Decisión nº 1335 de Corte Superior L.O.P.N.A. de Caracas, de 29 de Junio de 2011

DEL RECURSO INTERPUESTO

En fecha 13 de mayo de 2011, el ciudadano J.C., Defensor Público Décimo Tercero (13º) de la Sección de Adolescentes, presentó fomal escrito de apelación, bajo los términos siguientes:

…

PRIMER MOTIVO

De conformidad con el artículo 446 ordinal 4º y 5º y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, ejerzo Recurso de Apelación contra el auto dictado en fecha 06-05-11, por el Juzgado Cuarto de Función de Control, en virtud de que declaró SIN LUGAR la Nulidad Absoluta del Acta Policial de Aprehensión, alegada por la Defensa, por cuanto: “ una actuación policial que reprime un delito cometiendo otro delito, atentado contra la vida de mi defendido, constituye una violación al Debido Proceso, ya que en nuestro P.L. no se puede aplicar la Pena de Muerte, aunado a que mi presentado no se le impusieron sus derechos legales para el momento de su Aprehensión, a mi defendido no se le decomiso, arma, teléfono ni moto. En este procedimiento intervino otro Cuerpo Policial (Policaracas) (sic), estos funcionarios no suscriben el Acta Policial, es por ello que de conformidad con el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito la Nulidad de dicha Acta de Aprehensión ya que señala que debe estar suscrita por todos los funcionarios que intervienen en ella, aunado a que si actuaron funcionarios de P.C., debieron identificarse.

La víctima en la presente causa es un policía, y el mismo se encontraba armado y reconoce que efectuó un disparo. Por otro lado hay que señalar que la moto no le fue decomisada y la misma no es el objeto del delito y de conformidad con lo pautado en el articulo (sic) 197 del Código Orgánico Procesal Penal, y articulo (sic) 49 de Nuestra Carta Magna, solicito de decrete la ilicitud de esa prueba ya que si esa moto proviene de un delito el no cometió mi defendido. Un delito contra el Derecho a la Propiedad no se reprime cometiendo un delito contra la vida. Visto que mi defendido resulto lesionado en este procedimiento, solicito que se ordene un Reconocimiento Médico Legal, ya que el mismo fue practicado en su debida oportunidad, pero todo esto fue anulado por la Sentencia de la Corte. Observa esta defensa que el Ministerio Publico (sic) agrava la situación en contra de mi defendido, ya que le imputa otro delito como el de Resistencia Armada a la Autoridad, sin embargo de autos no se desprende suficientes elementos para sustentar tal precalificación, en tal caso solicito que no se admita la misma. En cuanto a la fianza se agrava la situación de mi representado ya que desde hace un mes se pidió la constitución de fiadores los cuales no pudieron presentarse, por cuanto mi defendido pertenece a una familia de recursos. En esta causa no esta demostrada el peligro de fuga, y el pedimento del Ministerio Publico (sic) no es proporcional al delito, es por ello que considero que se debe imponer una Medida Cautelar diferente a la fianza, aunado a que en la presente causa en virtud de que mi defendido resulto lesionado se pudiera aplicar una Remisión, por lo cual debe aplicarse el literal c) artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño (sic), Niña (sic) y Adolescente (sic)”.

Habiendo transcrito los alegatos de la Defensa y analizada la decisión del Tribunal se observa que la decisión del día 06 de mayo del año en curso, al referirse al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, transcribió: “Serán consideradas Nulidades Absolutas aquella concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de Derecho y Garantías fundamentales prevista en este Código y en la Constitución. Se Observa, ciudadanas Magistrados que la Defensa alegó la violación del Derecho a la Vida a la Salud y que ese hecho de haber resultado mi defendido con una lesión grave en el muslo derecho es el lego o hecho central del alegato de la defensa, se expresó que un delito Contra la Propiedad no puede reprimirse con un delito contra la Vida y al Salud del infractor.

Que ninguna ley puede aplicar la pena de muerte ni ninguna autoridad aplicarla tal como lo establece el artículo 43 de Nuestra Carta Magna el cual refiere el Derecho Fundamental a la Vida. Esa es la norma y el derecho que le fue cercenado a mi defendido y que el Tribunal Cuarto en Función de Control, no lo decidió categóricamente en una forma trasparente como lo señala el Principio de la Tutela Judicial Efectiva que toda sentencia tiene que ser no errática, motivada, congruente y con pruebas pertinentes e idóneas. Al no declarar con lugar la Nulidad alegada por haber sufrido una lesión mi defendido pero sí ordenado al Fiscal Superior para que inicie una investigación contraen Funcionarios Policial por Violación de los Derechos Humanos, en un contra sentido en una sentencia contraria a la Justicia y al Derecho porque deja todos a los efectos como si todo el Procedimiento fuera lícito. Ciudadanas Magistradas, el Principio de Incolumidad de La Constitución debe ser aplicado celosamente por todos los jueces de la República. E inclusive, la Nulidad Absoluta debe ser declarada de oficio frente a una violación del Derecho a la Vida. Si se analiza el Acta de Entrevista a la víctima y Funcionario Policial JONATAN (sic) BASTIAN se expresó: “que sacó su arma de reglamento y ellos se efectuaron disparos, por lo cual le efectué un disparo”. Al no motivar la decisión de fecha 06-05-2011 sobre la violación o no del Derecho a la Vida y al pronunciarse sobre su Nulidad violó el Principio de Incolumidad consagrado en el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal y consecuencialmente el articulo (sic) 334 de nuestra Carta Magna. Técnicamente, no se le puede leer legalmente los derechos a un imputado aprehendido, conforme al articulo (sic) 654 del la LOPNA (sic) y 125 del COOP (sic) habiendo sido lesionado por un disparo previamente donde están involucrados el policía aprehensor y víctima. Es necesario destacar que es un hecho demostrado que hubo un exceso cometido en la aprehensión el cual está prohibido por el literal j) del artículo 654 de la LOPNA (sic) el cual expresa: Todo adolescente señalado o señalada como presunto autor o participe de un hecho punible tiene derecho, desde le primer acto de procedimiento, a: No ser sometido a (sic) sometida a técnica o método que induzcan o alteren su libre voluntad, aun con su consentimiento, ni a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes”. “Se entenderá por primer acto de procedimiento cualquier indicación policial, administrativa del Ministerio Público o judicial que señale a un o una adolescente como posible autor o autora o partícipe de un hecho punible”. Es evidente, Magistradas, que las garantías contenidas en los artículos 43 y 47 de nuestra Carta Magna, le fueron violentadas a mi defendido (IDENTIDAD OMITIDA).

SEGUNDO MOTIVO

Ejerzo el presente Recurso de Apelación por cuanto le fue aplicado el literal g) del artículo 582 de la LOPNA (sic) consiste en la presentación de tres (03) Fiadores que devenguen el equivalente de Treinta (30) Unidades Tributarias, por cuanto no existe proporcionalmente para un hecho en el cual se debe aplicar la institución de la remisión consagrada en el artículo 569 en la LOPNA (sic) por haber sufrido una lesión grave el imputado. El derecho penal de adolescente se caracteriza fundamentalmente por contener un juicio esencialmente educativo tal como lo señala la garantí procesal en el articulo (sic) 629 de la LOPNA (sic), nótese que el sitio y lugar de aprehensión de mi defendido es las sede del Hospital Periférico de Catia en el cual se prestó la atención medica (sic) de emergencia en el cual quedo demostrado en el acta que recibió un impacto de bala en el muslo derecho con orificio de entrada y salida. Las medidas son aplicadas esencialmente para asegurar la comparencia a juicio y si el Tribunal tuviese alguna presunción de que (IDENTIDAD OMITIDA) no se someterá al proceso tal presunción se desvanece por la aplicación de la lógica ya que es forzoso para el juez en función de juicio declarar una Sentencia Absolutoria cuando se demuestre una causal de remisión como es la contenida en literal del artículo 569 de la LOPNA (sic) por haber sufrido una lesión grave el imputado. Cuando se celebró la Audiencia de Calificación de Flagrancia por ante Juzgado Octavo en Función de Control se tenía la incertidumbre sobre el carácter de la lesión sufrida por el imputado pero ya habiendo transcurrido más de Un (01) Mes desde el 31-03-2011 el Juez Cuarto de Control ha debido haber aplicado el carácter educativo de este Procedimiento frente a dos expectativas jurídicas del imputado,1) que se declare la Nulidad Absoluta de la Aprehensión por haberse violado el Debido Proceso, por haberse violado el Debido Proceso, por haberse violado el Derecho a la Vida 2) frente a la expectativa a que frente a un eventual juicio se declare con lugar una Sentencia Absolutoria de conformidad con el artículo 602 literal j) de la LOPNA (sic) de tal manera que el peligro de evasión se desvanece frente a estas dos expectativas de Derecho. Es todo caso Magistrada el artículo 272 de nuestra Carta Magna establece. “En todo caso, las fórmulas de cumplimiento de pena no privativas de libertad se aplicarán con preferencias a las medidas de naturaleza reclusoria” y como deben haberlo todos los jueces de la República en esta materia especializada las privaciones de libertad de conformidad al literal b del Articulo (sic) 37 de la Ley Aprobatoria de los Derechos del Niño y del Adolescente deben aplicarse como medidas de último recurso y por el tiempo más breve que proceda. Es por eso ciudadana, Magistrada, que no actuó ajustado a derecho el Juez Cuarto en Función de Control porque ya tenía conocimiento de que el imputado se encontraba privado de libertad desde el 31-03-2011 y como se sabe las decisiones my (sic) los elementos de convicción deben estar ajustados a la lógica a las máximas de experiencia y al conocimiento científico. Es por esa razón que se le violento la garantía procesal consagrada en el articulo (sic) 629 de la LOPNA (sic).

Por las razones de hecho y de Derecho expresadas solicito que se declare con lugar el presente Recurso de Apelación y el alego de Nulidad oportunamente expuesto y que se orden la L.I. de mi defendido.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 06 de mayo del presente año, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de la aprehensión y en su lugar acuerda la medida cautelar sustitutiva de libertad prevista en el literal “g” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niñas y Adolescentes, bajo los términso siguientes:

…“Primero”: vista la solicitud de nulidad efectuada por la defensa, este Juzgador, pasa a resolverla, bajo la luz de lo establecido en la norma invocada. El artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que, “serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República…”. Partiendo de esta norma rectora, es menester evaluar las actuaciones que el representante del Ministerio Público ha presentado al conocimiento de este Juzgador, y los argumentos de la defensa que sustentan la petición de nulidad. Al folio 04 de estas actuaciones consta acta policial suscrita por el funcionario R.B., adscrito a la Policía Nacional, en las que informa que, en momentos en que se encontraba en compañía del funcionario D.D., escuchó vía radio que un compañero de la misma institución identificado como JONATAN (sic) BASTIA, había sido objeto de un robo, en la Avenida El Cuartel, Catia, Parroquia Sucre del Municipio Libertador, y que el mismo se encontraba en el Hospital Periférico de Catia; al llegar al lugar, y entrevistarse con la víctima, ésta manifestó que al mismo centro de salud había ingresado uno de los sujetos involucrados en el robo de su moto, el cual reconoció una vez que ingresaron a la sala de emergencia. Una vez le fue dado de de alta, procedieron a la identificación y detención del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), previa imposición de los derechos contenidos en el artículo 49 de la Constitución de la República y artículo 654 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Consta al folio 06 de las actuaciones, acta suscrita por el adolescente, en el que refleja el cumplimiento de la obligación de los funcionarios de imponer al aprehendido de sus derechos fundamentales, con lo cual, queda sin fundamento el alegato de la defensa en cuanto a que el adolescente no fue impuesto de sus derechos y garantías al momento de practicarse su aprehensión. Alega la defensa que, en autos no hay prueba de la existencia del teléfono celular y de la moto; sobre este particular observa este Juzgador que el folio 07 del expediente, cursa inserta declaración ofrecida por el ciudadano JONATHAN (sic) BASTIAN, ante el órgano instructor, en la cual firma que, en momentos en que se encontraba en una venta de repuestos, sintió que le colocaron un objeto en la cabeza, mientras escuchaba una voz que lo conminaba a hacer entrega de las llaves de su moto, con la amenaza de muerte, se dio media vuelta y pudo percatarse que un sujeto lo estaba apuntando con un arma de fuego, lo despojaron de su teléfonos celular y se llevaron la moto, cuyas llaves estaban en la suichera; al intentar emprender la huida, el ciudadano JONATHAN (sic) BASTIA (sic) afirma haber desenfundado su arma de reglamento, lo que suscitó un intercambio de disparos, procediendo a internarse en el local comercial, logrando dar aviso a una pareja de policías motorizados, quienes procedieron a la persecución, siendo informado posteriormente sobre el ingreso de uno de los involucrados en el robo, al Hospital Periférico de Catia. Al ingresar a la emergencia del hospital, reconoció a la persona que allí se encontraba custodiada, como uno de los sujetos involucrados en el robo de su moto y su teléfono celular. Más adelante, consta acta de entrevista ofrecida por el ciudadano R.R., dueño de la venta de repuestos en donde se suscrito el hecho inicial de investigación, en la cual manifiesta que, a su local había llegado un cliente a comprar varios repuestos, y al momento se presentaron dos sujetos, unos de ellos se quedó en la parte externa, y el otro ingresó y con un arma de fuego manifestó que era un atraco, pidiéndole las llaves de la mato a su cliente, y le quitó su teléfono celular, emprendiendo la huida delos dos sujetos a bordo de la moto. Expresa el entrevistado que, luego se enteró que uno de los sujetos había sido aprehendido y por tal razón, se trasladó al comando policial para reconocer al sujeto y servir de testigo. Como puede apreciarse, de ambos testimonios emerge la presunción de existencia del teléfono celular que poseía a la víctima, así como de la moto. Es de valorar que, en el hecho, se informa la participación de dos personas, una de las cuales no fue aprehendida, y que, la moto fue hallada abandonada en el Sector El Placer de los Magallanes de Catia. Argumenta igualmente la Defensa, la solicitud del acta de aprehensión con base a dos premisas, la primera referida a la violación del debido proceso, del derecho a la salud y al derecho a la vida, por cuanto al adolescente le fue proferido un disparo que le originó una lesión en el procedimiento, que fue repelida la acción configuradora del delito, con otro delito, al haberse puesto en peligro la integridad física y la vida del adolescente. Así mismo, refiere la Defensa que el acta de aprehensión sólo aparece firmada por uno de los funcionarios actuantes, lo cual contraviene el contenido del artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal: sobre este particular, se hace necesario advertir que, la norma invocada debe interpretarse dentro del contexto en el que se encuentra dentro del Código Orgánica Procesal Penal, y no debe interpretarse extensivamente, pues, se encuentra dentro de las características y formalidades de los actos procesales entre los que se señala, el uso de idioma oficial y de la toga en los actos propios del Tribunal, así como de las actas que, de los actos del proceso, sean levantadas por el Tribunal. En todo caso, considera quien acá decide que, el acta policial de aprehensión, al haber sido levantada y suscrita por el funcionario R.B., adscrito a la Policía Nacional, funcionario al servicio del Estado venezolano, y que, su desempeño implica juramentación previa de cumplir la Constitución de la República (sic) y demás leyes, por lo que, en principio, debe presumirse, salvo prueba en contrario, que lo allí expresado es cierto, so pena de incurrir el funcionario relator, en las sanciones judiciales y administrativas que la falsedad de su testimonios pudiera contraer. Es decir, la actuación policial, a criterio de este Juzgador, está amparada bajo una presunción de certeza, pero que admite ser desvirtuada mediante los mecanismos reguladores propios de toda investigación. Señala el funcionario R.B. que, se encontraba en compañía del Oficial D.D., para el momento de ser informado sobre el robo, de trasladarse al Hospital Periférico de Catia, de entrevistarse con la presunta víctima, JONATHAN (sic) BASTIAN y del testigo R.R.R.. La aprehensión del adolescente se produjo finalmente, en el propio Hospital Periférico de Catia, y aún y cuando la víctima aduce haber solicitado la colaboración de los funcionarios de la policía de Caracas, no consta en autos que estos hayan actuado en el procedimiento de aprehensión, ni en la lesión que finalmente se le produjo al adolescente. El acta de aprehensión, si bien solo aparece firmada por uno de los funcionarios, el relator de los hechos, Supervisor (CPNB) R.B., no por ello debe ser anulada, pues, en la misma se indica claramente el nombre e identificación del otro funcionario el mismo cuerpo policial, quien deberá estar a disposición del Ministerio Público para futuras entrevista y declaraciones que se suscite en el desarrollo de la investigación o del juicio oral. En todo caso, el acta cuestionada refiere el hallazgo del adolescente en la emergencia del centro de salud, lugar en el que, los funcionarios R.B. y D.D., fueron informados de los detalles del hecho ilícito cometido, por la propia víctima y del testigo presencial, desconociéndose hasta el momento, la forma en que ingresa al adolescente al Hospital Periférico de Catia, y del autor o autores de la lesión sufrida por éste, pues, la víctima refiere haber efectuado un disparo, pero, también informa que, dio aviso a una pareja de motorizados de le Policía de Caracas, quienes procedieron a la persecución, desconociéndose el resultado de la misma. Entiende este Juzgador, la inquietud que asiste a la Defensa respecto a la lesión ocasionada al adolescente, pero no es a través de la nulidad del procedimiento, la vía idónea para amparar o reclamar los derechos que asisten a su representado, pues, el Tribunal está siendo informado en voz del Ministerio Público, y conforme a las actuaciones presentadas, sobre la presunta comisión de hechos punibles, en los que aparece señalado el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA). Sin embargo, si surgen suficientes motivos para elevar al conocimiento de la Dirección de Derechos Fundamentales del Ministerio Público, lo ocurrido en el transcurso de este procedimiento, pues, como puede evidenciarse de la simple lectura de las actuaciones, el ciudadano JONATHAN (sic) BASTIA (sic), no estaba en funciones policiales; se encontraba de civil e hizo uso de su arma de reglamento para defender un bien patrimonial personal. Más allá de la discusión que tal acción pueda generar, del juicio de reproche o de la justificación, estima quien acá decide que debe informarse de lo acontecido a la Fiscalía, a objeto de que se abra la averiguación, bajo el amparo de lo establecido en los artículos 12 y 15 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional, y el procedimiento administrativo y/o judicial pertinente por estos hechos. Por ellos se insta al Fiscal del Ministerio Público presente en esta audiencia, genere la actividad correspondiente, y se establezca la responsabilidad del ciudadano JONATHAN (sic) BASTIAN o de cualquier otro funcionario de Policía que pueda estar involucrado en la lesión inferida al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA). Considera quien acá decide que, debe separar el estudio y análisis de las situaciones planeadas en este procedimiento, en aras de depurar lo sucedido y no quede ilusoria la acción de la justicia para todos los involucrados. En consecuencia, al no encontrar evidentes hasta el actual momento de la investigación, fundamentos para estimar la violación a normas de procedimiento, o de derechos y garantías constitucionales o legales, debe este Juzgador, declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad invocada por la Defensa. Segundo: Siendo estos los hechos estrictamente informados, este Juzgador considera que, de las actuaciones surgen elementos suficientes para estimar que estamos en presencia de la presunta comisión de dos hechos punibles, cuya acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, razón por la cual, debe ADMITIR PARCIALMENTE las precalificaciones jurídicas dadas por el Ministerio Público, quien subsumió los hechos en los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código penal, y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOR, previsto en el artículo 5 de la Ley Sobre el hurto (sic) y robo (sic) de vehículo (sic) automotores, en concordancia con lo descrito en los numerales 1,2 y 3 del artículo 6 Ejusdem. Se aparta este Juzgador, de la precalificación del delito de RESISTENCIA ARMADA A LA AUTORIDAD, previsto en el artículo 218 del Código Penal, por considerar que de autos, no surgen elementos configuradores del referido ilícito penal. Tercero: el Ministerio Público, actuando conforme las atribuciones que le confiere el artículo 285 de la Constitución de la República y 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, ha solicitado la aplicación de medida cautelar en contra de quién ha sido señalado en esta audiencia, como presunto autor del hecho ilícito precalificado. Sobre este particular, atendiendo las exigencias establecidas en la ley, y en cumplimiento de las directrices establecidas en forma reiterada por la Corte Superior de la Sección Penal de Adolescente, pasa este Juzgador a analizar la pertinencia y necesidad de la aplicación de la medida restrictiva de la libertad personal que ha sido solicitada. Como se expresó, de acuerdo a las actuaciones estrictamente informadas, estamos en presencia de hechos con apariencia de delito, típicos y antijurídicos que deben ser investigados por el Ministerio Público, y en cuyo desarrollo, la Defensa podrá proponerse la diligencias de investigación que estime necesarias a objeto de lograr el pleno esclarecimiento de tales hechos. Ahora bien, pasa este Juzgador a observar, si de las actas presentadas e informadas oralmente por la Fiscalía, surgen o no, fundados elementos de convicción que permitan estimar que el adolescente ha sido autor o participe en la comisión de los hechos atribuidos. Es así como consta de las actuaciones que al requerírsele la identificación al adolescente ésta quedó establecida como (IDENTIDAD OMITIDA). Tal y como se ha expresado, el ciudadano J.B. afirma haberse trasladado al Hospital Periférico de Catia, y al ingresar a la emergencia, reconoció al adolescente, como uno de los autores del robo de su teléfono celular y de su moto, testimonio que, concatenado con el ofrecido por el dueño de la venta de repuestos, ciudadano R.R., quien manifestó haber tenido conocimiento de la aprehensión de uno de los involucrados en el robo, y por tal razón se trasladó para reconocer al sujeto aprehendido y ofrecer la declaración correspondiente, y finalmente, con el contenido del acta policial suscrita por el funcionario R.B., en la que deja constancia de haberse trasladado hasta el Hospital Periférico de Catia y sostener entrevista con la víctima y con el testigo de los hechos, testimonios que en su conjunto, ofrecen a este Juzgador, la pluralidad de elementos que exige el legislador adjetivo, que señalan al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) (IDENTIDAD OMITIDA), como presunto autor de los delitos de robo, en los que aparece como víctima J.B.. Finalmente, exige el legislador, una presunción razonable sobre el peligro de fuga o de obstaculización en la brusquedad de la verdad respecto a los actos de investigación. Sobre estos puntos, es necesario destacar que, la sanción que podría llegar a imponerse, de ser declarada la responsabilidad penal del adolescente, es de privación de libertad, por la gravedad y magnitud de los hechos y, que uno de los sujetos involucrados no pudo ser aprehendido, por lo que, el peligro de fuga y de obstaculización, surgen evidentes. Como puede apreciarse, se cumplen objetivamente las exigencias de ley que permiten la aplicación de la medida cautelar que ha sido solicitada. El artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dispone que, siempre que las condiciones que autorizan la detención preventiva puedan ser evitadas razonablemente con la aplicación de otra medida menos gravosa el Tribunal, deberá imponer en su lugar una medida cautelar sustitutiva. Es menester indicar que, constituye una obligación, por ser un interés fundamental del Estado venezolano, y así lo acoge este Tribunal de la República, indistintamente se compruebe o no la participación del adolescente en los hechos atribuidos instarlo a ingresar o a mantenerse en actividades educativas y/o laborales, que le permitan el pleno desarrollo de su capacidad productiva, que lo conduzcan a la obtención y mantenimiento de un nivel de vida adecuado, a objeto de fomentar actividades positivas y beneficiosas para el adolescentes, y como interés secundario, evitar con ello que se vea envuelto en circunstancia como las ventiladas en este acto. Por cuanto los delitos precalificados admitidos e imputados en esta audiencia, son de aquellos descritos en el literal “a” del Parágrafo Segundo del artículo 628 de la ley especial que rige el procedimiento penal en materia de adolescentes, y tomado en referencia que, si bien la decisión del Juzgado Octavo de Control de esta Sección Especializada, que impuso la medida cautelar fue anulada, no es menos cierto que el adolescente se encuentra detenido materialmente desde el 30 de marzo de 2011, este Juzgador considera necesario, la aplicación de la MEDIDA CAUTELAR establecida en el literal “g” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consiste en la presentación de TRES (03) FIADORES que habiten y trabajen en la jurisdicción del Tribunal, y que devenguen un sueldo igual o superior a TREINTA (30) UNIDADES TRIBUTARIAS, límite inferior referencial descrito en el primer aparte del artículo 257 del Código Orgánico Procesal Penal. En materia de fianzas y de aplicación de medidas cautelares en general, el Juez está en la obligación de velar por la protección de los intereses que legítimamente interesan a la Fiscalía, a la víctima, y los fines últimos de la investigación penal y de un eventual enjuiciamiento, para no resaltar ilusoria la plena y eficaz administración de la justicia. En tal sentido, los ciudadanos que sean propuestos como eventuales fiadores, deberán presentar los siguientes recaudos: 1) constancia de trabajo en la que se aprecie, membrete o identificación de la empresa, Registro de Información Fiscal (RIF), dirección teléfonos locales; 2) los tres últimos recibos de pague en donde se constante de ingreso; 3) en el caso de tratarse de empresas personales, o trabajadores independientes, se deberá consignar copia del documento constitutivo, a vista del original, última declaración del Impuesto sobre la Renta de la empresa, y en ambos supuestos, la certificación de ingresos correspondientes emanadas por un Contador Público Colegiado. 4) constancia de residencia emanada de la Primera Autoridad Civil del Municipio o, en su defecto la emanada por el C.C. correspondiente. 5) fotocopia ampliada de la cédula de identidad de los fiadores. Una vez satisfecha las exigencias de la fianza, y sea ordenada la libertad del adolescente, quedará sujeto a la obligación de presentarse ante la oficina que a tal efecto dispone este Palacio de Justicia, cada ocho (08) días, conforme lo permite el literal “c” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Con la aplicación de esta medida, no solo el adolescente puede estar a disposición y a la vista del Tribunal, a los efectos de la investigación que le sigue el Ministerio Público, sino que, le permite cumplir las actividades propias que, razón de su edad debería estar desarrollando. Cuarto: Se acuerda la expedición de las copias solicitadas por la Defensa. Quinto: Se elige como centro de internamiento, mientras se cumple el trámite propio de la fianza, el Centro de Formación Integral de Coche, lugar donde permanecerá hasta tanto se ejecute la fianza acordada. Sexto: Aún y cuando considera este Juzgador que, lo anulado por la Superioridad, no abarca los actos de investigación efectuados, y en aras de atender la inquietud de la Defensa, se acuerda la realización de un nuevo reconocimiento médico-legal al adolescente de autos. Séptimo: Con la lectura y firma de la presente acta, quedan las partes notificadas”…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Examinado el escrito de apelación presentado por la Defensa, esta Alzada observa que el recurrente plantea dos denuncias. La primera, está dirigida a la declaratoria sin lugar de la nulidad absoluta por él solicitada durante la audiencia de presentación del detenido; y la segunda, está referida a la medida cautelar sustitutiva de libertad acordada a su defendido, contenida en el literal “g” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

PRIMERA DENUNCIA

Plantea el recurrente como primera denuncia que

…la Defensa alegó la violación del Derecho a la Vida a la Salud y que ese hecho de haber resultado mi defendido con una lesión grave en el muslo derecho es el lego o hecho central del alegato de la defensa, se expresó que un delito Contra la Propiedad no puede reprimirse con un delito contra la Vida y al Salud del infractor…

Que

…Esa es la norma y el derecho que le fue cercenado a mi defendido y que el Tribunal Cuarto en Función de Control, no lo decidió categóricamente en una forma trasparente como lo señala el Principio de la Tutela Judicial Efectiva que toda sentencia tiene que ser no errática, motivada, congruente y con pruebas pertinentes e idóneas...

Para finalmente concluir que

…Al no motivar la decisión de fecha 06-05-2011 sobre la violación o no del Derecho a la Vida y al pronunciarse sobre su Nulidad violó el Principio de Incolumidad consagrado en el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal y consecuencialmente el articulo (sic) 334 de nuestra Carta Magna. Técnicamente no se le puede leer legalmente los derechos a un imputado aprehendido, conforme al articulo (sic) 654 del la LOPNA (sic) y 125 del COOP (sic) habiendo sido lesionado por un disparo previamente donde están involucrados el policía aprehensor y víctima…

Pues bien, en relación a este primer alegato presentado por el recurrente, observa este Órgano Superior que, de la simple lectura del primer pronunciamiento del fallo recurrido, se denota que el Juez de Instancia dio respuesta, en forma razonada, a cada uno de los argumentos expuestos por la defensa como sustento de su petición de nulidad, durante el desarrollo de la audiencia de presentación del detenido, exponiendo específicamente en relación a la falta de lectura de los derechos al imputado que

… Al folio 04 de estas actuaciones consta acta policial suscrita por el funcionario R.B., adscrito a la Policía Nacional, en las que informa que, en momentos en que se encontraba en compañía del funcionario D.D., escuchó vía radio que un compañero de la misma institución identificado como JONATAN (sic) BASTIA, había sido objeto de un robo, en la Avenida El Cuartel, Catia, Parroquia Sucre del Municipio Libertador, y que el mismo se encontraba en el Hospital Periférico de Catia; al llegar al lugar, y entrevistarse con la víctima, ésta manifestó que al mismo centro de salud había ingresado uno de los sujetos involucrados en el robo de su moto, el cual reconoció una vez que ingresaron a la sala de emergencia. Una vez le fue dado de de alta, procedieron a la identificación y detención del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), previa imposición de los derechos contenidos en el artículo 49 de la Constitución de la República y artículo 654 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Consta al folio 06 de las actuaciones, acta suscrita por el adolescente, en el que refleja el cumplimiento de la obligación de los funcionarios de imponer al aprehendido de sus derechos fundamentales, con lo cual, queda sin fundamento el alegato de la defensa en cuanto a que el adolescente no fue impuesto de sus derechos y garantías al momento de practicarse su aprehensión… (Destacado de la Alzada).

Igual situación ocurre en relación a la al alegato de violación del Derecho a la Vida y a la Salud, ya que de la lectura del fallo recurrido se evidencia que el Juez de instancia exteriorizo en forma detallada, cuáles fueron los fundamentos utilizados, y en tal sentido explicó:

…Argumenta igualmente la Defensa, la solicitud del acta de aprehensión con base a dos premisas, la primera referida a la violación del debido proceso, del derecho a la salud y al derecho a la vida, por cuanto al adolescente le fue proferido un disparo que le originó una lesión en el procedimiento, que fue repelida la acción configuradora del delito, con otro delito, al haberse puesto en peligro la integridad física y la vida del adolescente… En todo caso, el acta cuestionada refiere el hallazgo del adolescente en la emergencia del centro de salud, lugar en el que, los funcionarios R.B. y D.D., fueron informados de los detalles del hecho ilícito cometido, por la propia víctima y del testigo presencial, desconociéndose hasta el momento, la forma en que ingresa al adolescente al Hospital Periférico de Catia, y del autor o autores de la lesión sufrida por éste, pues, la víctima refiere haber efectuado un disparo, pero, también informa que, dio aviso a una pareja de motorizados de le Policía de Caracas, quienes procedieron a la persecución, desconociéndose el resultado de la misma. Entiende este Juzgador, la inquietud que asiste a la Defensa respecto a la lesión ocasionada al adolescente, pero no es a través de la nulidad del procedimiento, la vía idónea para amparar o reclamar los derechos que asisten a su representado, pues, el Tribunal está siendo informado en voz del Ministerio Público, y conforme a las actuaciones presentadas, sobre la presunta comisión de hechos punibles, en los que aparece señalado el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA). Sin embargo, si surgen suficientes motivos para elevar al conocimiento de la Dirección de Derechos Fundamentales del Ministerio Público, lo ocurrido en el transcurso de este procedimiento, pues, como puede evidenciarse de la simple lectura de las actuaciones, el ciudadano JONATHAN (sic) BASTIA (sic), no estaba en funciones policiales; se encontraba de civil e hizo uso de su arma de reglamento para defender un bien patrimonial personal. Más allá de la discusión que tal acción pueda generar, del juicio de reproche o de la justificación, estima quien acá decide que debe informarse de lo acontecido a la Fiscalía, a objeto de que se abra la averiguación, bajo el amparo de lo establecido en los artículos 12 y 15 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional, y el procedimiento administrativo y/o judicial pertinente por estos hechos. Por ellos se insta al Fiscal del Ministerio Público presente en esta audiencia, genere la actividad correspondiente, y se establezca la responsabilidad del ciudadano JONATHAN (sic) BASTIAN o de cualquier otro funcionario de Policía que pueda estar involucrado en la lesión inferida al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA). Considera quien acá decide que, debe separar el estudio y análisis de las situaciones planeadas en este procedimiento, en aras de depurar lo sucedido y no quede ilusoria la acción de la justicia para todos los involucrados. En consecuencia, al no encontrar evidentes hasta el actual momento de la investigación, fundamentos para estimar la violación a normas de procedimiento, o de derechos y garantías constitucionales o legales, debe este Juzgador, declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad invocada por la Defensa…(Destacado de la Alzada)

Es decir, que en base a las consideraciones expuestas en la recurrida, el Juez de Instancia consideró que la violación del derecho a la salud y a la vida no se hicieron presentes en el caso en concreto, y mucho menos que, tal circunstancia acarrea la nulidad absoluta del acta de aprehensión, no pasando inadvertido el hecho de que el adolescente de autos, resultó herido, por lo que ordenó la apertura de la correspondiente investigación, proceder este que resulta acorde al criterio sostenido por esta Alzada, en resolución 1146 de fecha 17 de junio de 2011, en donde se estableció

…Sobre este aspecto considera importante esta Alzada, destacar que la negativa del a quo, a declarar la nulidad de la actuación policial, no obsta para el establecimiento de las responsabilidades penales, civiles y administrativas a que hubieren lugar en caso de que efectivamente la actuación policial se haya realizado al margen de los límites que impone la ley...

Sobre la motivación de las resoluciones judiciales, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, citando la Sala Constitucional estableció en sentencia N° 532 de fecha 06 de diciembre de 2010 que

…Dentro de esos derechos que viabilizan la defensa se encuentra el derecho a ser oído se traduce en la posibilidad de alegar, la cual puede ser entendida, de forma general, como el poder de aportar circunstancias de hecho y de derecho a favor de una pretensión.

Por su parte, ese derecho de alegar se vincula con el derecho a obtener una decisión que resuelva lo argumentado y, en definitiva, el derecho a que se dicte una decisión motivada.

Con relación a ese último derecho, en la sentencia núm. 580 del 30 de marzo de 2007, esta Sala afirmó lo siguiente:

“...la necesidad de motivación de la sentencia, además de constituir una garantía fundamental del derecho a la defensa, y, en fin, del debido proceso y de la tutela judicial efectiva, da lugar al principio reddere rationem.

En efecto, entre las exigencias de la tutela judicial efectiva y del debido proceso se encuentra la de dar respuesta motivada y fundada en derecho, a las cuestiones suscitadas en el proceso que ameritan un pronunciamiento judicial, pues como lo afirma el jurista i.L.F., es por la motivación como las decisiones judiciales resultan avaladas y, por tanto, legitimadas por aserciones, en cuanto tales verificables y refutables, aunque sea de manera aproximativa’ (Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razón. Segunda edición, Trotta, Madrid, 1997, pág. 623)…

Es así como en el presente caso, y en base a las consideraciones antes expuestas, que esta Instancia Superior considera que, la defensa yerra al afirmar que el a quo, no decidió de manera motivada, congruente y con pruebas pertinentes e idóneas, ello en virtud que la recurrida explica en forma clara, y de manera razonada, cada uno de los fundamentos que lo llevaron a adoptar la decisión cuestionada, resolviendo no sólo lo relativo a los puntos hoy impugnados, sino que además de manera pedagógica, resolvió cada uno de los planteamientos efectuados por la defensa, tales como la existencia del vehículo tipo moto, y la validez del acta policial, para finalmente arribar a la conclusión que en caso sometido a su consideración no existe violación que haga procedente la nulidad solicitada.

En base a los razonamientos expuestos, considera este órgano Colegiado que la razón no le asiste al recurrente, toda vez que la decisión recurrida se encuentra debidamente motivada, conforme a lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, no evidenciándose violación constitucional ni legal alguna que hagan revocar este aspecto de la decisión. En consecuencia, se declara SIN LUGAR el primer motivo de apelación. Así se decide.-

SEGUNDA DENUNCIA

Argumenta el recurrente como segunda denuncia que

…no existe proporcionalidad para un hecho en el cual se debe aplicar la institución de la remisión consagrada en el artículo 569 en la LOPNA (sic) por haber sufrido una lesión grave el imputado…

Que

…Las medidas son aplicadas esencialmente para asegurar la comparecencia a juicio y si el Tribunal tuviese alguna presunción de que (IDENTIDAD OMITIDA) no se someterá al proceso tal presunción se desvanece por la aplicación de la lógica ya que es forzoso para el juez en función de juicio declarar una Sentencia Absolutoria cuando se demuestre una causal de remisión como es la contenida en literal del artículo 569 de la LOPNA (sic) por haber sufrido una lesión grave el imputado...

Y que

…el Juez Cuarto de Control ha debido haber aplicado el carácter educativo de este Procedimiento frente a dos expectativas jurídicas del imputado,1) que se declare la Nulidad Absoluta de la Aprehensión por haberse violado el Debido Proceso, por haberse violado el Debido Proceso, por haberse violado el Derecho a la Vida 2) frente a la expectativa a que frente a un eventual juicio se declare con lugar una Sentencia Absolutoria de conformidad con el artículo 602 literal j) de la LOPNA (sic) de tal manera que el peligro de evasión se desvanece frente a estas dos expectativas de Derecho…

Tal y como se aprecia de los alegatos expuestos, el recurrente pretende se aplique la figura denominada remisión, contemplada en el artículo 569 de la Ley especial, por considerar que al haber sufrido su defendido una lesión física, el juez de control debió prever que al llegar a juicio, se generaría sentencia absolutoria, lo que desvirtúa los supuestos que hacen procedente la medida cautelar.

Sobre tal figura jurídica, esta Alzada ha sostenido en resolución 1146 de fecha 17 de junio de 2011, que

… respecto de la remisión, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece:

Artículo 561. Fin de la Investigación. Finalizada la investigación, el Fiscal del Ministerio Público deberá:

1. Ejercer la acción penal pública, presentando acusación, si estima que la investigación proporciona fundamentos suficientes;

2. Solicitar la suspensión del proceso a prueba, cuando se haya logrado un preacuerdo conciliatorio entre las partes;

3. Solicitar la remisión en los casos que proceda;

4. Solicitar el sobreseimiento definitivo si resulta evidente la falta de una condición necesaria para imponer la sanción;

5. Solicitar el sobreseimiento provisional cuando resulte insuficiente lo actuado y no exista posibilidad inmediata de incorporar nuevos elementos que permita el ejercicio de la acción;

Artículo 569. Remisión. EI Fiscal del Ministerio Público podrá solicitar al Juez de Control que se prescinda del juicio, o se limite éste a una o varias infracciones menores, o sólo a alguno de los adolescentes participes, cuando: a) Se trate de un hecho insignificante o de una participación mínima; b) El adolescente colabore eficazmente con la investigación, brinde información esencial para evitar la perpetración o consumación de otros hechos conexos, ayude a su esclarecimiento, o brinde información útil para probar la participación de otras personas; c) El adolescente haya sufrido, a consecuencia del hecho, un daño físico o moral grave; d) La sanción que se espera por el hecho de cuya persecución se prescinde, carezca de importancia en consideración a la sanción ya impuesta o a la que cabe esperar por los restantes hechos.

Acordada la remisión, termina el procedimiento respecto al hecho o al adolescente a cuyo favor obra.

De esta manera, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece la remisión como un acto conclusivo y por tanto, es un acto de disposición de la acción penal, que en principio, sólo puede declararse previa instancia del Ministerio Público, una vez concluida la investigación, y por tanto, el defensor, no es legitimado activo para solicitarla, ni tampoco el acto de presentación del aprehendido es el momento procesal para su invocación.

Por otra parte, si bien el artículo 602 ejusdem, incluye como causal de absolución:

…Absolución. Procederá la absolución cuando la sentencia reconozca: a) Estar probada la inexistencia del hecho; b) No haber prueba de la existencia del hecho; c) No constituir el hecho una conducta tipificada; d) Estar probado que el adolescente acusado no participó en el hecho; e) No haber prueba de su participación; f) Estar justificada su conducta; g) No haber comprendido el adolescente la ilicitud de su conducta o no haber estado en posesión de opciones de comportamiento licito; h) La concurrencia de una causal de exclusión de la culpabilidad o de la pena; i) La existencia de una causal de extinción o caducidad de la acción de la pena; j) Cualesquiera de las causales que hubieran hecho procedente la remisión. La sentencia absolutoria ordenará la libertad del acusado, la cesación de las restricciones impuestas provisionalmente, y resolverá sobre las costas. La libertad se hará efectiva directamente en la sala de audiencias…

Esto supone que el debate probatorio arroje la constatación de alguno de los presupuestos del artículo 569 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que hacen procedente la remisión…

Pues bien, tal y como ha sostenido este órgano Colegiado en decisiones anteriores, la figura de la remisión, sólo puede ser solicitada por el Ministerio Público, no siendo la defensa, el legitimado para solicitarlo, y mucho menos el acto de presentación del aprehendido, el momento procesal para su invocación, ello en virtud que no puede el juez de control “SUPONER” o “PREVER” que el juez de juicio, arribará a una sentencia absolutoria, al comprobarse que se encuentran llenos los extremos establecidos en la ley para aplicar tal figura jurídica, siendo por tanto irracional la pretensión del recurrente.

No obstante lo anterior, esta Alzada ha verificado que la decisión mediante la cual el a quo, impone la medida cautelar sustitutiva de fianza, prevista en el literal “g” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se encuentra suficientemente motivada, al advertir, no solamente, que el delito es de aquellos graves, la acción penal no está prescrita y existen plurales elementos de convicción, sino además, resulta, a juicio de la recurrida, una medida proporcional y necesaria para dar cumplimiento a los f.d.p..

En razón de lo expuesto esta Alzada considera que la segunda pretensión de la defensa no se encuentra ajustada a derecho y visto que la recurrida se encuentra debidamente motivada conforme a lo previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y por cuanto dicha medida cautelar cumple con los presupuestos legales que la hace procedente en derecho, es declarar SIN LUGAR el segundo motivo de apelación. Así se declara.-

DISPOSITIVO

Por todo cuanto antecede, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Público 13° de Adolescentes, toda vez que la decisión dictada en fecha 06 de mayo del presente año, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, se encuentra debidamente motivada conforme a lo previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cumpliendo con los presupuestos legales que hacen procedente la medida cautelar sustitutiva de libertad prevista en el literal “g” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Regístrese, publíquese y notifíquese a las partes.

LA JUEZA PRESIDENTA,

A.C.A.

LOS JUECES,

M.E.G. PRÛ.

Ponente

JOSÉ MARÍA GALÍDEZ K.

La Secretaria,

D.S.

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.

La Secretaria,

D.S.

EXP. Nº 1Aa 826-11

ACA/MEGP/JMGK/DS#