Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil de Lara, de 5 de Octubre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, cinco de octubre de dos mil siete

197º y 148º

ASUNTO: KP02-R-2007-000593

DEMANDANTE: J.J.C.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.435.171 y de este domicilio.

ABOGADOS ASISTENTE DE LA PARTE DEMANDANTE: M.V. y Soviet Castro, de Inpreabogado Nos. 20.298 y 22.801, respectivamente.

DEMANDADA: Dinova J.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 13.036.981 y de este domicilio.

ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE DEMANDADA: L.F.M., de Inpreabogado N° 3.487, domiciliado en Caracas y aquí de tránsito.

NIÑA BENEFICIARIA: M.K.d. 9 años de edad.

MOTIVO: Revisión de Guarda y Custodia.

SENTENCIA: Definitiva.

Suben las actuaciones a este Superior Segundo para conocer de la apelación interpuesta por la parte actora ciudadano J.J.C.A. en fecha 24/05/2007, contra la decisión dictada por el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Lara, en Sala de Juicio N° 3, de fecha 03 de abril del 2007; en la que se declaro sin lugar la demanda de Guarda interpuesta por el ciudadano J.J.C.A. y en la que se ordenó la permanencia de la beneficiaria de autos en el hogar de la ciudadana Dinova J.P. y se estableció que es la precitada ciudadana quien ejercerá la guarda con todos los atributos concernientes a la misma, sean a los cuidados, vigilancia y orientación moral y educativa de su hija, así como la facultad de imponerle las correcciones adecuadas a su edad, desarrollo físico y mental, y en la que se dejó a salvo el derecho de visitas que asiste al demandante de autos y demás familiares paternos en aras de preservación y consolidación del vinculo afectivo filial con su hija, atendiendo a los derechos consagrados en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y en la Convención Internacional Sobre los Derechos del Niño. Apelación que fue oída en un sólo efecto. Recibidas las actuaciones en este Superior en fecha 17/09/2007, fijó para decidir dentro de los diez días de despacho de conformidad a lo previsto en el artículo 522 del al Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. En fecha 01 de Octubre de 2007, se difirió para el dictado y publicación de la sentencia para dentro de los tres (03) días de despacho siguiente, conforme lo indica el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Siendo la oportunidad para decidir este tribunal observa:

De los Límites de Competencia

Son diferentes las facultades del Juez Superior en los casos de apelación de autos interlocutorios o de sentencias. En efecto, la apelación de la sentencia otorga al superior competencia sobre todo el proceso como fallador de instancia, y por lo mismo tiene la obligación de revisar el expediente en todos sus aspectos para dictar la sentencia que resuelva sobre el litigio; en cambio, cuando se apela de un auto interlocutorio el superior no adquiere competencia sino sobre el punto incidental o especial que fuera materia del recurso, porque la instancia continúa ante el inferior, y por esto no puede ocuparse de los demás aspectos del proceso.

Establecidos los limites de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada, se observa que en la presente causa el sentenciador de segunda instancia dispone de competencia amplia para la revisión del fallo apelado, producto de la declaratoria Sin lugar la demanda interpuesta y de la circunstancia de que la única parte apelante fue la parte demandante, y así se declara.

De la demanda

El ciudadano J.J.C.A., señala en su escrito libelar que en fecha 19/02/2001, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Estado Lara, en el expediente N° 14.866, dicta sentencia en la cual disuelve el vínculo matrimonial que tenía con la ciudadana Dinova J.P. y se acordó la guarda y custodia de su menor hija M.K. a la madre y la pensión de alimentaria a los abuelos paternos. Que el tiene constituido un hogar con la ciudadana F.C.C.C., en la Urbanización Guacamuco, calle 2 N° 93, en Siquisique, Municipio Urdaneta del Estado Lara. Que su hija no convive con su madre ciudadana Dinova J.P., en virtud de que esta constituyó un nuevo hogar y es con su abuela D.B. con quien vive en la actualidad y es quien aparece como su representante legal en el Instituto donde cursa sus estudios, Escuela Básica C.d.M., Asociado a la UNESCO y es la persona autorizada para recibir la pensión de alimentaria que se le otorgó por ante el Juzgado del Municipio Urdaneta del Estado Lara, según expediente de cumplimiento alimentario N° 2002-013, según consta de solvencia alimentaria. Por cuanto la Guarda y Custodia fue concedida a la madre ciudadana Dinova J.P. y la misma no ha cumplido con la debida custodia asistencia material, vigilancia, orientación moral y educación, así como imponer corrección adecuada a su edad a nuestra hija para su desarrollo físico y mental, para el ejercicio de la misma se requiere el contacto directo con la niña, en este caso no ha existido ese contacto, la madre ha incumplido con las obligaciones inherentes a la Guarda y Custodia de nuestra hija, quien ha manifestado su deseo de permanecer en el hogar donde habito por cuanto se siente querida, atendida y protegida. Manifiesta se ha preocupado por todo lo concerniente a la obligación alimentaria que comprende todo lo relativo al sustento, vestido, asistencia, atención médica, medicinas y recreación requeridos por la niña, tal como consta en facturas firmadas por la ciudadana D.B., abuela materna, con quien reside la niña, por lo expuesto es por lo que solicita la Revisión y Modificación de la Guarda y Custodia de su hija M.K.C.P., acordada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y T.d.E.L., a la ciudadana Dinova J.P. y se le sea acordada ha él, de conformidad a lo previsto en el artículo 361 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Solicita, se ordene realizar el informe social con el equipo multidisciplinario del C.d.P.d.M.U. e igualmente se sirva oír la de mi menor hija cuando así lo acuerde el despacho.

Por auto de fecha 29/03/2006, el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Lara, Sala de Juicio N° 3, admitió la demanda y ordenó la comparecencia de la demandada, la notificación al Fiscal del Ministerio Público, la practica de los informes sociales, psicológicos y psiquiátricos a las partes, a través del Equipo Multidisciplinario y oír a la niña.

En fecha 25/04/2006, el ciudadano Alguacil del Juzgado a-quo, consigna la Boleta de Notificación de la parte demandada ciudadana Dinova J.P., debidamente firmada en esa misma fecha.

En fecha 02/05/2006, se celebró reunión conciliatoria entre las partes en la cual no se llegó a ningún acuerdo.

En fecha 02/05/2006, la demandada dio contestación a la demanda en los términos siguientes:

1) Es cierto que un tribunal en materia de menores le concedió la Guarda y Custodia de su menor hija M.K.C.P..

2) También es y resulta cierto es lo expuesto por el mencionado padre de mi hija, que mi domicilio esta ubicado en un inmueble perteneciente a mi madre D.B., ubicado en la población de Siquisique, Municipio Urdaneta del Estado Lara entre las Avenidas Urdaneta y Bello, casa sin número, donde siempre ha compartido su vida desde muy pequeña y allí también ha compartido su vida con su hija, desde tierna edad. Pero lo que si resulta falso e incierto, es la argumentación del padre de mi hija, sobre que he “descuidado mi obligación de madre en cuidar debidamente a mi mencionada hija…” que no la asisto materialmente”… “que no la vigilo”…” que no le doy orientación moral, ni educación”…” que no le doy corrección adecuada a su edad para su desarrollo físico y mental…” y …” que prácticamente no tengo contacto con ella”. En conclusión…” que nuestra menor hija le ha pedido que se la lleve al hogar de él, por cuanto allí ella se siente más querida, atendida y protegida”. Señala la demandada que las argumentaciones son fácilmente desvirtúales con solo limitarnos a la realidad en que se encuentra ambientada la mencionada menor en su vida diaria. Así, en cuanto a su educación ella se encuentra actualmente cursando el tercer grado de instrucción primaria en una escuela de la localidad en donde vivimos y tiene un horario escolar de lunes a viernes, desde las 7 de la mañana hasta las 12 del mediodía. Que le tiene un profesor privado para tareas dirigidas en el horario comprendido entre las 2 de la tarde hasta las 5 de la tarde, los fines de semana el abuelo paterno la busca para llevarla al hogar del demandante, fuera de ese lapso de tiempo permanece en su domicilio conyugal, que comparte con su madre ya antes identificada y su mencionada hija, Que ello demuestra que si ha venido cumpliendo con su función de Guarda y Custodia de forma diaria con asistencia material, de vigilancia, orientación moral y de educación, así como corrección adecuada a su edad en su desarrollo físico y mental. Que por su parte como madre de la menor M.K.C.P. puede sufragar la manutención, cuidado, alimentación, educación y s.d.e. con su ingreso económico como secretaria de Institución Pública del Municipio Urdaneta del estado Lara desde hace varios años y con un horario de trabajo de lunes a viernes desde las 8 de la mañana hasta las 4 de la tarde de forma corrida y con media hora para el almuerzo en mi domicilio conyugal. Por su parte el padre de la niña hoy accionante por revisión de Guarda y Custodia no ha cumplido cabalmente con la prensión alimentaria y el devenga un sueldo elevado como Ingeniero de otra Institución Pública y hasta el momento apenas sigue pagando en pensión alimentaria la cantidad de alimentación que ofreció cuando carecía de trabajo y esa obligación lo pagaban sus padres y abuelo de la mencionada menor. Además de ello, pese a que se le prohibió expresamente que sacara la menor fuera de la localidad del domicilio de ella, en la Población de Siquisique, tales como el Estado Falcón (Churuguara) y la ciudad de Barquisimeto sin su consentimiento, que ha burlado esa prohibición, pese a ello para evitar incomodidades de la niña, he silenciado los reclamos a que tenía derecho con miras a la armonía entre nosotros con sus padres. Que le ha dejado al padre de su hija una relación abierta y casi sin límites para que se relacione con ella y para las mejores relaciones entre ambas familias y la tranquilidad de su hija. Que se debe tomar en cuenta que el padre de su hija ha contraído matrimonio civil con una nueva pareja y lleva vida matrimonial con otra joven, con quien debe cumplir sus funciones conyugales a que tienen derecho. Debe recordarse que la Guarda y Custodia que esta ejerciendo de su hija nace de una sentencia con autoridad de cosa juzgada y no ha cometido incumplimiento alguno de extrema gravedad, que me impida seguir haciéndolo, por lo que no se justifica este procedimiento de revisión de la menciona guarda y custodia, es por lo que se acoge a lo previsto en el artículo 362 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente y se declare improcedente la presente acción judicial.

Para decidir se observa:

Corresponde a esta alzada determinar si la decisión apelada está o no ajustada a derecho, y para ello es imprescindible establecer los limites de la controversia a los fines de fijar los hechos aceptados por las partes, los cuales quedarían relevados de pruebas y los hechos controvertido; y a los efectos tenemos, que dado a los hechos alegados por el demandante en su escrito de demanda como por los hechos alegados por la demandada este sentenciador, da por aceptado por las partes los siguientes hechos:

1. - Que la niña objeto de este proceso de revisión de guarda es hija del demandante y de la demandada habida dentro del matrimonio.

2. - Que la guarda de la niña fue adjudicada a la demandada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en sentencia de divorcio dictada el 19 de febrero del 2001; quedando como hechos controvertidos los siguientes: 1.- ¿ Sí es verdad que la niña del caso de autos no vive con la demandada?. 2.- ¿Sí es verdad que la demandada convive con otra persona?. 3.- Sí es verdad que la abuela materna a quien identifica como D.B., es la que la representa a la niña en la escuela C.d.M.?. 4.- ¿Sí es verdad que el demandante cubre todos los gastos concernientes a la obligación alimentaria lo cual comprende lo referente a vestido, asistencia, atención médica, medicinas y recreación requeridos por la niña?.

   Hechos estos cuya carga de la prueba en criterio de quien suscribe esta sentencia está a cargo del demandante y así se establece.

   Puntos previos: Considera pertinente este juzgador pronunciarse sobre:

   1. La aclaratoria de la sentencia definitiva hecha por el a quo.

   2. Sobre la contradicción existente en la parte motiva con la parte dispositiva de la sentencia apelada y a tal efecto tenemos:

   1. En cuanto a la aclaratoria de sentencia se observa: A.1) Que la sentencia definitiva fue dictada el 3 de abril del 2007 (vease folios 185) mientras que la aclaratoria fue emitida el 2 de mayo del mismo año. A.2.) Que la aclaratoria fue hecha de oficio por parte del a quo, por cuanto de los autos remitidos a esta alzada en copia certificada no consta que alguna de las partes hayan solicitado aclaratoria alguna (vease folios 190 al 191). Pues bien, en criterio de esta alzada dicha aclaratoria es ilegal a tenor del artículo 252 del Código de Procedimiento civil, el cual preceptúa:

      Después de pronunciada la sentencia definitiva o la interlocutoria sujeta a apelación, no podrá revocarla ni reformarla el tribunal que la haya pronunciado.

      Sin embargo, el tribunal podrá a solicitud de parte, aclarar los puntos dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copia de referencia o de cálculos numéricos, que aparecieren de manifiesto en la misma sentencia con tal que dichas aclaratoria y ampliaciones dentro de los tres días después de dictado la sentencia con tal de que dicha aclaratoria y ampliaciones las solicite alguna de las partes en el día de la publicación o en el siguiente

      .

      De manera, que al a quo haber dictado de oficio la aclaratoria de la sentencia tal como se evidencia del texto del mismo auto que cursa al folio 191, infringió el supra transcrito artículo 252 aunado al hecho de que la referida aclaratoria no constituye tampoco tal actuación, sino que es una reforma a la misma sentencia definitiva que pretendió aclarar; infringiendo con ello, el encabezamiento del referido artículo que prohíbe la reforma de la sentencia por parte del Juez que la dicto. Efectivamente el auto de aclaratoria textualmente dice:

      De la revisión detallada de la sentencia de fecha 03 de abril del 2007, del expediente signado con el N° KPO2-V-2006-001206, se constató que en la parte dispositiva de la sentencia pronunciada por este juzgado, se incurrió en el error involuntario en el folio 166 específicamente a las líneas 07 a la 12 de las observaciones efectuadas por la Juez a los fines de dictar el fallo se asentó que “Habiendo este sentenciadora realizado las observaciones pertinentes, y por cuanto no existen elementos negativos que impidan a el ciudadano J.J.C.A., vivir y criar a su hija M.K., y vista la recomendación realizada por el Psiquiatra Dr. I.J. y la Psicóloga M.L.C., esta Juzgadora declara con lugar la presente acción y así se decide”, siendo lo correcto asentar SIN LUGAR, visto que del análisis realizado de los precipitados extractos se detalla que los mismos se contradicen mutuamente, y por cuanto en la misma se declara sin lugar la presente acción, este Tribunal, en atención al Derecho que tiene toda persona a la Tutela Judicial efectiva establecida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual consagra “ El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente autónoma independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles,”. Es por lo que este Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Lara en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, aclara la sentencia dictada en fecha 03 de abril de 2007, en consecuencia téngase la presente aclaratoria como parte integrante de la precitada sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, debiendo asentarse SIN LUGAR la presente acción en el punto previo de la sentencia.

      De conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase copia certificada de esta sentencia para ser agregada al libro respectivo.

      Publíquese, regístrese.

      Dada, firmada, sellada y refrendada en la sala de Juicio N° 3 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en Barquisimeto a los tres (03) días del mes de mayo de 2.007. Años 196 y 148°.

      De manera que no hay duda alguna de la infracción del referido artículo 252 del Código de Procedimiento Civil por parte del a quo, por lo que la aclaratoria de sentencia dictada por el a quo el 3 de mayo del 2007, la cual cursa al folio 191 al 192 de los autos, es ilegal y por ende de acuerdo al artículo 207 del Código de Procedimiento Civil se declara nula la misma y a sí se decide.

   2. En cuanto a la contradicción existente en la parte motiva de la sentencia con la dispositiva de la misma se evidencia lo siguiente: al folio 184 de los autos consistente en la parte in fine de la parte motiva se observa que el a quo estableció:

      …omisis Habiendo esta sentenciadora realizado las observaciones pertinentes, y por cuanto no existen elementos negativos que impidan a el ciudadano J.J.C.A., vivir y criar a su hija M.K., y vista la recomendación realizada por el Psiquiatra Dr. I.J. y la Psicóloga M.L.C., esta juzgadora declara con lugar la presente acción, y así se decide.

      De manera que como puede evidenciarse en la parte motiva estableció “…declara con lugar la presente acción”, mientras que en la parte la dispositiva “…declara sin lugar la demanda interpuesta..”; lo cual evidencia la contradicción existente en la misma que impide su ejecución. Vicio este contemplado en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, el cual es aplicable al caso de autos por mandato expreso del artículo 451 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, motivo por el cual esta alzada de oficio y conforme a lo preceptuado por el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, declara nula la sentencia definitiva dictada por el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Lara de fecha 3 de Abril del 2007, procediéndose en consecuencia a dictar su propia sentencia y así se decide.

      Del Fondo del Asunto

      Una vez lo precedentemente decidido pasa este Jurisdicente a tratar el fondo del asunto basado en los limites de la controversia supra establecidos procediéndose en consecuencia a fijarse los hechos lo cual se hace mediante el proceso de valoración de pruebas que a continuación se específica.

      De las Pruebas y su Valoración

      Del Demandante

      1) De las Documentales;

      1.1) Consistente en la copia certificada de la sentencia de divorcio entre el demandante y la demandada en la cual consta que el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial; esta Circunscripción Judicial le otorgó la Guarda y Custodia de la niña cuya revisión de guarda aquí se intenta a la madre y aquí demandada, la cual cursa al folio 21 de los autos, este Juzgador se abstiene de valorarla por ser un hecho aceptado por las partes y por ende relevado de pruebas y así se decide.

      1.2) Respecto a la copia certificada de la partida de nacimiento de la niña objeto de este proceso, la cual cursa al folio 23 de los autos, quien Juzga se abstiene de valorarlo por reflejar un hecho aceptado por las partes y por lo tanto relevado de pruebas y así se decide.

      1.3) respecto a la copia certificada del acta de matrimonio entre el demandante y la ciudadana F.C.C.d.C., la cual cursa al folio 24 y 25 de los autos este Juzgador la valora de acuerdo al artículo 1370 del Código Civil en base a ello da por probado que el demandante esta actualmente casado con F.C.C.d.C..

      1.4) respecto a la constancia expedida por la escuela Básica “C.d.M.” la cual cursa al folio 26 en la cual hace constar que la ciudadana D.B., titular de la Cédula de Identidad N° 3.862.675, es la representante de la menor objeto de este proceso en dicho Instituto Educativo en virtud de haber sido expedido por ente público lo cual de acuerdo al Artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos goza de presunción de legalidad y ejecutividad y dado a que no fue desvirtuada por la demandada se da por probado que la referida ciudadana ejerce la representación ante dicho Instituto Educativo y así se decide.-

      1.5) Respecto a la constancia de trabajo emitido por Agroisleña a favor del demandante el cual cursa al folio (60) se desestima en virtud de no constituir un hecho debatido tal como lo prevé el artículo 483 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del adolescente.

      1.6) Respecto a las documentales que cursan de los folios 71 al 86 consistente en exámenes médicos practicados a la niña objeto de este proceso y los respectivos recibos de pagos de los mismos emitidos a favor del demandante, este Juzgador los valora por la libre convicción razonada y en consecuencia da por probado que el demandante pago los gastos señalados en los respectivos recibos que cursan a los folios 73, 75, 77, 79, 82, 83, 84, 90, 91 y así se decide.-

      1.7) Respecto a los documentales que cursan a los folios 103 al 116, en el cual el demandante trata de probar el accidente que la niña objeto de este proceso sufrió junto con su madre y aquí demandada en una moto hace 5 años, se desestima en virtud de que ese hecho no forma parte de la controversia por no haber sido alegado por el demandante, en su libelo de demanda, ni tampoco lo alegó en el acto de evacuación de pruebas como lo exige el artículo 469 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y así se decide.-

      1.8) Respecto al acta conciliatoria que cursa al folio 118 de los autos se desestima por ilegal, por cuanto la misma se refiere a hechos no alegados por el demandante y por ende no forma parte de la controversia a tenor de la parte in fine del artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y así se decide.-

      1.9) Respecto a la testifical de la ciudadana F.C.C.d.C., se desestima por ilegal ya que al ella ser cónyuge del demandante tal como ut supra fue probado con la partida de matrimonio y así lo aceptó expresamente al responder en la primera pregunta lo cual la hace inhábil a tenor del artículo 480 del Código de Procedimiento Civil y así se decide.-

      De la Demandada

      No hay prueba que valorar por no haber promovido.

      De la Audición de la Niña

      De la audición de la niña objeto de este proceso la cual cursa al folio 161 de los autos en la cual manifiesta, que desea vivir con su papá porque la esposa de él la trata bien, le compra ropa, le compra los útiles, por haber sido evacuada conforme a las orientaciones sobre las garantías de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, dictada por la sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, el 25 de Abril del corriente año, este Juzgador da por cierto que esa fue la manifestación hecha por la niña del caso de autos y así se decide.

      De los Informes Psiquiátricos se observa, que si bien es cierto, que en lo referido a la relación padre e hija concluye que le resulta más estable y ofrecer mayores atenciones a la figura paterna, mientras que el referido a la relación madre e hija; establece que entre ambas existe trato afectuoso, tranquilizador, pero la niña al final expresa desacuerdo con la madre y rechaza la convivencia, concluye recomendando a la demandada la necesidad de concientizar más y buscar mejorar el vínculo afectivo con su hija; este Juzgador los valora de acuerdo al principio de la sana critica y en consecuencia concluye que el mismo no establece elementos negativos respecto a la conducta de la madre para privarla de la guarda y custodia, y así de decide.

      Respecto al Informe Social levantado al grupo familiar de las partes del presente proceso, el cual estable: A) Que luego de la separación de sus padres la niña permanece en el hogar materno y comparte con el padre durante todos los fines de semana y de vacaciones escolares; B) Que por la influencia del padre y la esposa de este la niña se ve en la necesidad de pasar más tiempo con el padre que con la madre; C) Que el padre solicita la guarda de la niña en estudio para tenerla a su cuidado absoluto, desplazando completamente a la madre y descalificándola, por su condición social, intelectual, laboral y hábitos, tornándola agresiva y violenta con la madre y grupo familiar materno, para cumplir su capricho de tener a la niña a su exclusivo cuidado. (Subrayado del tribunal) ; D) la madre por su parte se toma más abierta quiere lo mejor para su hija, pero no quiere perder la guarda de esta. No existen razones de peso para despojar a la madre de la guarda de la infante; E) Que tanto el hogar materno como paterno reúne condiciones económicas, ambientales, morales afectivas positivas para el ciudad de la infante. Concluyendo: 1)Que es necesario que la guarda sea mantenida por la madre pues tenerla el padre los vínculos maternos filiales tanto con la madre como familiares materno se perderán pues el padre no está dispuesto a compartir a la niña con otros familiares que no sean los paternos lo cual se evidencia en la manera autoritaria y descalificada en que plantea la solicitud realizada (subrayado del tribunal), informe este que se valora de acuerdo a la sana critica y que adminiculado con el informe psicológico ut supra valorado permite a quien Juzga establecer que no existen elementos probatorios que justifiquen la revocatoria de la guarda y custodia de la menor del caso de autos conferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial de la demandada, el día 19 de Febrero del 2001 y así se decide.

      Una vez fijado los hechos procede este Juzgador a providenciar sobre los argumentos esgrimidos por el demandante como fundamento de su acción a cuyo efecto previamente se ha de establecer el fundamento legal para la resolución del caso planteado lo cual se hace así.

      El Artículo 523 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente consagra la acción de revisión de decisión de guarda cuando establece.

      Artículo 523. Revisión de la decisión cuando se modifiquen los supuestos conforme a los cuales se dictó una decisión sobre alimentos o guarda, el Juez de la sala de Juicio podrá revisarla a instancia de parte siguiendo para ello el procedimiento contenido en este Capítulo

      .

      Por su parte el artículo 358 Ibidem establece los elementos constitutivos de la Guarda cuando preceptúa:

      Artículo 358: La Guarda comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental, para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos y por tanto faculta para decidir acerca del lugar de residencia o habitación de ambos

      .

      1). Respecto al argumento del demandante de que la niña no vive con la madre aquí demandada en virtud de que esta constituyó un nuevo hogar, sino con la abuela Dinova Briceño, quien es la representante ante la escuela donde estudia la niña este Juzgador se pronuncia así: 1) Si bien es cierto, que está demostrado que la abuela materna es la representante de la niña ello no prueba de que la demandada no vive con la hija, por cuanto a través del informe social precisa que la vivienda de la madre está ubicada en terreno de sucesión donde además están tres edificaciones más pertenecientes al grupo familiar donde viven, abuela materna, tío materno y la madre. De manera que para este sentenciador al estar ubicados en una extensión de terreno que pertenecen al mismo grupo familiar se debe considerar que todo viven en la misma área manteniéndose unidos, ni tampoco por el hecho que su abuela materna la representante en la escuela se ha de considerar que la demandada ha incumplido con su obligación, por cuanto el informe en referencia deja constancia que la demandada trabaja como operador de computación en la Alcaldía de Siquisique; hecho este que no es censurable por cuanto de acuerdo al artículo 366 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente ambos padres tiene la obligación alimentaria, por lo que no se le puede censurar que ella trabaje para poder obtener ingresos para contribuir con la alimentación de sus hijos; y permitir que la abuela materna represente a la niña de autos en el Instituto Educativo, ya que es conocido por máxima de experiencia que estas reuniones o citas de representantes coincide con el horario de trabajo de los padres; de manera, que de asistir esta a la reunión le implica problemas en su horario de trabajo que puede poner en peligro su estabilidad laboral y por ende sus ingresos para satisfacer la alimentación de sus hijos y así se decide.

      2) En cuanto al argumento de que él se preocupa por todo lo concerniente a la obligación alimentaria que comprende todo lo relativo al sustento, vestido, asistencia y atención médica de la misma, este Juzgador la desestima como fundamento de la pretensión del demandado, en virtud de que eso también constituye obligación de él tal como lo preceptúa el supra referido el artículo 366 por ser padre de la niña y jamás puede ser argumento legal para que se le revoque la guarda y custodia a la demandada y así se decide.

      De manera que al no haber el demandante demostrado que la demandada ha incumplido con las obligaciones de Guarda y Custodia de la niña obligar a declarar sin lugar la acción de revisión de Guarda incoada y así de decide.

      DECISION

      En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, decide lo siguiente:

1. - Se declara de Oficio nula la sentencia definitiva dictada por el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Lara, Sala de Juicio N° 3, de fecha 3 de Abril del año 2007, así como también la aclaratoria que esta hizo el 3 de mayo del año 2007, procediéndose a dictar sentencia propia esta alzada previo apercibimiento a la Juez del a quo, que en caso de volver a cometer el error inexcusable que originó la nulidad de la sentencia por ella proferida será pasada a la Inspectoría General de Tribunales.

2. - Se declara Sin Lugar la demanda de Revisión de Guarda y Custodia incoada por el ciudadano J.J.C.A. contra la ciudadana Dinova J.P., ambos plenamente identificados en autos.

   No hay condenatoria en costas.

   Publíquese y Regístrese.

   Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior de Segundo Instancia en lo Civil, Mercantil y Menores del Estado Lara, en Barquisimeto a los Cinco (05) días del mes de Octubre de dos mil siete. Años 197° y 148°.

   El Juez Titular

   Abg. J.A.R.Z.

   La Secretaria

   Abg. Maria Carolina Gómez de Vargas

   Publicada hoy 05 de Octubre de 2007 a las 2:30 P.M.

   La Secretaria

   Abg. Maria Carolina Gómez de Vargas