00 42.000,00 70.000,00 837.833,33 52.364,58

2. ) KENDER DIAZ

   PERIODO SALARIO BASICO MENSUAL HORAS EXTRAS DIURNAS HORAS EXTRAS NOCTURNAS BONO NOCTURNO DIAS FERIADOS SALARIO NORMAL MENSUAL SALARIO NORMAL DIARIO

   Feb-06 200.000,00 87.500,00 92.857,14 20.000,00 100.000,00 400.357,14 33.363,10

   Mar-06 500.000,00 75.000,00 185.714,29 40.000,00 25.000,00 800.714,29 26.690,48

   Abr-06 500.000,00 100.000,00 208.928,57 45.000,00 75.000,00 853.928,57 28.464,29

   May-06 500.000,00 150.000,00 232.142,86 50.000,00 100.000,00 932.142,86 31.071,43

   Jun-06 500.000,00 87.500,00 162.500,00 35.000,00 50.000,00 785.000,00 26.166,67

   Jul-06 500.000,00 125.000,00 325.000,00 70.000,00 125.000,00 1.020.000,00 34.000,00

   Ago-06 700.000,00 140.000,00 227.500,00 49.000,00 70.000,00 1.116.500,00 37.216,67

   Sep-06 700.000,00 140.000,00 227.500,00 49.000,00 70.000,00 1.116.500,00 37.216,67

   Oct-06 700.000,00 245.000,00 227.500,00 49.000,00 140.000,00 1.221.500,00 40.716,67

   Nov-06 1.000.000,00 200.000,00 185.714,29 40.000,00 100.000,00 1.425.714,29 47.523,81

   Dic-06 1.000.000,00 50.000,00 92.857,14 20.000,00 50.000,00 1.162.857,14 38.761,90

   Ene-07 1.000.000,00 325.000,00 232.142,86 50.000,00 200.000,00 1.607.142,86 53.571,43

   Del mismo modo, verifica esta sentenciadora que en autos no riela recibo alguno correspondiente a los meses de Febrero 2007 y Marzo 2007, laborados por el ciudadano Kender Díaz, a fin de determinar el salario normal; en consecuencia resulta imposible establecer su cuantía, por lo que estos serán determinados mediante experticia complementaria al presente fallo, por lo que el perito designado deberá trasladarse a la sede de la empresa C.S.d.V. C.A, específicamente en el Departamento de Nómina, y en el supuesto caso que la misma no cuenta con dicho departamento se realizará en el departamento que tenga las funciones del Departamento de Nómina, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito examinará los asientos contables de la empresa demandada correspondientes al período Febrero 2007 y Marzo 2007, a fin de establecer el salario básico devengado por el demandante, adicionándole a éste los conceptos y cantidades que devengara el actor de manera continua y permanente a fin de determinar el salario normal. Así se establece.

   Por lo anteriormente concluido se impone revisar necesariamente lo pedimentos libelados, quien suscribe, procede a pronunciarse con respecto a su procedencia o no de los mismos de la siguiente manera:

   En relación al ciudadano J.J.:

   FECHA DE INGRESO: 19 de Abril de 2006

   FECHA DE EGRESO: 16 de noviembre de 2006

   DURACION DE LA RELACION LABORAL: 06 meses y 27 días

   CARGO: Logger

   ÚLTIMO SALARIO BASICO: Bs. 700.000,00

   ÚLTIMO SALARIO NORMAL: Bs. 559.047,62

   A.) ANTIGÜEDAD

   De conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en el parágrafo primero de dicho artículo literal “b”, el cual extiende la antigüedad del trabajador a cuarenta y cinco (45) días de salario si la antigüedad excediere de seis (6) meses y no fuere mayor de un (1) año o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, antigüedad esta que será calculada con base a los salarios integrales que devengo el trabajador mes por mes con base a 5 días tal como lo señala el articulo 108 ejusdem.

   Seguidamente se debe señalar que para determinar los salarios integrales que a continuación se señalan, resultó de la suma de los conceptos devengados por el trabajador demandante en forma continua y permanente durante la prestación del servicio lo cual constituye el salario normal, adicionándosele la alícuota de las utilidades, y la alícuota del bono vacacional, en virtud de aplicar las siguiente operación aritmética:

    Alícuota de utilidades: (Salario Básico diario x Días Utilidades / 12 meses / 30 días).

    Alícuota de bono vacacional: (Salario Básico diario x Días Bono vacacional / 12 meses / 30 días).

   PERIODO DIAS SALARIO BASICO DIARIO A.BONO VACACIONAL A.UTILIDADES SALARIO NORMAL SALARIO INTEGRAL TOTAL

   Abr-06 0 0 0 0 0 0 0

   May-06 0 0 0 0 0 0 0

   Jun-06 0 0 0 0 0 0 0

   Jul-06 5 16.666,67 324,07 694,44 27.726,19 28.744,71 143.723,54

   Ago-06 5 16.666,67 324,07 694,44 27.726,19 28.744,71 143.723,54

   Sep-06 5 23.333,33 453,70 972,22 49.050,00 50.475,93 252.379,63

   Oct-06 5 23.333,33 453,70 972,22 46.116,67 47.542,60 237.712,98

   Nov-06 25 24.888,89 483,95 1.037,04 52.364,58 53.885,57 1.347.139,19

   TOTAL 45 DIAS 2.124.678,89

   B.) VACACIONES FRACCIONADAS (Artículo 219 Ley Orgánica del Trabajo)

   8,75 días x Bs. 52.364,58 (salario normal diario)= Bs. 458.190,08

   C.) BONO VACACIONAL FRACCIONADO (Artículo 223 Ley Orgánica del Trabajo)

   4,80 días x Bs. 24.888,89 (salario básico diario) = Bs. 119.466,67

   D.) UTILIDADES FRACCIONADAS (Artículo 174 Ley Orgánica del Trabajo)

   8,75 días x Bs. 52.364,58 (salario normal diario)= Bs. 458.190,08

   E.) PREAVISO LEGAL

   Establece el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo la cuantificación del preaviso cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado finalice por despido injustificado o basado en motivos económicos o tecnológicos y establece además que en caso de omitirse el preaviso, el lapso correspondiente se computará en la antigüedad del trabajador para todos los efectos legales.

   De este modo, observa esta sentenciadora que el demandante manifestó que la relación que lo unió con la patronal C.S.d.V. S.A culminó por motivo de renuncia voluntaria que presentara el ciudadano J.J. en fecha 16 de noviembre de 2006; en este sentido resulta improcedente la reclamación por motivo de preaviso. Así se decide.

   F.) HORAS EXTRAS

   En cuanto a dicho concepto verifica quien juzga que el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen y para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, estableció la procedencia en derecho del mismo en los siguientes términos:

   Por otra parte, se desprende del libelo de demanda que los trabajadores demandantes reclaman unas Guardias Diurnas y Nocturnas que quedaron admitidas por la demandada en la Audiencia de Juicio y que se evidencian en la Inspección Judicial practicada por este tribunal en la sede de la Empresa C.S.D.V., C.A, por lo que se ordena a la demandada la cancelación de las Horas extras conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, tanto las Horas Diurnas como las Horas Nocturnas, en consecuencia se ordena una experticia complementaria del fallo a los fines de determinar el monto que por dicho concepto le corresponde a los trabajadores demandantes. Así se Decide.

   Sin embargo, la parte demandante apelante en su objeto de apelación denuncia que si bien, el Juez de la recurrida condena el pago de tal concepto no determina el lapso para el computo del mismo. Por ello, esta sentenciadora para decidir observa que de las documentales consignadas en autos se verificó que le fueron canceladas las siguientes horas extras diurnas y nocturnas, todo ello en relación a los días laborados, así:

   • Abril 2006 (folio 107)

   Hora Extra Diurna (5 días) BS. 62.500,00

   Hora Extra Nocturna (7 días) Bs. 162.500,00

   • Mayo 2006 (folio 479)

   Hora Extra Diurna (11 días) Bs. 137.500,00

   Hora Extra Nocturna (9 días) Bs. 208.928,57

   • Junio 2006 (folio 480)

   Hora Extra Diurna (9 días) Bs. 112.500,00

   Hora Extra Nocturna (8 días) Bs. 185.714,28

   • Julio 2006 (folio 500)

   Hora Extra Diurna (9 días) Bs. 112.500,00

   Hora Extra Nocturna (6 días) Bs. 139.285,71

   • Agosto 2006 (folio 498)

   Hora Extra Diurna (9 días) Bs. 112.500,00

   Hora Extra Nocturna (6 días) Bs. 139.285,71

   • Septiembre 2006 (folio 502)

   Hora Extra Diurna (11 días) Bs. 192.500,00

   Hora Extra Nocturna (12 días) Bs. 390.500,00

   • Octubre (folio 481)

   Hora Extra Diurna (11 días) Bs. 192.500,00

   Hora Extra Nocturna (8 días) Bs. 260.000,00

   • Noviembre (folio 482)

   Hora Extra Diurna (9 días) Bs. 157.500,00

   Hora Extra Nocturna (5 horas) Bs. 195.000,00

   Habiendo verificado esta sentenciadora las horas extras diurnas y nocturnas laboradas y canceladas al ciudadano J.J.; todo ello tomando en cuenta la fecha de inicio y terminación de la relación laboral, es decir, del 19 de abril de 2006 al 16 de noviembre de 2006; en este sentido se evidencia que le fueron canceladas el demandante en su totalidad las mismas, por lo que se considera improcedente la reclamación del concepto de horas extras por parte del ciudadano J.J.; sin embargo las mismas formarán parte del salario normal. Así se decide.

   Por todo lo antes expuesto se condena a la sociedad mercantil C.S.d.V. S.A a cancelar al ciudadano J.J., por concepto de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales la cantidad de TRES MILLONES CIENTO SESENTA MIL QUINIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES CON 77 CÉNTIMOS (Bs. 3.160.525,72), es decir, el equivalente en bolívares fuertes a TRES MIL CIENTO SESENTA BOLIVARES FUERTES CON 53 CENTIMOS (Bs.F 3.160,53).Así se decide.

   Por todos los motivos se ordena la corrección monetaria de la cantidad ordenada a pagar por esta Alzada a la empresa demandada de TRES MILLONES CIENTO SESENTA MIL QUINIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES CON 77 CÉNTIMOS (Bs. 3.160.525,72), es decir, el equivalente en bolívares fuertes a TRES MIL CIENTO SESENTA BOLIVARES FUERTES CON 53 CENTIMOS (Bs.F 3.160,53). Dicha corrección monetaria procede desde el decreto de ejecución, en el caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y ante tal eventualidad, el cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, para lo cual el tribunal de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela, un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que éste se aplique sobre el monto condenado en el presente fallo, excluyendo de dicho computo, el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a las partes, es decir, hechos fortuitos o de fuerza mayor tales como vacaciones judiciales, huelga de trabajadores Tribunalicios.

   Con relación a los intereses moratorios se acuerdan los mismos los cuales serán calculados a la tasa de mercado vigente, establecida por el Banco Central de Venezuela, para los intereses sobre prestaciones sociales, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y correrán desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta la fecha de materialización del mismo. Dichos intereses serán calculados igualmente mediante experticia complementaria del fallo, realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieren acordar. Así se Decide.

   En relación al ciudadano Kender Díaz:

   FECHA DE INGRESO: 17 de Febrero de 2006

   FECHA DE EGRESO: 07 de marzo de 2007

   DURACION DE LA RELACION LABORAL: 1 años y 18 días

   CARGO: Asistente de Supervisor

   ÚLTIMO SALARIO BASICO: Bs. 1.000.000,00

   A.) ANTIGÜEDAD

   De conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en el parágrafo primero de dicho artículo literal “c”, el cual extiende la antigüedad del trabajador a sesenta (60) días de salario después del primer año de antigüedad o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, antigüedad esta que será calculada con base a los salarios integrales que devengo el trabajador mes por mes con base a 5 días tal como lo señala el articulo 108 ejusdem.

   Seguidamente se debe señalar que para determinar los salarios integrales que seguidamente se señalan, resultó de la suma de los conceptos devengados por el trabajador demandante en forma continua y permanente durante la prestación del servicio lo cual constituye el salario normal, adicionándosele la alícuota de las utilidades, y la alícuota del bono vacacional, en virtud de aplicar las siguiente operación aritmética:

    Alícuota de utilidades: (Salario Básico diario x Días Utilidades / 12 meses / 30 días).

    Alícuota de bono vacacional: (Salario Básico diario x Días Bono vacacional / 12 meses / 30 días).

   PERIODO DIAS SALARIO BASICO DIARIO A.BONO VACACIONAL A.UTILIDADES SALARIO NORMAL SALARIO INTEGRAL TOTAL

   Feb-06 0 0 0 0 0 0 0

   Mar-06 0 0 0 0 0 0 0

   Abr-06 0 0 0 0 0 0 0

   May-06 5 16.666,67 324,07 694,44 31.071,43 32.089,95 160.449,74

   Jun-06 5 16.666,67 324,07 694,44 26.166,67 27.185,19 135.925,94

   Jul-06 5 16.666,67 324,07 694,44 34.000,00 35.018,52 175.092,59

   Ago-06 5 23.333,33 453,70 972,22 37.216,67 38.642,60 193.212,98

   Sep-06 5 23.333,33 453,70 972,22 37.216,67 38.642,60 193.212,98

   Oct-06 5 23.333,33 453,70 972,22 40.716,67 42.142,60 210.712,98

   Nov-06 5 33.333,33 648,15 1.388,89 47.523,81 49.560,85 247.804,23

   Dic-06 5 33.333,33 648,15 1.388,89 38.761,90 40.798,94 203.994,68

   Ene-07 5 33.333,33 648,15 1.388,89 53.571,43 55.608,47 278.042,33

   TOTAL 45 DIAS 1.798.448,47

   De otro modo verifica quien juzga que mal podría calcularse la antigüedad correspondiente al periodo Febrero 2007 y Marzo 2007 con el último salario que riela en autos siendo éste el del mes de Enero de 2007; por cuanto no rielan en autos el salario devengado por el ciudadano Kender Díaz; razón por la cual se ordena el cálculo de la antigüedad de los periodos aquí mencionados con el último salario devengado por el demandante, puesto que de conformidad con lo referido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se debe calcular en base al salario integral devengado en el mes correspondiente por el trabajador demandante de forma continua y permanente durante la prestación del servicio lo cual constituye el salario normal, adicionándosele la alícuota de las utilidades, y la alícuota del bono vacacional. Por lo que se ordena que la misma sea calculada mediante experticia complementaria al presente fallo; por lo que el perito designado deberá trasladarse a la sede de la empresa C.S.d.V. S.A, específicamente en el Departamento de Nómina, y en el supuesto caso que la misma no cuenta con dicho departamento se realizará en el departamento que tenga las funciones del Departamento de Nómina, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito examinará los asientos contables de la empresa demandada correspondientes al período durante el cual se desarrolló la relación de trabajo, a fin de establecer los salarios devengados por el demandante desde el mes de Enero de 2007 mes a mes, hasta el mes de Marzo de 2007, debiendo adicionar a ellos los montos correspondientes la alícuota correspondiente al bono vacacional conforme lo establece lo establece el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir 08 días por dicho año, y la alícuota correspondiente a las utilidades, será calculadas a 16 días, conforme lo prevé el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece

   B.) VACACIONES VENCIDAS Y FRACCIONDAS

   En vista que el trabajador comenzó a prestar servicios para la patronal a partir del 19 de febrero de 2006 hasta el día 07 de marzo de 2007 le corresponde 15 días Vacaciones cantidad esta que se le irá sumando un (1) día adicional por año de servicio, durante la relación laboral, en relación a los días correspondientes a las Vacaciones correspondiente al periodo correspondiente al año 2007 le corresponde al trabajador dicho concepto de manera fraccionada, a razón del último salario normal diario, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 219 y 226 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En este mismo orden de ideas ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 5 de febrero de 2002 No. 31, en cuanto al pago de las vacaciones no disfrutadas en su oportunidad por el trabajador, que:

   ...El artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo es claro al establecer que el salario base para el cálculo de lo que le corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. La jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerase que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral...

   (Subrayado del Tribunal).

   AÑO DIAS x SALARIO

   2006 13.75 días x salario normal diario

   2007 3.75 días x salario normal diario

   Así las cosas, habiendo determinado el Tribunal la procedencia de los derechos reclamados por motivo de Vacaciones Vencidas y Fraccionadas, resulta imposible establecer su cuantía, por lo que ésta será determinada mediante experticia complementaria al presente fallo, por lo que el perito designado deberá trasladarse a la sede de la empresa C.S.d.V. S.A, específicamente en el Departamento de Nómina, y en el supuesto caso que la misma no cuenta con dicho departamento se realizará en el departamento que tenga las funciones del Departamento de Nómina, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito examinará los asientos contables de la empresa demandada correspondientes al período durante el cual se desarrolló la relación de trabajo, a fin de establecer el salario normal devengado en el mes de Marzo de 2007, a fin de calcular los días correspondientes a las Vacaciones Vencidas y Fraccionadas de los años 2006 y 2007; tal y como se estableció anteriormente. Así se establece.

   C.) BONO VACACIONAL VENCIDOS Y FRACCIONADO

   Establece el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo una bonificación especial para el disfrute de las vacaciones equivalente a un mínimo de siete (7) días más un (1) día por cada año de servicio desde la entrada en vigencia de esta Ley hasta un total de veintiún (21) días de salario, visto que el trabajador comenzó a prestar servicios para la patronal a partir del 19 de febrero de 2006 le corresponde 7 días de Bono Vacacional cantidad esta que se le irá sumando un (1) día por año de servicio, durante la relación laboral, en relación a los días correspondientes al Bono Vacacional correspondiente al periodo laborado del año 2007 le corresponde al trabajador dicho concepto de manera fraccionada, a razón del salario básico diario.

   Año 2006

   6,42 días x Bs. 33.333,33 = Bs. 213.999,98

   Año 2007

   2 días x Bs. 33.333,33 = Bs. 66.666,66

   TOTAL BONO VACACIONAL VENCIDO Y FRACCIONADO Bs. 280.666,64

   D.) UTILIDADES

   Le corresponden al actor 15 días de utilidades por cada periodo efectivamente laborado, a razón del último salario normal diario conforme a lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Sin embargo, observa este Tribunal Superior que le fue cancelado el período correspondiente al año 2006, tal y como se desprende de la documental denominada recibo de pago que riela al folio 496 que le fue cancelado al ciudadano Kender Díaz la cantidad de Bs. 938.370,69, en consecuencia resulta improcedente la reclamación de las utilidades correspondientes al año 2006. Así se decide.

   Por otro parte, esta Tribunal Superior no verificó el pago de las Utilidades Fraccionadas correspondientes al año 2007; de este modo se ordena el pago de las mismas; de la siguiente manera:

   AÑO DIAS x SALARIO

   2007 3,75 días x salario normal diario

   Así las cosas, habiendo determinado el Tribunal la procedencia de los derechos reclamados por motivo de Utilidades Fraccionadas, resulta imposible establecer su cuantía, por lo que ésta será determinada mediante experticia complementaria al presente fallo, por lo que el perito designado deberá trasladarse a la sede de la empresa C.S.d.V. S.A, específicamente en el Departamento de Nómina, y en el supuesto caso que la misma no cuenta con dicho departamento se realizará en el departamento que tenga las funciones del Departamento de Nómina, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito examinará los asientos contables de la empresa demandada correspondientes al período durante el cual se desarrolló la relación de trabajo, a fin de establecer el salario normal devengado en el mes de Marzo de 2007, a fin de calcular los días correspondientes a las Utilidades Fraccionadas del año 2007; tal y como se estableció anteriormente. Así se establece.

   E.) PREAVISO LEGAL

   Establece el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo la cuantificación del preaviso cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado finalice por despido injustificado o basado en motivos económicos o tecnológicos y establece además que en caso de omitirse el preaviso, el lapso correspondiente se computará en la antigüedad del trabajador para todos los efectos legales.

   De este modo, observa esta sentenciadora que el demandante manifestó que la relación que lo unió con la patronal C.S.d.V. S.A culminó por motivo de renuncia voluntaria que presentara el ciudadano Kender Díaz en fecha 07 de marzo de 2007; en este sentido resulta improcedente la reclamación por motivo de preaviso. Así se decide.

   F.) HORAS EXTRAS

   En cuanto a dicho concepto verifica quien juzga que el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen y para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, estableció la procedencia en derecho del mismo en los siguientes términos:

   Por otra parte, se desprende del libelo de demanda que los trabajadores demandantes reclaman unas Guardias Diurnas y Nocturnas que quedaron admitidas por la demandada en la Audiencia de Juicio y que se evidencian en la Inspección Judicial practicada por este tribunal en la sede de la Empresa C.S.D.V., C.A, por lo que se ordena a la demandada la cancelación de las Horas extras conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, tanto las Horas Diurnas como las Horas Nocturnas, en consecuencia se ordena una experticia complementaria del fallo a los fines de determinar el monto que por dicho concepto le corresponde a los trabajadores demandantes. Así se Decide.

   Sin embargo, la parte demandante apelante en su objeto de apelación denuncia que si bien, el Juez de la recurrida condena el pago de tal concepto no determina el lapso para el computo del mismo. Por ello, esta sentenciadora para decidir observa que de las documentales consignadas en autos se verificó que le fueron canceladas las siguientes horas extras diurnas y nocturnas, todo ello en relación a los días laborados, así:

   • Febrero 2006 (folios 82 y 152)

   Hora Extra Diurna (7 días) Bs. 87.500,00

   Hora Extra Nocturna (4 días) Bs. 92.857,14

   • Marzo 2006 (folio 153)

   Hora Extra Diurna (6 días) Bs. 75.000,00

   Hora Extra Nocturna (5 días) Bs. 185.714,29

   • Abril 2006 (folio 483)

   Hora Extra Diurna (8 días) Bs. 100.000,00

   Hora Extra Nocturna (9 días) Bs. 208.928,57

   • Mayo 2006(folio 485)

   Hora Extra Diurna (12 días) Bs. 150.000,00

   Hora Extra Nocturna (9 días) Bs. 232.142,86

   • Junio 2006 (folio 486)

   Hora Extra Diurna (7 días) Bs. 87.500,00

   Hora Extra Nocturna (7 días) Bs. 162.500,00

   • Julio 2006 (folio 487)

   Hora Extra Diurna (10 días) Bs. 125.000,00

   Hora Extra Nocturna (14 días) Bs. 325.000,00

   • Agosto 2006 (folio 489)

   Hora Extra Diurna (8 días) Bs. 140.000,00

   Hora Extra Nocturna (7 días) Bs. 227.500,00

   • Septiembre 2006 (folio 491)

   Hora Extra Diurna (8 días) Bs. 140.000,00

   Hora Extra Nocturna (7 días) Bs. 227.500,00

   • Octubre 2006 (folio 493)

   Hora Extra Diurna (14 días) Bs. 245.000,00

   Hora Extra Nocturna (7 días) Bs. 227.500,00

   • Noviembre 2006 (folio 494)

   Hora Extra Diurna (8 días) Bs. 200.000,00

   Hora Extra Nocturna (4 días) Bs. 185.714,29

   • Diciembre 2006 (folio 495)

   Hora Extra Diurna (2 días) Bs. 50.000,00

   Hora Extra Nocturna (2 días) Bs. 92.857,14

   • Enero 2007 (folio 497)

   Hora Extra Diurna (13 días) Bs. 325.000,00

   Hora Extra Nocturna (5 días) Bs. 232.142,86

   Habiendo verificado esta sentenciadora las horas extras diurnas y nocturnas laboradas y canceladas al ciudadano Kender Díaz; todo ello tomando en cuenta la fecha de inicio y terminación de la relación laboral, es decir, del 19 de febrero de 2006 al 07 de Marzo 2007; no consta en autos que le hayan sido cancelado las horas extras diurnas y/o nocturnas laboradas correspondiente a los meses de Febrero 2007 y Marzo 2007; no obstante el mismo no cumplió con la carga probatoria el demandante de demostrar que haya laborado dichas horas extras. Sin embargo, esta operado de justicia en aras de preservar el principio de la reformatio in peus se ordena a la demandada sociedad mercantil C.S.d.V. S.A el pago de las horas extras diurnas y/o nocturnas correspondiente a los meses de Febrero 2007 y Marzo 2007. Así se Decide.

   Así las cosas, habiendo determinado el Tribunal la procedencia de los derechos reclamados con relación al ciudadano Kender Diaz, resulta imposible establecer su cuantía, por lo que ésta será determinada mediante experticia complementaria al presente fallo, por lo que el perito designado deberá trasladarse a la sede de la empresa C.S.d.V. C.A, específicamente en el Departamento de Nómina, y en el supuesto caso que la misma no cuenta con dicho departamento se realizará en el departamento que tenga las funciones del Departamento de Nómina, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito examinará los asientos contables de la empresa demandada correspondientes al período Febrero 2007 y Marzo 2007, a fin de establecer los salarios devengados por el demandante; 3°) Será calculado en base al número de horas diurnas o nocturnas laboradas por el trabajador en el mes correspondiente a calcular a razón del salario por hora; tal y como lo establecen los artículo 155 y 156 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

   Por todo lo antes expuesto se condena a la sociedad mercantil C.S.d.V. S.A a cancelar al ciudadano Kender Díaz, por concepto de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales la cantidad de DOS MILLONES SETENTA Y NUEVE MIL CIENTO QUINCE BOLÍVARES CON 11 CENTIMOS (Bs. 2.079.115,11), es decir, el equivalente en bolívares fuertes a DOS MIL SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON 12 CENTIMOS (Bs.F 2.079,12), más lo que resulte de las experticias complementarias ordenadas. Así se decide.

   Se ordena el pago de la corrección monetaria de la cantidad ordenada a pagar por esta Alzada a la empresa demandada de DOS MILLONES SETENTA Y NUEVE MIL CIENTO QUINCE BOLÍVARES CON 11 CENTIMOS (Bs. 2.079.115,11), es decir, el equivalente en bolívares fuertes a DOS MIL SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON 12 CENTIMOS (Bs.F 2.079,12), más lo que resulte de las experticias complementarias ordenadas. Dicha corrección monetaria procede desde el decreto de ejecución, en el caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y ante tal eventualidad, el cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, para lo cual el tribunal de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela, un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que éste se aplique sobre el monto condenado en el presente fallo, excluyendo de dicho computo, el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a las partes, es decir, hechos fortuitos o de fuerza mayor tales como vacaciones judiciales, huelga de trabajadores Tribunalicios.

   Con relación a los intereses moratorios se acuerdan los mismos los cuales serán calculados a la tasa de mercado vigente, establecida por el Banco Central de Venezuela, para los intereses sobre prestaciones sociales, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y correrán desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta la fecha de materialización del mismo. Dichos intereses serán calculados igualmente mediante experticia complementaria del fallo, realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieren acordar. Así se Decide.

   Por todos y cada uno de los motivos antes expuestos este Tribunal Superior declara parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, anulando así e fallo apelado. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, administrando justicia por autoridad de la ley, declara:

   1°) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto la parte demandante en contra de la sentencia de fecha 29 de julio de 2008, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen y para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

   2°) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales siguen los ciudadanos J.J. y KENDER DIAZ contra la sociedad mercantil C.S.D.V. C.A, antes identificadas.

   3°) SE ANULA el fallo apelado.

   4°) NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS a la parte actora, en cuanto al recurso y la demanda, dada la naturaleza parcial de los mismos.

   Se ordena expedir copia certificada de esta Sentencia por Secretaría a los fines previstos en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil y Ordinales 3ero y 9º del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial vigente.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, REMITASE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.

   Dada, sellada y firmada en la sala de Despacho del SUPERIOR PRIMERO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, a los veintiuno (21) días del mes de octubre de dos mil ocho (2008). AÑOS: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

   JUEZ SUPERIOR,

   LIDSAY M.P.

   LA SECRETARIA

   LISSETH PEREZ ORTIGOZA

   En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las tres y cincuenta y cuatro minutos de la tarde (03:54 p.m), quedando anotada en el SISTEMA IURIS 2000 bajo el No. PJ0142008000171

   LA SECRETARIA

   LISSETH PEREZ ORTIGOZA

   LMP/LPO

   VP01-R-2008-000510