Decisión de Juzgado Superior Civil, Contencioso Administrativo y Agrario de Apure, de 5 de Marzo de 2008

República Bolivariana de Venezuela

Poder Judicial

En su nombre

Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur

Asunto: 2.802

DEMANDANTE: J.R.E.J., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 16.217.236., de este domicilio.

APODERADOS DEL QUERELLANTE: M.M.L. y J.M., venezolanos, mayores de edad, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 55.104 y 129.119, de este domicilio.

DEMANDADO: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO ACHAGUAS DEL ESTADO APURE.

MOTIVO: RECURSO DE NULIDAD ABSOLUTA.

Visto que el presente juicio de RECURSO DE NULIDAD ABSOLUTA, fue admitido y sustanciado de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, éste debe ser sentenciado de acuerdo con lo previsto en la referida ley, de modo que el presente fallo será dictado sin narrativa y siendo la oportunidad legal correspondiente, esta Juzgadora procede a hacerlo en los siguientes términos:

DE LA COMPETENCIA: En primer término considera este órgano jurisdiccional necesario, pronunciarse en referencia a su competencia para conocer de la presente demanda contentiva del RECURSO DE NULIDAD ABSOLUTA, (QUERELLA FUNCIONARIAL) contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO ACHAGUAS DEL ESTADO APURE, así como lo prevé el Artículo 259 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela que establece:

La jurisdicción contenciosa administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contenciosa administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación del poder; condenar el pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa

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Por lo que se declara COMPETENTE para conocer de la misma en razón de la materia.

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA: Este Tribunal en relación a la querella presentada observa que el querellante alegó en su libelo:

-. Que en fecha 02 de febrero del año 2.002, ingreso a trabajar en la contraloría del Municipio autónomo Achaguas del Estado Apure como mensajero, fecha esta en la cual inicio su relación con la institución antes mencionada, patrono al cual estaba regido.

-. Que posteriormente fue designado al cargo de Archivista 1, según oficio de fecha 02 de enero del año 2.004, para luego de esto ser ascendido al cargo de Operador De Micro, todo ello a partir de la fecha 02 de enero del año 2.006, según comunicación de oficio s/n de la misma fecha, para ejercer las funciones en este ultimo cargo.

-. Que ingreso a la contraloría del Municipio Achaguas del Estado Apure, como mensajero para durar esta relación con la mencionada institución, un lapso de Cuatro (04) años, Siete (07) meses y Dieciséis (16) días.

-. Que según consta en bauches de pago consignados por el mismo que, en la primera quincena del mes de agosto del año 2.006, que devengaba de un sueldo quincenal de Cuatrocientos Cuarenta Mil Bolívares (Bs. 440.000,00), para un sueldo mensual de Ochocientos Ochenta Mil Bolívares (Bs. 880.000,00), donde además se le descuenta S.S.O, Paro Forzoso y Ley Política Habitacional, dándosele el trato de funcionario publico de estabilidad laboral, por parte de su patrono con denominación de empleado fijo.

-. Que se fundamento su retiro amparado en las atribuciones y facultades que le confiere el articulo 54 numeral 5 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, en concordancia con lo previsto en la ordenanza sobre contraloría del Municipio Achaguas, así como también en el hecho que la contraloría goza de autonomía orgánica, funcional y administrativa, con la facultad que ejerce la administración de personal de dicha contraloría, incluyendo con ello de destituir a los funcionarios de libre nombramiento y remoción.

-.Alega además el demandante que finalmente considera que la administración de personal de la contraloría del Municipio Autónomo Achaguas, se rige por la Ley de la Contraloría General de la Republica y del sistema nacional de control fiscal, así como en la Ley del Estatuto De La Función Publica.

-. Que desde la fecha de su ingreso y acogiéndose a la derogada Ley de Carrera Administrativa, es un funcionario publico que goza de estabilidad laboral y por tanto no puede la administración de la contraloría, retirarle de manera arbitraria y caprichosa de sus funciones laborales.

-. Alega el demandante por otra parte que el acto administrativo por el que se le retira del cargo, esta viciado de nulidad absoluta debido a que como se evidencia en resolución N° CM/DP18/08/2.006/002 y notificada el mismo día se le retira del cargo de operador de micro, por ser según el ciudadano Contralor, un funcionario de libre nombramiento y remoción, irrespetándose de esta forma, su estabilidad laboral y acudiendo a instituciones de derecho administrativo para de manera arbitraria retirarle sin procedimiento administrativo previo, actuando la administración por si sola y sin contradictorio, facilitando así el retiro de manera unilateral.

FINALMENTE SOLICITA: Que por todo lo expuesto acudiendo ante este Juzgado Superior para ejercer como en efecto ejerce, Recurso de Nulidad Absoluta contra el acto administrativo de efectos particulares dictado por el contralor de la Alcaldía del Municipio Autónomo Achaguas Econ. R.H.A. donde se le retira del cargo de operador de micro a partir del 18-08-06, y pedir en consecuencia:

1. - Que se tenga como impugnado el acto de retiro del cargo de operador de micro, ya citado.

2. - Que se ordene su reincorporación al cargo de operador de micro con el sueldo mensual de Bs. 880.000,00, lo que es igual a Bs. F 880,00, con todos los ajustes laborales ocurridos en ese periodo.

3. - Que la Contraloría RECONOZCA la nulidad absoluta del acto administrativo de su retiro, o en su defecto así lo declare este juzgado en la definitiva.

4. - Que se ordene el pago de sus salarios caídos desde el viernes 18-08-06, con su sueldo mensual de Bs. 880.000,00, lo que es igual a Bs. F 880,00, con todos los ajustes laborales ocurridos en ese periodo.

5. - Que se le respete su estabilidad laboral absoluta, que tiene como funcionario de carrera, en el cargo de operador de micro.

6. - Que este recurso de nulidad sea recibido, admitido, sentenciado y declarado con lugar en lapso legal, manifestando su voluntad y su interés de que esta causa sea sentenciada en la definitiva.

DEL PROCEDIMIENTO: En fecha 03 de Mayo del 2007, se recibe por ante este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL (BIENES), CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Y AGRARIO DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL, el presente RECURSO DE NULIDAD, incoada por el ciudadano E.J.J.R., en contra de LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO ACHAGUAS DEL ESTADO APURE, por lo que en esta misma fecha, este juzgado se declaro competente para conocer de la presente causa y admite la misma en cuanto a lugar en derecho librando las notificaciones correspondientes.

-. En fecha 25 Octubre del 2007, compárese ante este Juzgado Superior En Lo Civil (Bienes), Contencioso-Administrativo Y Agrario De Esta Circunscripción Judicial, el abogado C.G., Venezolano, mayor de edad, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 54.594, con el carácter acreditado en autos, a los fines de presentar en originar y copia fotostática a los efectos de que sean comparadas, agregadas al expediente la copia y se le sea devuelto originar, de poder para actuación entregado por autoridad del contralor municipal, a los fines de las siguientes actuaciones de la causa.-

-. En fecha 08 de noviembre del año 2.007, comparece ante este Juzgado Superior En Lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo Y Agrario De Esta Circunscripción Judicial, el ciudadano E.J., Venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad N° 16.217.236, a los fines de consignar poder apud acta a los abogados M.M.L. y J.J.M., Venezolanos, mayores de edad e inscritos en el Inpreabogado bajo los números: 55.109 y 129.119, para que en su nombre le representen en el presente acto.

-. En fecha 25 Octubre del 2007, compárese ante este Juzgado Superior En Lo Civil (Bienes), Contencioso-Administrativo Y Agrario De Esta Circunscripción Judicial, el abogado C.G., Venezolano, mayor de edad, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 54.594, con el carácter acreditado en autos, a los fines de consignar el expediente administrativo del ciudadano E.J.J., Venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad N° 16.217.236.

En fecha 12 de Noviembre del año 2.007, comparece ante este juzgado superior el abogado C.G., en su condición de apoderado judicial de la Contraloría Del Municipio Achaguas Del Estado Apure, con la finalidad de consignar escrito de contestación a la presente querella contentiva de Recurso de Nulidad Absoluta.

-. Por auto de fecha 13 de Noviembre del año 2.007, suscrito por este Juzgado Superior, por cuanto se encontraba vencido el lapso a que se refiere el articulo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, en consecuencia se fijo el quinto (5°) día de despacho siguiente para que estuviese lugar la audiencia preliminar, todo de conformidad con lo establecido con el articulo en comento.

-. Llegado como ha sido el día 21 de Noviembre del año 2007, fijado por este tribunal para que se llevara a cabo la audiencia preliminar dispuesta en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, al cual asistieron, por una parte el ciudadano E.J.R., como parte demandante, debidamente asistido en dicho acto por los abogados M.M.L. y J.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 55.104 y 129.119, en lo que toma la palabra la jueza para dar apertura al acto y al mismo tiempo les concede el derecho de palabra a la parte accionante informándole que tiene diez (10) minutos para exponer sus alegatos y expuso: Ratificó todo lo expuesto en el escrito de libelo de la demanda; así mismo alego, que mi representado no fue legalmente notificado, así como lo establece el articulo 94 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo (LOPA). Por ultimo solicito la apertura del lapso probatorio, es todo. Seguidamente se le concedió el derecho de palabra al abogado de la parte demandada y expuso: Ratifico en todo y cada una de sus partes lo expuesto en la contestación de la demanda, alego así mismo que el ciudadano E.J.J.R. era un trabajador de confianza, es todo. En este estado, el Tribunal declaró trabada la litis. Y se le da apertura al lapso probatorio de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública.

-. En fecha 29 de Noviembre del año 2.007, comparecen ante este Juzgado Superior los abogados M.M.L. y J.M., venezolanos, Mayores de edad e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos: 55.109 y 129.119, con el carácter de apoderados judicial de la parte demandada, a los fines de consignar las respectivas pruebas en la presente demanda contentiva de Recurso de Nulidad Absoluta.

-. Por auto de fecha 03 de Diciembre del año 2.007, suscrito por este Juzgado Superior mediante el cual se admiten cuanto ha lugar en derecho, las pruebas presentada por la representación de la parte accionada en fecha 29 de Diciembre del año en curso.

-. En fecha 29 de Diciembre del año 2.007, comparece ante este Juzgado Superior el abogado C.G., venezolano, mayor de edad e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 54.594, en su condición de representante legal de la parte demandada y estando dentro del lapso establecido por la Ley, a los finas de consignar las pruebas correspondientes en la presente demanda, las cuales fueron admitidas todas cuanto ha lugar en derecho, por este juzgado mediante auto de fecha 03 de Diciembre del año 2.007.

En fecha 21 de Enero del año 2.008, por cuanto se encontraba vencido el lapso probatorio previsto en el artículo 105 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, en consecuencia este juzgado superior fija el quinto día de despacho siguiente para que tenga lugar la Audiencia Definitiva de acuerdo a lo establecido en el articulo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Llegado como fue el día 29 de enero del año 2.008, oportunidad previamente fijada por este tribunal para que estuviese lugar la Audiencia Definitiva en la presente causa todo de conformidad con lo establecido en el articulo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Publica; se anuncio el acto en las puertas del tribunal en forma de Ley, al que compareció el representante de la parte querellante, Igualmente compareció el abogado C.G., Venezolano, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 55.594, en su condición de representante de la parte demandada. Toma la palabra la Jueza para dar apertura al acto y en tal sentido concede la palabra a la parte recurrente a fin de que exponga sus argumentos y haciendo uso del derecho concedido expuso: Luego de revisado el expediente y en lo que respecta a los argumentos presentados por la defensa de la contraloría, consideramos que nuestra solicitud de nulidad esta mas que ajustada a derecho, en consideración a que la contraloría del Municipio Achaguas es autónoma administrativamente según Ley y por lo tanto puede contratar a su personal y darle las funciones que consideren mas convenientes según sus necesidades, por otro lado nuestro defendido lo consideramos como personal de carrera en esa administración, ya que cuenta con mas de cuatro (04) años de servicio y con carrera ascendente en diferentes cargos. Por otro lado consideramos que no opera la caducidad de la acción ya que la Ley de carrera administrativa contempla en su artículo 91 que son noventa (90) días hábiles. En conclusión esta defensa ratifica la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos a nuestro defendido como forma de hacer justicia. Es todo. Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la parte demandada quien haciendo uso de la misma expuso: “Visto que la contraloría ni la administración municipal no cuentan con un manual descriptivo de cargos, se considera para este tipo de decisiones la aplicación de lo contenido en el manual de cargos aprobado para las diferentes alcaldías del año 2.001, el cual contiene las diferentes denominaciones de cargos con exigencias para el operador de soportes I, como requisito ser técnico superior en informática, situación esta que no cumple el recurrente, notándose además que la administración no cumplió con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Publica para ingresar a personas a los diferentes cargos de carrera, es decir, para constituirse como funcionario de carrera. Igualmente difiero de la opinión de que el lapso sea de noventa (90) días hábiles, este lapso debería considerarse con días continuos, de ser así opera la caducidad, todo ello basándome en el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA) en concordancia con el 21, aparte vigésimo primero (21) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia que determina en estos casos un lapso de días continuos, o siguientes. Es todo. El tribunal, vista la exposición de las partes y de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, se reserva el lapso previsto en el mismo para la publicación del fallo.

En fecha 08 de febrero del año 2.008, la misma fijada por este Juzgado Superior para la publicación del fallo correspondiente en la presente causa, en consecuencia este Juzgado Superior difiere el pronunciamiento del Dispositivo por un lapso de cinco días de despacho siguiente de conformidad con lo establecido en el articulo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Publica en concordancia con el al articulo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Por auto de fecha 18 de Febrero del año 2.008, fecha establecida por este Juzgado Superior para el pronunciamiento del Dispositivo correspondiente, en consecuencia este Juzgado Superior administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR el RECURSO DE NULIDAD, interpuesto por el ciudadano J.R.E.J., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 16.217.236, debidamente asistido por los abogados M.M.L. y J.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 55.104 y 129.119, en contra de la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO ACHAGUAS DEL ESTADO APURE. En tal sentido este juzgado superior fijar el décimo (10º) día de despacho siguiente, todo de conformidad con el Articulo 108 ejusdem para la publicación de la sentencia respectiva.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR: Punto Previo, de lo alegado por el ente recurrido Sobre la caducidad de la acción, debe establecerse de que no opera la caducidad ya que desde el día 07-09-06, fecha en la que el demandante ejerció formal solicitud de Reconsideración y hasta el día 12-01-07, transcurren los noventa días hábiles a que se refiere el articulo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA), siendo ello así se observa que el demandante ocurre ante este juzgado superior a interponer demanda de nulidad en fecha 10-04-07, habiendo transcurrido un lapso de dos (02) meses con veintiocho (28) días, ósea, lo hizo dentro de los tres (03) meses que le confiere la Ley, es por lo que se considera que no opera la caducidad a la que el recurrido hace mención. Y así se decide.

En relación al fondo de la presente causa, este Tribunal pasa a pronunciarse en relación a los alegatos de las partes, así como de las pruebas aportadas a los autos, debiendo señalar expresamente que debe centrarse el objeto de la presente sentencia en el acto administrativo dictado por el Contralor Municipal de la Alcaldía del Municipio Achaguas.

Este Tribunal observa, que el objeto de la presente querella lo constituye contra el acto administrativo de efectos particulares dictado por el contralor de la Alcaldía del Municipio Autónomo Achaguas Econ. R.H.A.C.M. de la Alcaldía del Municipio Achaguas, donde se le retira del cargo de operador de micro a partir del 18-08-06, Según Resolución Nº CM/18/08/2006/002 de la misma fecha.

Al respecto se tiene que al folio doce (12), del expediente principal riela Resolución Nº CM/18/08/2006/002 de fecha 18-08-06, notificada en la misma fecha, donde se le retira del cargo de operador de micro al querellante, de conformidad con lo establecido en los artículos 54 num. 5 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, en concordancia con lo establecido en los artículos 101 y 102 de la precitada Ley y conforme a lo previsto en la Ordenanza sobre Contraloría Municipal del Municipio Achaguas.

El artículo 101 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal establece la autonomía orgánica, funcional y administrativa de la Contraloría Municipal la cual se otorga para que dicho órgano ejerza de una manera más eficiente su labor Contralora, mientras que el artículo 54.5 eiusdem determina que el Contralor puede dictar Resoluciones como acto de efecto particular.

En los primeros considerando de dicha Resolución establecen: “… Que de acuerdo a lo establecido en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del estatuto de la Función Publica, son funcionarios de libre nombramiento y remoción los cargos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de fiscalización e inspección entre otros…….” , que el Ciudadano E.J.J.R., titular de la cedula de identidad Nº 16.217.236, se ha desempeñado en esta Contraloría Municipal con carácter de Operador de Micro, adscrito a la Unidad de Auditoria, en consecuencia: Resuelve: Articulo Primero: Prescindir como efecto prescinde de los Servicios de Operador de Micro del Ciudadano E.J.J.R., titular de la cedula de identidad Nº 16.217.236, a partir de la presente fecha…..”

Corresponde pronunciarse al Tribunal sobre la competencia del ciudadano Contralor Municipal para dictar el acto y al respecto se tiene que el Contralor Municipal ejerce específicas funciones de control, fiscalización, investigación en aplicación tanto de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal como de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y el Sistema Nacional de Control Fiscal, teniendo igualmente el ejercicio de la potestad sancionatoria y disciplinaria según sea el caso. En ejercicio de las funciones, competencia y potestades que le son propias, puede el Contralor Municipal ordenar el inicio de los respectivos procedimientos administrativos, así como la verificación, análisis, investigaciones que les sea atribuida por el sistema normativo que prevé el bloque de la legalidad. En tal sentido, en caso que se percatase de un hecho que causare algún perjuicio, debe iniciar el procedimiento previsto a los fines de la investigación y determinación correspondiente dentro del marco de las competencias que le son atribuidas. En cuanto a la autonomía orgánica y funcional, Si bien es cierto que las Contralorías Estadales son órganos integrantes del Poder Público Estadal, por lo que ostentan la personalidad jurídica del mismo, también es cierto que de acuerdo a lo establecido en el artículo 163 constitucional, las Contralorías Estadales gozan de autonomía orgánica y funcional; ello es, la posibilidad del órgano de establecer los lineamientos de funcionamiento interno de su estructura organizativa, y su articulación con el resto del sistema, en la observancia de las técnicas de coordinación y coherencia que rigen el sistema nacional de control fiscal. Siendo lo anterior así, y visto que de acuerdo a la norma constitucional citada, la dirección de la Contraloría Estadal se encuentra a cargo del Contralor, no queda ninguna duda con respecto a la competencia del Contralor para ejercer la gestión del personal adscrito a dicho órgano en ejercicio de la potestad que deviene de su autonomía orgánica y funcional, en consecuencia el Contralor de la Contraloría del Municipio Achaguas del Estado Apure, al remover y retirar al funcionario actuó dentro de la potestad y competencias constitucionalmente otorgadas, Así se decide.

Seguidamente, considera este juzgado Superior necesario traer a colación lo que establece el artículo 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal:

…Las Contralorías de los Estados, de los Distritos, Distritos Metropolitanos y de los Municipios, ejercerán el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes de los órganos y entidades centralizados y descentralizados sujetos a su control, de conformidad con la Ley, y a tales fines gozarán de autonomía orgánica, funcional y administrativa…

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Dicha autonomía orgánica y funcional otorgada a las Contralorías de los Municipio, es producto a su vez del texto del artículo 168 de la Constitución Nacional, que dispone:

…Los Municipios constituyen la unidad política primaria de la organización nacional, gozan de personalidad jurídica y autonomía dentro de los límites de esta Constitución y de la ley…

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Asimismo, se desprende que El artículo 101 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal establece la autonomía orgánica, funcional y administrativa de la Contraloría Municipal la cual se otorga para que dicho órgano ejerza de una manera más eficiente su labor Contralora. Ahora bien, en relación a las normas transcritas, no cabe la menor duda para este Juzgado Superior que las Contralorías Municipales cuya dirección y responsabilidad se encuentra a cargo de un Contralor Municipal –designado mediante concurso público– tienen igual que las Contralorías Estadales, autonomía orgánica y funcional, entendiéndose la autonomía como la facultad atribuida a un órgano o ente de producir o dictar sus propias normas jurídicas con sujeción al ordenamiento jurídico general del Municipio, en sus respectivos ámbitos competenciales.

Cabe señalar también, que la autonomía orgánica es definida como la facultad legal para crear, modificar y extinguir sus propios órganos y dependencias administrativas, así como para establecer sus competencias y delinear la disciplina relativa al personal, bienes y servicios; y la autonomía funcional, como aquella que le otorga libertad a dichos órganos para que realicen la actividad que les resulta inherente dentro de su ámbito de competencias delimitado constitucional y legalmente.

La actuación de las Contralorías Municipales puede ser controlada de diversas formas, en primer lugar, existe un control político ejercido por los Consejos Legislativos respectivos; en segundo lugar, un control administrativo, ejercido por la Contraloría General de la República, a través de su Dirección General de Control de Estados y Municipios, según lo prevé el artículo 23 del Reglamento Interno de la Contraloría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.881 del 17 de febrero de 2004 y, en tercer lugar, el control jurisdiccional, ejercido por los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa, de conformidad con lo establecido en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así las cosas, observa este Juzgado Superior que el parágrafo único del artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, excluye de su ámbito de aplicación a ciertos funcionarios, entre los cuales se encuentran, expresamente en el numeral 4, los funcionarios públicos al servicio del Poder Ciudadano, excepción esta que se traslada mutatis mutandi a los funcionarios al servicio de las Contralorías Municipales al aplicar analógicamente la Ley a los funcionarios de las Administraciones Públicas Municipales (la aplicación analógica debe operar bajo los mismos ámbitos subjetivos de las normas integradoras).

Luego, mal podría aplicárseles a los funcionarios públicos al servicio de las Contralorías Municipales la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin incurrir con ello en una interpretación contra legem, y, en particular, contra la norma constitucional contenida en el artículo 176 indicado.

Bajo esta línea argumentativa, tal como ya se indicó, las Contralorías Municipales, de igual forma ostentan autonomía orgánica, funcional y administrativa, según lo previsto en el artículo 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, razón por la cual las mismas Contralorías Municipales son las competentes para dictar sus propios instrumentos normativos (autonormación), siguiendo como parámetros de orientación, los principios generales y fundamentales expresados en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Se preserva de esta manera el principio de especialidad, en el sentido que ante regulación especial expresa y vigente en materia de régimen de personal, no puede aplicarse a tales órganos contralores en lo municipal, las disposiciones previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni de forma supletoria.

Por otra parte, resulta oportuno citar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 27 de agosto de 2003, caso: E.M.G.R. vs. Defensoría del Pueblo al expresar lo siguiente: “…ante la falta de preceptos expresos en las Normas de Personal contenidas en la Resolución N° DP-2003-035, referidos a los recursos contenciosos-administrativos funcionariales aplicables a las controversias que se susciten en el marco de la relación de empleo público, resulta imperioso integrar la normativa antes aludida para colmar la referida laguna. Así, dada la naturaleza estatutaria de la relación de empleo público existente entre la Defensoría del Pueblo y sus funcionarios adscritos, esta Sala juzga que a las controversias que se susciten con motivo de dicha relación jurídica, les son aplicables las normas contenidas en el Título VIII de la Ley del Estatuto de la Función Pública referidas al contencioso-administrativo funcionarial…”.(Negrillas de este Tribunal).

De la sentencia antes citada debe destacarse que, la Sala sostiene que efectivamente se debe integrar la normativa correspondiente a fin de llenar cualquier laguna existente, en ese caso con respecto al Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, considerando que la normativa más próxima es la Ley del Estatuto de la Función Pública; sin embargo, en el caso de las Contralorías Municipales se considera que se debe aplicar en primer lugar su Estatuto de Personal (como norma autónoma capaz de regular situaciones jurídicas subjetivas) y, si éste faltare, la normativa más próxima aplicable no sería la Ley del Estatuto de la Función Pública sino el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, por cuanto cada una dentro de su ámbito competencial poseen las mismas funciones y similares sistemas organizativos, razón por la cual la normativa integradora en materia de personal que suplirá la inexistencia de los estatutos de personal de las contralorías estadales y municipales es el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República a fin de preservar la interpretación coherente del ordenamiento jurídico.

Señalado lo anterior, debe este Tribunal resolver sobre los vicios de violación al debido proceso, artículo 49 Constitucional y artículo 19 Ordinal 1º de la LOPA, Violación a la Estabilidad Laboral, artículo 93 Constitucional, Simulación y Fraude y Desviación y Abuso de poder. Al aplicar la ley que le era las favorable para retirarlo del Cargo de Operador de Micro, utilizando figuras jurídicas como la de Personal de Libre Nombramiento y Remoción violentando la estabilidad laborar que desde la fecha de mi ingreso y acogiéndome a la derogada Ley de Carrera Administrativa, soy funcionario Publico que gozo de estabilidad laboral como funcionario de carrera.

Por su parte la representación judicial del órgano recurrido señaló que el cargo ostentado por la querellante además de estar adscrito a la Unidad de auditoria de la Contraloría del Municipio Achaguas, teniendo como funciones la trascripción de los informes de auditoria y demás actuaciones llevadas a cabo por los auditores del Órgano Contralor, situaciones estas que analizadas bajo el marco legal correspondiente nos conduce a determinar por mandato del articulo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, el cual contempla que los cargos de confianzas serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad, y aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado de fiscalización e inspección, etc. determinados previamente en el articulo 20 ejusdem, que los Funcionarios Públicos de Libre nombramiento y Remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Lo que arroja como se constituye como de confianza, determinándolo como de libre nombramiento y remoción. Asimismo en la audiencia definitiva alego: “Visto que la contraloría ni la administración municipal no cuentan con un manual descriptivo de cargos, se considera para este tipo de decisiones la aplicación de lo contenido en el manual de cargos aprobado para las diferentes alcaldías del año 2.001, el cual contiene las diferentes denominaciones de cargos con exigencias para el operador de soportes I, como requisito ser técnico superior en informática, situación esta que no cumple el recurrente, notándose además que la administración no cumplió con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Publica para ingresar a personas a los diferentes cargos de carrera, es decir, para constituirse como funcionario de carrera. Igualmente difiero de la opinión de que el lapso sea de noventa (90) días hábiles, este lapso debería considerarse con días continuos, de ser así opera la caducidad, todo ello basándome en el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA) en concordancia con el 21, aparte vigésimo primero (21) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo

El Querellante alega que no ejercía las funciones inherentes a un cargo de Libre Nombramiento y Remoción o de Confianza tal como lo contempla el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, fundamento legal del acto de remoción y retiro del cargo de Operador de Micro, Por Cuanto no se encuentra entre los cargos enumerados en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia al haber sido considerado un funcionario de libre nombramiento y remoción sin que su cargo se encuentre entre los previstos en la norma citada, y haberle sido aplicada la misma como fundamento de su remoción-retiro, el acto administrativo objeto del presente recurso se encuentra viciado de falso supuesto de hecho y de derecho. A los efectos se señala:

Del contenido del acto administrativo de fecha 18 de Agosto de 2006, que corre inserta a los folios 12 y 13 del presente expediente judicial se evidencia que la Administración fundamentó la decisión de remover a la recurrente en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido a los cargos considerados como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

En ese sentido, vale aclarar que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo. Se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem.

No es así suficiente, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.

Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

En este sentido, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de confianza “…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

Como se observa, la redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en que consiste tal confidencialidad.

Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C), el Manual Descriptivo de Cargos, o el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, los medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia.

El Registro de Información del Cargo (R.I.C), la determinación de las funciones y su porcentaje a los fines de comprobar si el cargo era o no de confianza, es labor e información que corresponde levantarse antes de dictar el acto administrativo, toda vez que el resultado de dicho levantamiento de información, será la motivación del acto.

Dicho lo anterior y una vez revisado tanto el expediente judicial como el administrativo, no se observa que la Administración haya levantado el respectivo Registro de Información del Cargo del querellante, o en su defecto el Manual Descriptivo de Cargos, situación que impide conocer certeramente las funciones ejercidas por éste, y si las mismas eran de confianza.

Del mismo modo, se observa que el acto contenido en la orden administrativa refiere a una serie de actividades y funciones que aparentemente desarrollaba el ciudadano J.R.E.J., sin determinar en que grado desempeñaba las funciones que pudieran considerarse eventualmente como de libre nombramiento y remoción, agregando que prácticamente ninguna de las funciones enunciadas corresponden a funcionario de confianza.

Así, las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por el querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de quien alega lo contrario, en este caso, de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no ocurrió en el caso de autos. Es decir, que al no demostrarse en sede administrativa, ni en sede judicial que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere.

De manera que de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción y del señalamiento de las funciones que a decir de la Administración, eran ejercidas por el querellante, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción.

Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Operador de Micro, sea de confianza, y haber sido removido la querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedo expresado, ello no es cierto, y en virtud de que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción y retiro de la querellante. Así se decide.

En virtud de la declaratoria de nulidad del acto de remoción y retiro del querellante se ordena su reincorporación al cargo de Operador de Micro, adscrito a la Contraloría Municipal del Municipio Achaguas del Estado Apure, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, e igualmente se ordena el pago de los salarios dejados de percibir actualizados; esto es, el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su total y efectiva reincorporación. Y así se decide.

DISPOSITIVO.

Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

Primero

CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano J.R.E.J., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad No. V- 16.217236, representado por los abogados M.M.L. y J.M. inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 55.104 y 129.119, contentiva de RECURSO DE NULIDAD en el cumplimiento de la obligación correspondiente LA CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO ACHAGUAS DEL ESTADO APURE.-

Segundo

SE ORDENA a la parte querellada la inmediata reincorporación del ciudadano J.R.E.J., al cargo de Operador de Micro adscrito a la Contraloría Municipal del Municipio Achaguas del Estado Apure, o en otro cargo de igual remuneración y jerarquía.

Tercero

A título de indemnización se ordena al ente contralor querellado cancelar al recurrente las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada por medio de una experticia complementaria del fallo desde la fecha en que fue ilegalmente retirado del servicio, es decir, desde el 15 de abril de 2005, hasta la fecha en que se practique la experticia ordenada, aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o de similar jerarquía.

Cuarto

A los efectos de la indemnización anterior, SE ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por la recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos del Ente Municipal querellado.

No hay condenatoria en costas por gozar la parte recurrida del privilegio procesal.

Publíquese, regístrese, cópiese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho de este Juzgado Superior a los Cinco (05) días del mes de Marzo de dos mil Ocho (2008). Años: 198° y 149°.-

La Jueza Superior Titular,

Dra. M.G.S..

La Secretaria Temporal,

N.I.S.Z..

Seguidamente siendo las 03:15 p.m., se publicó y registró la anterior decisión.-

La Secretaria Temporal,

N.I.S.Z..

Exp. No. 2.802.-

MGS / nisz / Wiston.-