Decisión nº 900 de Corte Superior L.O.P.N.A. de Caracas, de 17 de Noviembre de 2008

PARTES

ACUSADO: ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA)

DEFENSOR PÚBLICO 13 DE ADOLESCENTES: ciudadano J.C..

FISCAL 112 DEL MINISTERIO PÚBLICO: ciudadanos M.A.T. y R.E.P..

DELITO: POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS

ASUNTO: Recurso de apelación interpuesto por el ciudadano J.C., Defensor Público 13° de Adolescentes, en su carácter de defensor del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), en contra de la sentencia condenatoria, dictada en fecha 12/08/2008, por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Juicio N° 3 de esta misma Sección, mediante la cual condenó al adolescente a la sanción de un (01) año y ocho (8) meses de L.A., por el presunto delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

VISTOS: Admitido a trámite el recurso de apelación mediante resolución Nro.888, de fecha 20-10-2008, se llevo a cabo audiencia para la vista del recurso en fecha 31-10/2008, con la comparecencia del recurrente; reservándose esta Corte Superior el lapso de diez días hábiles para dictar el pronunciamiento correspondiente, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, como en efecto lo hace.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El recurrente expresa dos motivos de apelación los cuales son:

PRIMER MOTIVO

…Denuncio la violación por falta de motivación de la sentencia de conformidad con el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, Magistrado, la sentencia apelada no motivo el alegato de NULIDAD alegado por la Defensa por contravención del Principio y el Derecho de la Inviolabilidad del Hogar (sic) consagrado en el articulo (sic) 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por haberse efectuado un ALLANAMIENTO SIN ORDEN JUDICIAL tal como lo prevé el articulo (sic) 210 del Código Orgánico Procesal Penal.

En la sentencia el tribunal dejo (sic) de Motivar (sic) el Porque? (sic) fue legal EL ALLANAMIENTO CON UN SOLO (sic) TESTIGO, siendo que el articulo (sic) del Código Orgánico Procesal Penal (sic), exige DOS (2) testigos HÁBILES, en lo posible vecinos del lugar y que no deberán tener vinculación con los policías. Y de encontrarse presentes el imputado se pedirá a otra persona que lo asista. Durante el desarrollo del DEBATE solamente compareció como testigo V.S.P. que de acuerdo con la SENTENCIA y con el Acta de DEBATE fue el único testigo presencial. La sentencia omitió que en estos casos de ALLANAMIENTO se hacen necesario la presencia de DOS TESTIGOS PRESÉNCIALES y un TESTIGO QUE ASISTA AL IMPUTADO. Si analizamos el acta de debate y la sentencia encontramos: que el ciudadano V.S.P. manifestó al tribunal QUE NO ES VECINO DEL LUGAR. También manifestó que era EX POLICÍA y QUE ERA AMIGO DEL FUNCIONARIO APREHENSOR, Que (sic) eran siete (7) funcionarios (cuatro 4 funcionarios firmaron el acta de aprehensión). QUE E.T.H. (aparece una funcionaria N.M.).

Todo lo expresado por el testigo se encuentra en abierta oposición a la voluntad del Legislador en el articulo (sic) 210 del Código Orgánico Procesal Penal (sic). De lo trascrito se infiere que la sentencia no motivo la razón por la cual considero legal el procedimiento policial SIN UNA ORDEN DE ALLANAMIENTO expedida por un tribunal de Control (sic).

SEGUNDO MOTIVO:

Se Denuncia (sic) que la sentencia alegada se funda en PRUEBA OBTENIDA ILEGALMENTE tal como está pautado en el Artículo (sic) 452 del Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, Magistrados, cuando se celebró la Audiencia de Calificación de Flagrancia el Tribunal en Función de Control, el día 2 de Febrero (sic) de 2.008, declaró la Nulidad del Acta de Aprehensión por violación del artículo (sic) 210 del Código Orgánico Procesal Penal y por no existir Testigos Presénciales, conforme a los Artículos (sic) 190, 191 y 195 del Código citado. CON TAL DECLARATORIA DE NULIDAD; CONSECUENCIALMENTE; LAS PRUEBAS OBTENIDAS SON ILÍCITAS; POR HABER EXISTIDO UNA INDEBIDA INTROMISIÓN EN LA INTIMIDAD DEL DOMICILIO DE MI DEFENDIDO (IDENTIDAD OMITIDA); TAL COMO LO ESTABLECE EL ARTÍCULO 197 del Código Orgánica Procesal Penal, y por lo tanto estamos en presencia de una Prueba Ilícita. Ciudadanos Magistrados, la Garantía del Derecho a la Defensa y del Debido Proceso, consagradas en el Artículo (sic) 49 de nuestra Carta Magna, señala en su numeral 1, “Serán Nulas las pruebas obtenidas mediante violación del Debido Proceso”.

Ahora bien, La (sic) Presunción de Inocencia es una Garantía (sic) Constitucional. Es una Presunción Juris (sic) tantum que admite Prueba (sic) en contrario, pero la Prueba en contrario debe ser Lícita (sic). En este caso La (sic) Apreciación de la Licitud de la Prueba no fue debidamente motivada por el Tribunal de Juicio-. La obtención e incorporación de la Prueba, a pesar de los argumentos de Nulidad esgrimidos por la Defensa y que constan trascritos en la Sentencia no fueron analizados debidamente, por lo cual garantía de la Tutela Judicial Efectiva no fue aplicada por el Juzgador. Tal Garantía preceptuada en el Artículo 26 de la Carta Magna ha provocado una gran cantidad de Jurisprudencia, mediante las cuales la Sala Penal y Constitucional, exigen la Licitud de la Prueba que sirve de base a una sentencia Condenatoria.

PETITORIO

Solicito que se declare con lugar el presente Recurso de Apelación y que en consecuencia se anule la Sentencia (sic) impugnada y que se ordene la celebración de un nuevo juicio.

LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

La representación fiscal se opone a lo expresado por el apelante en los siguientes términos:

PUNTO PREVIO

El artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, enuncia que la finalidad del proceso es “establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas”, y la justicia en la aplicación del Derecho. Ante esta finalidad, todas las partes intervinientes en un proceso de la naturaleza penal, tenemos la obligación de actuar de buena fe y sobre todo ajustados al verdad de los hechos, es por ello, que el Ministerio Público, no puede obviar esta situación, ya que es una misión inexcusable para él como titular de la acción penal, actuar sobre estos principios, que garantizan la transparencia e imparcialidad de su actuación en todo proceso donde se haga presente.

En razón de ello, considero pertinente y necesario presentar formal CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN en el presente caso, de conformidad con lo establecido en el Artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual hago de la siguiente manera:

RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO

A todo evento y sea declarado admisible el presente Recurso de Apelación, estos Representantes del Ministerio Público pasarán a pronunciarse de la siguiente manera:

DE LA PRIMERA DENUNCIA

La defensa denuncia

…la violación por falta de motivación de la sentencia de conformidad con el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal…”. Ello toda vez que a su saber la sentencia no motivo la nulidad alegada por la Defensa por ”…contravención del principio (sic) y el Derecho de Inviolabilidad del hogar consagrado en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por haberse efectuado un ALLANAMIENTO SIN ORDEN JUDICIAL tal como lo prevé el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Ante tal denuncia, el Ministerio Público una vez observado que la Defensa no atacó concretamente el contenido del texto por medio del cual el Tribunal decretó sin lugar su solicitud, sino que se limitó únicamente a considerar simplemente que no se motivo la negativa, es que quienes suscriben pasan a transcribir específicamente el fundamento en cuanto a este punto. Y en este sentido manifestó:

…De haber sido otras circunstancias de hecho tal vez preoperaría la solicitó de la defensa, pero visto que el acta cuestionada se levanta a raíz de una persecución en caliente, lo cual se demostrará o se desvirtuará a lo largo del presente juicio para así establecer la responsabilidad o no del acusado, este tribunal considera Sin Lugar la solicitud de la defensa por los motivos y bases legales que fueron expuestos y leídos en esta audiencia, ordenándose en consecuencia se prosiga con la audiencia y el presente juicio… actuando en apego a las leyes, Decretos (sic) Códigos Vigentes, tal y como lo dejaron asentado en las actas que se levantaron a tales efectos, sustentación legal que fue debatida como punto previo a modo de incidencia en al apertura del presente debate…

De esta forma se debe dejar asentado que en efecto el Tribunal en cumplimiento del numeral 2 del artículo 364 del Código orgánico Procesal Penal, enunció tal circunstancia de incidencia plasmada en su sentencia y cual fue el motivo de su decisión, haciendo la debida salvedad que en la Audiencia correspondiente se fundamento su negativa por motivos y bases legales leídos en la misma, todo lo cual quedó plasmado en el Acta de Debate de acuerdo al numeral 4 del artículo 368, ejusdem,) Acta (sic) la cual fue firmada por los comparecientes.

Asimismo, se hace necesario acotar que el Juzgador al igual que el Juez de Control lo hizo en su oportunidad, consideró que en el presente caso no prospera la solicitud de la Defensa, pues estamos en presencia de una persecución en caliente que dio (sic) lugar a realizar el Allanamiento (sic) sin orden judicial, siendo lo pertinente esperar el desenvolvimiento del juicio y así por medio de los sentidos concluir sobre la legalidad de la decisión que tomaron los funcionarios aprehensores para ingresar a la vivienda del acusado; lo cual al concluir el debate y por medio de la motivación del fondo, se concluyó la certeza de los hechos acusados y por ende, de la necesidad de urgencia en ingresar a la vivienda de la forma como la hicieron y en compañía de un testigo, pese a la excepción prevista en el numeral 1 del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, pues los funcionarias estaban actuando con la finalidad de que cesara el delito del cual habían sido informados.

DE LA SEGUNDA DENUNCIA

La presente denuncia es planteada por la defensa, en razón que la sentencia “…se funda en PRUEBA OBTENIDA ILEGALMENTE…” ya que a su entender “…cuando se celebró la Audiencia de Calificación de Flagrancia el Tribunal en Función de Control…declaró la Nulidad del Acta de aprehensión por violación del Articulo (sic) 210 del Código Orgánico Procesal Penal y por no existir Testigos Presénciales (sic)…”.

De ellos disiente esta Representación del Ministerio Público, pues si bien se declaró la Nulidad de la Aprehensión, no así del procedimiento, por lo que ello deba lugar a la declaratoria del procedimiento ordinario y se acordara la precalificación jurídica, siendo que dicha acta de Allanamiento (sic) se desprendían entonces todos los elementos de convicción que darían lugar a los posteriores actos de investigación, que arrojan como resultados los medios de prueba que soportaron el escrito acusatorio hasta el juicio, y que también en el curso de las Audiencias (sic) mientras se evacuaban como órganos de prueba fueron convincentes para la decisión del Tribunal.

Ante estas razones, es que todas las pruebas obtenidas posteriormente tienen plena vigencia, ya que sería de alguna forma ilógica asemejar la nulidad de la aprehensión que es el caso que hoy nos ocupa, con la nulidad del procedimiento, ya que en el primero si hay cabida a la continuación de la investigación por medio de la vía ordinaria y en la segunda, no hay cabida a la continuación del proceso y por ende es el fin del mismo.

PETITORIO

…sea declarado INADMISIBLE. Y como segundo petitorio, y a todo evento sea declarado admisible, el Recurso (sic) sea declarado SI LUGAR.”

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La decisión impugnada es la sentencia dictada en fecha 12 de agosto del año 2008 realizada por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Juicio N° 3 de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal en fecha 12-08-2008, dejó constancia de lo siguiente:

HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO

La defensa del acusado (IDENTIDAD OMITIDA) representada por el DR. J.C., en sus argumentos de inicio de debate, ante este Tribunal Unipersonal, entre otras cosas señaló que “… en fecha 2 de febrero de este año, el (sic) tribunal 6° de Control de esta sección, le fue declarada a esta defensa con lugar una nulidad por la violación del articulo (sic) 210 del Código Orgánico Procesal Penal por haber introducido sin orden a la vivienda del acusado, al ser conseguidas deben ser exclusivas del procedimiento, sin embargo, en la celebración de la Audiencia Preliminar con otro Juez diferente, el tribunal considero porque el Ministerio Público durante su investigación encontró suficientes elementos para presentar acusación, como lo es el testimonio del ciudadano V.M.S.P., aunado a la experticia química botánica realizada a la droga incautada, considerando que debía modificarse y que debían admitirse esas evidencias que fueron colectadas y obtenidas ilegal e ilegítimamente, ese es un auto que no admite apelación y forzosamente nos tenemos que venir para acá, por lo que ratifico la ilegalidad de todos los medios probatorios y todos los efectos jurídicos que traen consigo esa orden de allanamiento. Me permito a legar el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece que toda la autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos. Nótese que el procedimiento que realizó los funcionarios pertenecientes a Poli-Sucre y debido a la Ley del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, determinan en su artículo 14, que son cuerpo de apoyo al (sic) los funcionarios del CICP (sic), ellos resguardaban el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, llegaban y hacían el procedimiento, entonces al colectar la evidencia y llamar al Ministerio Público, violentan los artículos 26, 28 y 29 de la ley (sic) del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, ese articulo (sic) 138 de plano y de forma categórica señala que los actos que derivan de toda autoridad usurpada son nulos. La competencia funcional que le da la ley a P.S., se limita hasta el momento que deben llamar a los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, porque el articulo (sic) 14 así lo expresa; por ejemplo el articulo (sic) 29 establece que en el caso de detenciones por delitos flagrantes practicadas por Órganos de seguridad Ciudadana distintos al CICP (sic), cuyos rastros materiales ameriten la aplicación de los métodos de investigación penal, deberán garantizar la protección del sitio del suceso y las evidencias hasta tanto se haga presente este Cuerpo, poniendo al aprehendido a la disposición del Ministerio Público y no los funcionarios de la policía de apoyo. En ese sentido la defensa solicita se decrete la nulidad del acto. Pero me voy a referir también que en la oportunidad de la calificación de flagrancia le defensa cuando solicito la nulidad por una contravención a la violación del domicilio, pensó que el debido proceso se debe aplicar a todas las partes…todas las pruebas son nulas cuando son obtenidas de un procedimiento que se ha anulado. Indebidamente esta invadiendo también un campo específico que fue controlar y colocar cada cuerpo policial dándole un límite a sus funciones. No se pueden permitir esos cambios de competencia y este es de orden público no puede ser reflejada por las partes. La veracidad de un acta sin la firma de los funcionarios que la suscribieron, se supone que es nula, por cuanto le falta la firma de un testigo, por lo que se aplica el articulo (sic) 169 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es una violación de acta que conlleva a la nulidad del acto realizado. Dos conceptos que se diferencian, específicamente porque se constituye en el articulo (sic) 138 establece que la autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos existiendo contravención con los artículos 26, 27, 28 y 29 ejusdem, violentándose ese campo especifico que nos ha traído el Ministerio Público. Vista la incidencia solicitud de la Defensa, el juez Unipersonal acordó resolver en ese mismo acto por lo que procedió a conceder el derecho de palabra a la representación Fiscal quien expuso que: Indiferentemente que el Ministerio Público no haya hecho referencia al articulo (sic) 28 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que fue planteada como excepción, en cuanto al primer punto que manifiesta el Dr. que ha solicitado la nulidad del proceso toda vez que se suscitó por el allanamiento sin orden, según el articulo (sic) 210 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando señala entre otras cosas que el registro deberá realizarse en presencia de dos testigos hábiles, todo ello de acuerdo a un acta policial donde el informante que no quiso identificarse, amanera de denuncia, dijo que en las cercanías de unas de las casa que se encontraban aun lado de la vía publica, específicamente frente a la puerta de color negro que da acceso a una vivienda construida en un solo (sic) nivel, con fachada y sin pintar, con rejas, puertas y ventanas de metal color negro, se encontraba para el momento un sujeto de piel morena, delgado alto, identificado con el apodo de el Yanqui, diciendo que era azote del sector mediante la presunta venta y distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por lo que proceden a recorrer y al avistar al sujeto, este al notar la presencia policial, opto por introducirse a una residencia, dándole la voz de alto con la intención de verificar, haciendo caso omiso, por lo cual amparados en el articulo (sic) 20, ordinal 1° Del Código Orgánico Procesal Penal, se hacen de la presencia de un testigo incautaron un recipiente de vidrio, transparente, de los comúnmente denominadas “compota”, sellado en su único extremo de abertura con una tapa metálica color plateado, con la inscripción de la palabra “Gerber”, contentivo en su interior de varios envoltorios pequeños de papel aluminio, los cuales al ser verificadas resultaron ser ciento cincuenta envoltorios, contentivos en su interior de unos fragmentos sólidos, de color beige que luego de realizarse la Experticia Química Botánica, resulto ser COCAÍNA BASE CRACK. Así mismo, los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas y en efecto lo son, pero no hay forma para que los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, se encuentren en todos lados, a fin de mantener el orden. Pero en este caso lo (sic) funcionarios de P.S., actuaron ajustados a derecho, manteniendo la cadena de custodia en cuanto a las evidencias incautadas. Solicito se pase a la valoración de los medios de prueba.

II

HECHOS QUE ESTA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO ESTIMA ACREDITADOS

El presente proceso penal se inicio con ocasión a hechos ocurridos el 1° de febrero de 2008, siendo la 1:30 horas de la tarde, aproximadamente, cuando una comisión adscrita a la Brigada “B” de la División de Investigaciones de la Policía Municipal de Sucre, por las inmediaciones en la Calle Pomarrosa de la parte alta del Barrio El Winche”, ubicado en el kilómetro 18 de la carretera Petare-Mariches, Municipio Sucre, Estado Miranda, avistaron al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), previa descripción de una persona perteneciente al consejo comunal que no quiso aportar mas datos identificación por miedo a represalias (sic) y el adolescente, al percatarse de la presencia policial asumió una actitud nerviosa, ingresando a la descrita vivienda, siendo entonces cuando los funcionarios emprenden la persecución solicitando la colaboración de un transeúnte, identificado como V.S., quien acompaño a los funcionarios, al penetrar en el inmueble, localizaron en la habitación principal al imputado quien estaba saliendo de la misma, encontrándose sobre la cama un recipiente de vidrio transparente de los comúnmente destinados para envasar el alimento de niños denominado “compota”, cerrado por una tapa de metal de color plateado con una inscripción que se lee “Gerber”, contentiva de ciento cincuenta (150) envoltorios confeccionados de papel aluminio, hallándose en el interior de cada uno de ellos una sustancia de color beige de presunta droga; procediéndose en consecuencia a su detención.

En el desarrollo del debate oral se recepcionaron los siguientes órganos de prueba en calidad de testigos, los cuales merecieron a este Órgano Jurisdiccional la valoración que a los mismos se les atribuye:

1.-M.D.C.M., experta adscrita al Laboratorio de toxicología Forense del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas…la anterior declaración hace prueba en esta Instancia Judicial en relación a lo que aporta, vale decir, que sobre un material suministrado como incriminado, realizó una experticia de reconocimiento legal y activación especial al material suministrado, para la consecución de su composición, cantidad y pureza, porque fue lo que se le requirió, al aplicar los reactivos destinados para tal fin, y le merece absoluta credibilidad a esta Instancia Judicial, en atención a su experiencia en la practica de este tipo de experticias, además de la seguridad con la cual expuso oralmente en su testimonio, la conclusión que de su dictamen extrajo, así como su conocimiento en la materia, dando como resultado COCAÍNA BASE CRACK 53,38%, TRECE GRAMOS CON OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS MILIGRAMOS.

2.-ALTUVE G.J.E.: funcionario aprehensor, adscrito a la Brigada “B” de la División de Investigaciones de la Policía Municipal de Sucre…la anterior declaración le merece credibilidad a esta Instancia Judicial, respecto de lo que informa, en relación al procedimiento efectuado por los funcionarios que practicaron la aprehensión del acusado y tal circunstancia percibida a través del testimonio del funcionario, le merece fe a este Tribunal, atendiendo a la condición de funcionario policial, y la forma clara y precisa en que depuso en juicio, aunado al hecho que en dicho procedimiento se incauto una sustancia estupefaciente y psicotrópica que incrimina directamente hoy acusado en los hechos que se le imputan, habiéndose realizado la respectiva experticia.

3.-SALAS PEÑA V.M., testigo promovido por la representación Fiscal, quien entre otras cosas expuso:

Reconozco el contenido y firma del acta de Aprehensión…La anterior declaración hace prueba en esta Instancia Judicial en relación a lo que aporta, vale decir, que de la fuente que proviene, se puede abstraer que el mismo fue testigo presencial de los hechos, tanto del momento de la persecución en caliente que adelantaban los funcionarios policiales, como de la incautación de la sustancia ilícita que se encontró en la residencia del adolescente, alegando el testigo que el mismo se encontraba visitando a su novia de la cual no quiso aportar mas datos de identificación por temor a represalias (sic) en su contra, habiéndosele pedido la colaboración por los funcionarios de la policía municipal de sucre, habiendo laborado en este cuerpo policial en el año 2007 específicamente desde el mes de Abril (sic) al mes de Octubre (sic), según comunicación oficial numero (sic) 0972-2008 de fecha 08/08/08 emanada de la Dirección General de la Policía Municipal, la cual se incorporo (sic) en audiencia a los fines de aclarar y afianzar aun mas (sic) la deposición del testigo en el sentido de que al momento en que intervino en el procedimiento el mismo no era funcionario, sino un ciudadano común y le merece absoluta credibilidad a esta Instancia Judicial, en atención a la seguridad con la cual expuso oralmente en su testimonio, y la concordancia con las exposiciones de los funcionarios aprehensores.

En tal sentido, luego de analizar detenidamente todos y cada uno de os órganos de prueba que fueron recepcionados en el desarrollo del debate oral y privado, y que están constituidos por los testimonios de los expertos M.D.C.M., experta adscrita al Laboratorio de toxicología Forense del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, del funcionario ALTUVE G.J.E., Funcionario Aprehensor (sic), adscrito a la Brigada “B” de la División de Investigaciones de la Policía Municipal de Sucre, así como el testimonio del ciudadano SALAS PEÑA V.M. promovido por la representación Fiscal estima que ha quedado demostrado plenamente que el día 1° de febrero de 2008, siendo la 1:30 horas de la tarde aproximadamente, cuando una comisión adscrita a la Brigada “B” de la División de Investigaciones de la Policía Municipal de Sucre, por las inmediaciones en la Calle Pomarrosa de la parte alta del Barrio El Winche”, ubicado en el kilómetro 18 de la carretera Petare-Mariches, Municipio Sucre, Estado Miranda, avistaron al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), previa descripción de una persona perteneciente al consejo comunal que no quiso aportar mas datos identificación por miedo a represalias (sic) y el adolescente, al percatarse de la presencia policial asumió una actitud nerviosa, ingresando a la descrita vivienda, siendo entonces cuando los funcionarios emprenden la persecución solicitando la colaboración de un transeúnte, identificado como V.S., quien acompaño a los funcionarios, al penetrar en el inmueble, lo localizaron en la habitación principal al imputado quien estaba saliendo de la misma, encontrándose destinadas para envasar el alimento de niños denominado “compota”, cerrado por una tapa de metal de color plateado con una inscripción que se lee “Gerber”, contentiva de ciento cincuenta (150) envoltorios confeccionados de papel aluminio, hallándose en el interior de cada uno de ellos una sustancia de color beige de presunta droga; procediéndose en consecuencia a su detención.

III

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

…el día 1° de febrero de 2008, siendo la 1:30 horas de la tarde, aproximadamente, aproximadamente, cuando una comisión adscrita a la Brigada “B” de la División de Investigaciones de la Policía Municipal de Sucre, por las inmediaciones en la Calle Pomarrosa de la parte alta del Barrio El Winche”, ubicado en el kilómetro 18 de la carretera Petare-Mariches, Municipio Sucre, Estado Miranda, actuando en apego a las leyes, Decretos y Códigos Vigentes, tal y como lo dejaron asentado en la actas que se levantaron a tales efectos, sustentación legal que fue debatida como punto previo a modo de incidencia en la apertura del presente debate, avistaron al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), previa descripción de una persona perteneciente al consejo comunal que no quiso aportar mas datos identificación por miedo a represalias (sic) y el adolescente, al percatarse de la presencia policial asumió una actitud nerviosa, ingresando a la descrita vivienda, siendo entonces cuando los funcionarios emprenden la persecución solicitando la colaboración de un transeúnte, identificado como V.S., quien acompaño a los funcionarios, al penetrar en el inmueble, lo localizaron en la habitación principal al imputado quien estaba saliendo de la misma, encontrándose encima de la cama un recipiente de vidrio transparente de los comúnmente destinados para envasar el alimento de niños denominado “compota”, cerrado por una tapa de metal de color plateado con una inscripción que se lee “Gerber”, contentiva de ciento cincuenta (150) envoltorios confeccionados de papel aluminio, hallándose en el interior de cada uno de ellos una sustancia de color beige de presunta droga; procediéndose en consecuencia a su detención.

Tal situación surge acreditada sobre el sistema de la libre convicción razonada… por el testigo presencial, quien fue categórico en su declaración al describir las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos objeto del presente proceso penal, indicando que Yo venia saliendo de casa de mi novia, y esa es una subida fuerte y venia un muchacho corriendo y venia un poco de gente con chalecos corriendo tras de él, y el se metió en la casa y un funcionario que esta a tras, me dice que lo acompañe para que le sirva de testigo y entre en la casa con ellos, ahí, y ellos atrás del muchacho y la policía dijo que el tenía una vaina ahí. Tal declaración le merece fe a este Tribunal…fue la persona que observo la acción despegada por el agente y la mas indicada para reproducir lo ocurrido porque lo vivió en experiencia propia, ha comparecido al llamamiento del tribunal y ha manifestado todo cuanto le ocurrió, igualmente surge demostrado lo anterior de lo aportado por el funcionario aprehensor el cual expuso en Esa (sic) fecha realizábamos un recorrido por la parte alta del sector el winche, carretera Petare Mariche… avistamos al adolescente aquí presente quien al notar la presencia policial corrió hacia su casa, seguidamente buscamos un testigo entramos hacia su casa; y el adolescente nos manifestó que ciertamente que se estaba dedicando a una actividad que era la venta de drogas; le convidamos a que nos mostrará que tenia allí, y el nos mostró en la habitación encima de la cama un frasco de compota que contenía ciento cincuenta (10) envoltorios envueltos en papel aluminio contentiva de presunta droga, todo esto en presencia del testigo que esta allí, luego nos trasladaos al Despacho…

Ahora bien, considera este Tribunal constituido Unipersonalmente, que surge acreditada la participación como autor del acusado en el delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, establecido en el articulo (sic) 34 de la Ley Orgánica Contra el trafico (sic) Ilícito y el Consumo de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas naciendo su responsabilidad en la comisión de tal acto delictivo desde el momento mismo de la denuncia interpuesta por el miembro de la comunidad ante el órgano policial, quien sin dudar señaló al acusado y manifestó que se trataba de un azote de barrio y que se dedicaba a la venta y distribución de drogas en el sector, procediendo a realizar el procedimiento mediante una persecución en caliente para lo cual solicitaron la colaboración de un transeúnte identificándose con el nombre de V.S., quien acompañó a los funcionarios y al penetrar en el inmueble, localizaron en la habitación principal al imputado quien estaba saliendo de la misma, encontrándose sobre la cama un (01) recipiente e vidrio transparente, de los comúnmente destinados para envasar el alimento de niños denominado “compota”, cerrado por una tapa de metal de color plateado con una inscripción que se lee “Gerber”, contentiva de ciento cincuenta (150) envoltorios confeccionados en papel de aluminio, hallándose en el interior de cada uno de ellos una sustancia de color beige de presunta droga; procediéndose en consecuencia a su detención.

Habiéndose realizado dicho procedimiento bajo los parámetros establecidos en los artículos 110, 112, 117, 205, 169, 210 Ordinales (sic) 1° y 2° respectivamente, 250 Ordinales (sic) 2 y 3, 284, 285 y, 303 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo contenido en los artículos 537, 557 y 654 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, teniéndose como resultado de dicho procedimiento la incautación de una sustancia que se determino (sic) previa experticia química que es de la denominada COCAÍNA BASE CRACK, atribuyéndosele al adolescente hoy acusado la comisión del delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el articulo (sic) 34 de la Ley Orgánico Contra el Trafico (sic) Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefaciente Y Psicotrópicas.”

MOTIVACION DE ESTA CORTE

En cuanto al primer motivo, expresa el recurrente:

DEL RECURSO

PRIMER MOTIVO

…Denuncio la violación por falta de motivación de la sentencia de conformidad con el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, Magistrado, la sentencia apelada no motivo el alegato de NULIDAD alegado por la Defensa por contravención del Principio y el Derecho de la Inviolabilidad del Hogar (sic) consagrado en el articulo (sic) 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por haberse efectuado un ALLANAMIENTO SIN ORDEN JUDICIAL tal como lo prevé el articulo (sic) 210 del Código Orgánico Procesal Penal.

En la sentencia el tribunal dejo (sic) de Motivar (sic) el Porque? (sic) fue legal EL ALLANAMIENTO CON UN SOLO (sic) TESTIGO, siendo que el articulo (sic) del Código Orgánico Procesal Penal (sic), exige DOS (2) testigos HÁBILES, en lo posible vecinos del lugar y que no deberán tener vinculación con los policías. Y de encontrarse presentes el imputado se pedirá a otra persona que lo asista. Durante el desarrollo del DEBATE solamente compareció como testigo V.S.P. que de acuerdo con la SENTENCIA y con el Acta de DEBATE fue el único testigo presencial. La sentencia omitió que en estos casos de ALLANAMIENTO se hacen necesario la presencia de DOS TESTIGOS PRESÉNCIALES y un TESTIGO QUE ASISTA AL IMPUTADO. Si analizamos el acta de debate y la sentencia encontramos: que el ciudadano V.S.P. manifestó al tribunal QUE NO ES VECINO DEL LUGAR. También manifestó que era EX POLICÍA y QUE ERA AMIGO DEL FUNCIONARIO APREHENSOR, Que (sic) eran siete (7) funcionarios (cuatro 4 funcionarios firmaron el acta de aprehensión). QUE E.T.H. (aparece una funcionaria N.M.).

Todo lo expresado por el testigo se encuentra en abierta oposición a la voluntad del Legislador en el articulo (sic) 210 del Código Orgánico Procesal Penal (sic). De lo trascrito se infiere que la sentencia no motivo la razón por la cual considero legal el procedimiento policial SIN UNA ORDEN DE ALLANAMIENTO expedida por un tribunal de Control (sic).

Este planteamiento se refiere a la inmotivación de la decisión que niega la nulidad, solicitada durante el debate, pues bien revisada el acta del debate tal nulidad fue plantada en los siguientes términos:

…Nótese que el procedimiento lo realizó los funcionarios pertenecientes a Poli-Sucre y debido a que la Ley del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalística, determina en su artículo 14, que son cuerpos de apoyo del CICPC (sic), ello resguardaban el sitio, y el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, llegaban y hacían el procedimiento, entonces al colectar la evidencia y llamar al Ministerio Público, violentan los artículos 26, 28 y 29 de la ley del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, ese articulo (sic) 138 de plano y de forma categórica señala que los actos que derivan de toda autoridad usurpada son nulos. La competencia funcional que le da la ley a P.S., se limita hasta el momento que deben llamar a los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalística, porque el articulo (sic) 14 así lo expresa: por ejemplo el articulo 29 establece que en el caso de detenciones por delitos flagrantes practicadas por Órganos de Seguridad Ciudadana distinto al CICPC (sic), cuyos rastros materiales ameritan la aplicación de los métodos de investigación penal, deberán garantizar la protección del sitio del suceso y las evidencias hasta tanto se hagan presentes estos Cuerpo, poniendo al aprehendido a la disposición del Ministerio Público y no los funcionarios de policía de apoyo. En este sentido la defensa solicita se declare la nulidad del acto.

Como se aprecia, el defensor sustenta la solicitud de nulidad, con el único argumento de la supuesta “incompetencia funcional” del órgano policial aprehensor y, es a tal aspecto al cual alude el juzgador a los efectos de resolver tal petición en los siguientes términos:

EN ESTE ESTADO EL TRIBUNAL TOMA EL DERECHO DE PALABRA Y MANIFIESTA QUE EN CUANTO AL PUNTO DE DISCUSIÓN O EXCEPCIÓN, SE ENTIENDE QUE LA DEFENSA SOLICITA LA NULIDAD DEL ACTO EN VIRTUD QUE LOS FUNCIONARIOS POLICIALES EXTRALIMITARON SUS FUNCIONES Y EL MINISTERIO PUBLICO SOLICITA SE DESESTIME SEÑALANDO QUE ES ILÓGICO PETICIÓN, DADO QUE EL CICPC (SIC) NO PUEDE ESTAR EN TODOS LOS PROCEDIMIENTOS PRESENTES, POR LO QUE LÓGICAMENTE SE APOYA EN LOS DEMOS CUERPOS POLICIALES COMO AL EFECTO LO HACE. POR ELLO EL TRIBUNAL PASA A DECIDIR DE LA SIGUIENTE FORMA: “En virtud de lo alegado por las partes, vista la incidencia plantada por la defensa mediante la cual solicita la nulidad del acto realizado por los funcionarios policiales en virtud de la usurpación de funciones a criterio de la defensa, este tribunal considera una vez leído todos fundamentos legales establecidos en el acta cuestionada por la defensa y revisado como ha sido los textos adjetivos que ella menciona, considera este Tribunal que la Policía Municipal de Sucre actuó competentemente amparado en los códigos leyes y decretos plenamente vigentes para la fecha, en a pego a los hechos y el derecho que lo faculta para su actuación. De haber sido otras circunstancias de hechos tal vez prosperaría la solicitud de la defensa pero visto que el acata cuestionada se levanta a raíz de una persecución en caliente, lo cual se demostrará o se desvirtuará a lo largo del presente juicio para así establecer la responsabilidad o no del acusado, este tribunal considera sin lugar la solicitud de la defensa por los motivos y bases legales que fueron expuestos y leídos en esta audiencia, ordenándose se prosiga con la audiencia y el presente juicio. Es todo”.

Al cotejar el petitorio de nulidad expuesto por la defensa y la motivación del tribunal de juicio para desestimarlo, queda en evidencia, que en este punto, el apelante hace un planteamiento harto confuso en el cual equivoca la solicitud de nulidad presentada y negada en la fase de juicio, la cual se basa en la supuesta incompetencia funcional de los funcionarios aprehensores, con la solicitud de nulidad presentada y declarada con lugar en la fase de control, la cual se fundamento en que se realizo un allanamiento sin orden judicial y con un solo (sic) testigo, estos argumentos nada tiene que ver con la solicitud de nulidad presentada en juicio, por tanto, resulta incomprensible su pretensión de que la motivación de la nulidad presentada en juicio, contenga argumentos que no guardan relación con los fundamentos de su petición. En razón de lo expuesto considera esta Alzada que en este aspecto, no asiste la razón al recurrente por tanto lo precedente es declara sin lugar este primer motivo de apelación.

II

En cuanto al segundo motivo, se refiere a lo siguiente

SEGUNDO MOTIVO:

…Se Denuncia (sic) que la sentencia alegada se funda en PRUEBA OBTENIDA ILEGALMENTE tal como está pautado en el Artículo (sic) 452 del Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, Magistrados, cuando se celebró la Audiencia de Calificación de Flagrancia el Tribunal en Función de Control, el día 2 de Febrero (sic) de 2.008, declaró la Nulidad del Acta de Aprehensión por violación del artículo (sic) 210 del Código Orgánico Procesal Penal y por no existir Testigos Presénciales, conforme a los Artículos (sic) 190, 191 y 195 del Código citado. CON TAL DECLARATORIA DE NULIDAD; CONSECUENCIALMENTE; LAS PRUEBAS OBTENIDAS SON ILÍCITAS; POR HABER EXISTIDO UNA INDEBIDA INTROMISIÓN EN LA INTIMIDAD DEL DOMICILIO DE MI DEFENDIDO (IDENTIDAD OMITIDA); TAL COMO LO ESTABLECE EL ARTÍCULO 197 del Código Orgánica Procesal Penal, y por lo tanto estamos en presencia de una Prueba Ilícita. Ciudadanos Magistrados, la Garantía del Derecho a la Defensa y del Debido Proceso, consagradas en el Artículo (sic) 49 de nuestra Carta Magna, señala en su numeral 1, “Serán Nulas las pruebas obtenidas mediante violación del Debido Proceso.

Ahora bien, La (sic) Presunción de Inocencia es una Garantía (sic) Constitucional. Es una Presunción Juris (sic) tantum que admite Prueba (sic) en contrario, pero la Prueba en contrario debe ser Lícita (sic). En este caso La (sic) Apreciación de la Licitud de la Prueba no fue debidamente motivada por el Tribunal de Juicio-. La obtención e incorporación de la Prueba, a pesar de los argumentos de Nulidad esgrimidos por la Defensa y que constan trascritos en la Sentencia no fueron analizados debidamente, por lo cual garantía de la Tutela Judicial Efectiva no fue aplicada por el Juzgador. Tal Garantía preceptuada en el Artículo 26 de la Carta Magna ha provocado una gran cantidad de Jurisprudencia, mediante las cuales la Sala Penal y Constitucional, exigen la Licitud de la Prueba que sirve de base a una sentencia Condenatoria.

Respecto de este punto alego el Fiscal:

…La presente denuncia es planteada por la defensa, en razón que la sentencia “…se funda en PRUEBA OBTENIDA ILEGALMENTE…” ya que a su entender “…cuando se celebró la Audiencia de Calificación de Flagrancia el Tribunal en Función de Control…declaró la Nulidad del Acta de aprehensión por violación del Articulo (sic) 210 del Código Orgánico Procesal Penal y por no existir Testigos Presénciales (sic)…”.

De ellos disiente esta Representación del Ministerio Público, pues si bien se declaró la Nulidad de la Aprehensión, no así del procedimiento, por lo que ello deba lugar a la declaratoria del procedimiento ordinario y se acordara la precalificación jurídica, siendo que dicha acta de Allanamiento (sic) se desprendían entonces todos los elementos de convicción que darían lugar a los posteriores actos de investigación, que arrojan como resultados los medios de prueba que soportaron el escrito acusatorio hasta el juicio, y que también en el curso de las Audiencias (sic) mientras se evacuaban como órganos de prueba fueron convincentes para la decisión del Tribunal.

Ante estas razones, es que todas las pruebas obtenidas posteriormente tienen plena vigencia, ya que sería de alguna forma ilógica asemejar la nulidad de la aprehensión que es el caso que hoy nos ocupa, con la nulidad del procedimiento, ya que en el primero si hay cabida a la continuación de la investigación por medio de la vía ordinaria y en la segunda, no hay cabida a la continuación del proceso y por ende es el fin del mismo…

Por su parte, esta Corte observa lo siguiente:

En fecha 02 de febrero del año 2008, se realizo ante el Tribunal Sexto de Primera Instancia en función de Control, audiencia de presentación del aprehendido, durante la cual se acordó:

…PUNTO PREVIO: De la revisión de las actas procesales ciertamente se desprende del acta Policial (sic) cursante al folio (04) del expediente lo siguiente: “…efectivamente logramos avistar al mencionado sujeto con las características aportadas por el denunciante, quien efectivamente se encontraba frente a la puerta de dicha vivienda, quien al notar la presencia policial optó por introducirse en su residencia, dándole la voz de alto con la intención de verificar su identidad a la cual hizo caso omiso, motivo por el cual y de manera rápida, solicitamos la colaboración de dos testigos transeúntes del lugar, logrando la colaboración de solo (sic) uno de ellos, quien quedo identificado como: V.M.S.P., titular de la cédula de identidad Nro. 14.250.147, cuyos datos estarán filiados plenamente en acta exclusiva para uso del Fiscal…”. Ahora bien, observa este Tribunal que tal como lo señaló el ciudadano Defensor Público, no consta en autos el acta de entrevista suscrita por el testigo referido por los funcionarios policiales en Acta Policial, que de alguna manera avalaría y d.f.d. cómo se produjo la a aprehensión del adolescentes y a su vez de si efectivamente fue localizado en el interior de la vivienda del mismo la presunta sustancia incautada en el procedimiento, tomando en cuenta las circunstancias en que se desarrollo en procedimiento de aprehensión del adolescentes, siendo que ciertamente los funcionarios policiales amparados en el artículo 210 ordinales 1ª y 2ª del Código Orgánico Procesal Penal, ingresaron a la residencia del mismo sin orden judicial; No se evidencia que siquiera el Acta Policial de Aprehensión esté suscrita por el testigo en cuestión. En este orden de ideas, y en virtud de lo antes expuesto, este Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control acuerda la NULIDAD DE LA APREHENSIÓN y en consecuencia se otorga al adolescente su LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES, todo ello de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños y del Adolescente (sic). (Destacado de la Corte de apelaciones)… PRIMERO: Visto que aun quedan diligencias por practicar, se acuerda que el presente proceso se tramite por las reglas de la vía ordinaria, de conformidad con lo previsto en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños y del Adolescente (sic). SEGUNDO: El Tribunal acoge la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público como lo es el delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas…”

Ahora bien, resulta fundamental, hacer un análisis del alcance real de la nulidad acordada por la jueza de control, quien al fundamentar la misma, sustentó dos argumentos:

El primero, se refiere a la falta de testigos en el señala expresamente:

…no consta en autos el acta de entrevista suscrita por el testigo, referido por los funcionarios policiales, que de alguna manera avalaría y d.f.d. cómo se produjo la aprehensión del adolescente y a su vez, de si efectivamente fue localizado en el interior de la vivienda del mismo la presunta sustancia incautada…”

Como segundo argumento, se refiere a la inexistencia de orden de allanamiento, al respecto argumentó:

…en cuanto a la circunstancia en que se desarrollo el procedimiento de aprehensión siendo que ciertamente los funcionarios policiales amparados en el artículo 210…ingresaron a la residencia del mismo sin orden judicial…

De manera que, sin duda esta nulidad, esta dirigida también a los elementos de convicción recabados con ocasión de la aprehensión, siendo así, considera esta Alzada, que en el presente caso la jueza de control aprecio en forma ilógica el efecto de la nulidad, al acoger la vía ordinaria y la calificación jurídica.

Sucede que el tema de las nulidades y sus efectos no ha sido lo suficientemente comprendido por los operadores del sistema, quienes aplican soluciones bajo una especie de clichés jurídicos sin analizar que la materia referida a los efectos de las nulidades, debe ser analizado conforme a la casuística, ya que en cada caso concreto hay que ponderar en base a la lógica, la relación de causa y efecto, entre el acto viciado y los actos concomitantes.

Es posible que anulada la aprehensión, en algunos casos sobreviva la posibilidad de continuar la investigación, debido a que se puede racionalmente aislar el acto viciado, de los elementos de investigación anteriores o posteriores al mismo ya que no tiene conexión directa con este. En base a ello, en la práctica se ha hecho una distinción, entre la nulidad de la aprehensión y la del procedimiento.

En el presente caso se aplicó esta distinción, como una formula de solución genérica, lo cual ha ocasionado una apreciación equivocada y contraria a derecho, tanto por parte del fiscal, como de los jueces actuantes, quienes contra toda lógica jurídica, convalidaron la validez de una actuación policial que en realidad no sólo afecto la legalidad de la aprehensión sino de todo lo actuado incluyendo los medios de pruebas que pudieran generar.

Justamente, lo que dió motivo a la jueza para declarar la nulidad de la aprehensión es la practica del allanamiento sin orden judicial y sin testigo, luego, resulta ilógico que se pretenda reputar de valido los elementos de convicción recabados en ocasión del tal allanamiento.

En este sentido, el legislador estableció en el artículo 190 lo siguiente:

Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

La mención, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, se ajusta a la llamada teoría del fruto del árbol envenenado, cuyo presupuesto es que la ilicitud de la prueba primaria se extiende a la derivada, en este caso concreto la investigación nace como producto de un allanamiento en la residencia del acusado, en la cual presuntamente se incauta una porción de droga, y al respecto específicamente señala la jueza de control al declarar la nulidad de la aprehensión lo siguiente: no consta en autos el acta de entrevista suscrita por el testigo referido por los funcionarios policiales en Acta Policial, que de alguna manera avalaría y d.f.d. cómo se produjo la a aprehensión del adolescentes y a su vez de si efectivamente fue localizado en el interior de la vivienda del mismo la presunta sustancia incautada en el procedimiento, tomando en cuenta las circunstancias en que se desarrollo en procedimiento de aprehensión del adolescentes, siendo que ciertamente los funcionarios policiales amparados en el artículo 210 ordinales 1ª y 2ª del Código Orgánico Procesal Penal, ingresaron a la residencia del mismo sin orden judicial; No se evidencia que siquiera el Acta Policial de Aprehensión esté suscrita por el testigo en cuestión. En este orden de ideas, y en virtud de lo antes expuesto, este Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control acuerda la NULIDAD DE LA APREHENSIÓN y en consecuencia se otorga al adolescente su LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES, todo ello de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal

Ahora bien, el vicio que origina la nulidad radica el la realización del allanamiento sin orden judicial, y la falta del aporte del testigo presencial, esta es en esencia la de la situación que resulta contraria a las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en lo atinente al requisito de la orden judicial establecida en el articulo 210 que establece :

Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el Juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un delito.

2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión;

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta.

Desde luego, es contrario a toda forma de lógica y a una percepción de ética jurídica, ignorar esta situación y valerse del error de la jueza de control al no establecer correctamente los efectos de la nulidad. Para dar carácter de licitud a las a las pruebas derivadas del acto del allanamiento. Es incontrovertible que tanto el testimonio de los funcionarios aprehensores, como las experticias practicadas a la sustancia presuntamente incautada y la declaración del testigo único, son derivadas del acto de allanamiento, y justamente la realización de tal acto sin el cumplimiento de los requisititos establecidos en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual dio lugar a la nulidad acordada por la jueza de control, y específicamente señala su duda en cuanto a lo incautado en el allanamiento alegando que no le fue presentada la declaración de testigos que de alguna manera avalaría y d.f.d. cómo se produjo la a aprehensión del adolescentes y a su vez de si efectivamente fue localizado en el interior de la vivienda del mismo la presunta sustancia incautada en el procedimiento.

La jueza de control también invoca como sustento de la nulidad el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece:

Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

De manera, que el criterio sustentado por la jueza, se refiere a una nulidad de carácter absoluto.

Es de consideración fundamental, en materia de nulidades establecer que su finalidad es garantizar el debido proceso, como expresa CREUS “garantizar, un proceso regular y legal ante un juez natural que no altere la defensa en juicio de la persona o de los derechos. Se trata por tanto, de hacer prevalecer el imperio de la justicia.

Para el ordenamiento jurídico venezolano una persona sólo puede ser condenada mediante un p.j., con todas las garantías que establecer las leyes, la constitución, los tratados internacionales en materia de derechos humanos.

La garantía del debido proceso, es sustancial en el enjuiciamiento criminal, porque el juicio no es mas que la reconstrucción de un evento pasado, y la justicia humana no puede dar cuenta de que esa reconstrucción se realice con fidelidad absoluta a la realidad, a la verdad de los hechos tal como ocurrieron, todas las pruebas son producidas con las limitaciones propias de la subjetividad humana, de manera, que ese intento de reconstruir la realidad, siempre estará sujeto a desviaciones. La justicia humana, no puede garantizar que desentrañará mediante el juicio, la verdad verdadera, pero si puede garantizar, que las conclusiones a las cuales arriba el juez se generan bajo el cumplimento de normas infranqueables, aplicables a todos los ciudadanos por igual, en esta certeza radica la única forma de acercamiento a la justicia que puede garantizar el proceso penal.

En el presente caso, sin duda la nulidad acordada por el juez de control afecta la validez de la pruebas en las cuales se sustento la sentencia condenatoria ya que el acto viciado y que origina la nulidad, es el acto de allanamiento, producto del cual se recaba la sustancia presunta droga, por tanto deben reputarse nulas, las experticias que le fue realizada, así como la prueba testimonial de quien fue reseñado como testigo único durante el allanamiento, e igualmente las declaraciones de los funcionarios aprehensores, sobre todo considerando que la aprehensión fue justamente el acto anulado.

La sentencia recurrida hace expresa mención a las pruebas en cuestión como sustento de la condenatoria, que realiza en los términos siguiente:

HECHOS QUE ESTA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO ESTIMA ACREDITADOS

El presente proceso penal se inicio con ocasión a hechos ocurridos el 1° de febrero de 2008, siendo la 1:30 horas de la tarde, aproximadamente, cuando una comisión adscrita a la Brigada “B” de la División de Investigaciones de la Policía Municipal de Sucre, por las inmediaciones en la Calle Pomarrosa de la parte alta del Barrio El Winche”, ubicado en el kilómetro 18 de la carretera Petare-Mariches, Municipio Sucre, Estado Miranda, avistaron al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), previa descripción de una persona perteneciente al consejo comunal que no quiso aportar mas datos identificación por miedo a represalias (sic) y el adolescente, al percatarse de la presencia policial asumió una actitud nerviosa, ingresando a la descrita vivienda, siendo entonces cuando los funcionarios emprenden la persecución solicitando la colaboración de un transeúnte, identificado como V.S., quien acompaño a los funcionarios, al penetrar en el inmueble, localizaron en la habitación principal al imputado quien estaba saliendo de la misma, encontrándose sobre la cama un recipiente de vidrio transparente de los comúnmente destinados para envasar el alimento de niños denominado “compota”, cerrado por una tapa de metal de color plateado con una inscripción que se lee “Gerber”, contentiva de ciento cincuenta (150) envoltorios confeccionados de papel aluminio, hallándose en el interior de cada uno de ellos una sustancia de color beige de presunta droga; procediéndose en consecuencia a su detención.

En el desarrollo del debate oral se recepcionaron los siguientes órganos de prueba en calidad de testigos, los cuales merecieron a este Órgano Jurisdiccional la valoración que a los mismos se les atribuye:

1. -M.D.C.M., experta adscrita al Laboratorio de toxicología Forense del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas…la anterior declaración hace prueba en esta Instancia Judicial en relación a lo que aporta, vale decir, que sobre un material suministrado como incriminado, realizó una experticia de reconocimiento legal y activación especial al material suministrado, para la consecución de su composición, cantidad y pureza, porque fue lo que se le requirió, al aplicar los reactivos destinados para tal fin, y le merece absoluta credibilidad a esta Instancia Judicial, en atención a su experiencia en la practica de este tipo de experticias, además de la seguridad con la cual expuso oralmente en su testimonio, la conclusión que de su dictamen extrajo, así como su conocimiento en la materia, dando como resultado COCAÍNA BASE CRACK 53,38%, TRECE GRAMOS CON OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS MILIGRAMOS.

2. -ALTUVE G.J.E.: funcionario aprehensor, adscrito a la Brigada “B” de la División de Investigaciones de la Policía Municipal de Sucre…la anterior declaración le merece credibilidad a esta Instancia Judicial, respecto de lo que informa, en relación al procedimiento efectuado por los funcionarios que practicaron la aprehensión del acusado y tal circunstancia percibida a través del testimonio del funcionario, le merece fe a este Tribunal, atendiendo a la condición de funcionario policial, y la forma clara y precisa en que depuso en juicio, aunado al hecho que en dicho procedimiento se incauto una sustancia estupefaciente y psicotrópica que incrimina directamente hoy acusado en los hechos que se le imputan, habiéndose realizado la respectiva experticia.

3. -SALAS PEÑA V.M., testigo promovido por la representación Fiscal, quien entre otras cosas expuso: ”Reconozco el contenido y firma del acta de Aprehensión…La anterior declaración hace prueba en esta Instancia Judicial en relación a lo que aporta, vale decir, que de la fuente que proviene, se puede abstraer que el mismo fue testigo presencial de los hechos, tanto del momento de la persecución en caliente que adelantaban los funcionarios policiales, como de la incautación de la sustancia ilícita que se encontró en la residencia del adolescente, alegando el testigo que el mismo se encontraba visitando a su novia de la cual no quiso aportar mas datos de identificación por temor a represalias (sic) en su contra, habiéndosele pedido la colaboración por los funcionarios de la policía municipal de sucre, habiendo laborado en este cuerpo policial en el año 2007 específicamente desde el mes de Abril (sic) al mes de Octubre (sic), según comunicación oficial numero (sic) 0972-2008 de fecha 08/08/08 emanada de la Dirección General de la Policía Municipal, la cual se incorporo (sic) en audiencia a los fines de aclarar y afianzar aun mas (sic) la deposición del testigo en el sentido de que al momento en que intervino en el procedimiento el mismo no era funcionario, sino un ciudadano común y le merece absoluta credibilidad a esta Instancia Judicial, en atención a la seguridad con la cual expuso oralmente en su testimonio, y la concordancia con las exposiciones de los funcionarios aprehensores.

En tal sentido, luego de analizar detenidamente todos y cada uno de os órganos de prueba que fueron recepcionados en el desarrollo del debate oral y privado, y que están constituidos por los testimonios de los expertos M.D.C.M., experta adscrita al Laboratorio de toxicología Forense del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, del funcionario ALTUVE G.J.E., Funcionario Aprehensor (sic), adscrito a la Brigada “B” de la División de Investigaciones de la Policía Municipal de Sucre, así como el testimonio del ciudadano SALAS PEÑA V.M. promovido por la representación Fiscal estima que ha quedado demostrado plenamente que el día 1° de febrero de 2008, siendo la 1:30 horas de la tarde aproximadamente, cuando una comisión adscrita a la Brigada “B” de la División de Investigaciones de la Policía Municipal de Sucre, por las inmediaciones en la Calle Pomarrosa de la parte alta del Barrio El Winche”, ubicado en el kilómetro 18 de la carretera Petare-Mariches, Municipio Sucre, Estado Miranda, avistaron al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), previa descripción de una persona perteneciente al consejo comunal que no quiso aportar mas datos identificación por miedo a represalias (sic) y el adolescente, al percatarse de la presencia policial asumió una actitud nerviosa, ingresando a la descrita vivienda, siendo entonces cuando los funcionarios emprenden la persecución solicitando la colaboración de un transeúnte, identificado como V.S., quien acompaño a los funcionarios, al penetrar en el inmueble, lo localizaron en la habitación principal al imputado quien estaba saliendo de la misma, encontrándose destinadas para envasar el alimento de niños denominado “compota”, cerrado por una tapa de metal de color plateado con una inscripción que se lee “Gerber”, contentiva de ciento cincuenta (150) envoltorios confeccionados de papel aluminio, hallándose en el interior de cada uno de ellos una sustancia de color beige de presunta droga; procediéndose en consecuencia a su detención.

III

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

…el día 1° de febrero de 2008, siendo la 1:30 horas de la tarde, aproximadamente, aproximadamente, cuando una comisión adscrita a la Brigada “B” de la División de Investigaciones de la Policía Municipal de Sucre, por las inmediaciones en la Calle Pomarrosa de la parte alta del Barrio El Winche”, ubicado en el kilómetro 18 de la carretera Petare-Mariches, Municipio Sucre, Estado Miranda, actuando en apego a las leyes, Decretos y Códigos Vigentes, tal y como lo dejaron asentado en la actas que se levantaron a tales efectos, sustentación legal que fue debatida como punto previo a modo de incidencia en la apertura del presente debate, avistaron al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) previa descripción de una persona perteneciente al consejo comunal que no quiso aportar mas datos identificación por miedo a represalias (sic) y el adolescente, al percatarse de la presencia policial asumió una actitud nerviosa, ingresando a la descrita vivienda, siendo entonces cuando los funcionarios emprenden la persecución solicitando la colaboración de un transeúnte, identificado como V.S., quien acompaño a los funcionarios, al penetrar en el inmueble, lo localizaron en la habitación principal al imputado quien estaba saliendo de la misma, encontrándose encima de la cama un recipiente de vidrio transparente de los comúnmente destinados para envasar el alimento de niños denominado “compota”, cerrado por una tapa de metal de color plateado con una inscripción que se lee “Gerber”, contentiva de ciento cincuenta (150) envoltorios confeccionados de papel aluminio, hallándose en el interior de cada uno de ellos una sustancia de color beige de presunta droga; procediéndose en consecuencia a su detención.

Tal situación surge acreditada sobre el sistema de la libre convicción razonada… por el testigo presencial, quien fue categórico en su declaración al describir las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos objeto del presente proceso penal, indicando que Yo venia saliendo de casa de mi novia, y esa es una subida fuerte y venia un muchacho corriendo y venia un poco de gente con chalecos corriendo tras de él, y el se metió en la casa y un funcionario que esta a tras, me dice que lo acompañe para que le sirva de testigo y entre en la casa con ellos, ahí, y ellos atrás del muchacho y la policía dijo que el tenía una vaina ahí. Tal declaración le merece fe a este Tribunal…fue la persona que observo la acción despegada por el agente y la mas indicada para reproducir lo ocurrido porque lo vivió en experiencia propia, ha comparecido al llamamiento del tribunal y ha manifestado todo cuanto le ocurrió, igualmente surge demostrado lo anterior de lo aportado por el funcionario aprehensor el cual expuso en Esa (sic) fecha realizábamos un recorrido por la parte alta del sector el winche, carretera Petare Mariche… avistamos al adolescente aquí presente quien al notar la presencia policial corrió hacia su casa, seguidamente buscamos un testigo entramos hacia su casa; y el adolescente nos manifestó que ciertamente que se estaba dedicando a una actividad que era la venta de drogas; le convidamos a que nos mostrará que tenia allí, y el nos mostró en la habitación encima de la cama un frasco de compota que contenía ciento cincuenta (10) envoltorios envueltos en papel aluminio contentiva de presunta droga, todo esto en presencia del testigo que esta allí, luego nos trasladaos al Despacho…

Ahora bien, considera este Tribunal constituido Unipersonalmente, que surge acreditada la participación como autor del acusado en el delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, establecido en el articulo (sic) 34 de la Ley Orgánica Contra el trafico (sic) Ilícito y el Consumo de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas naciendo su responsabilidad en la comisión de tal acto delictivo desde el momento mismo de la denuncia interpuesta por el miembro de la comunidad ante el órgano policial, quien sin dudar señaló al acusado y manifestó que se trataba de un azote de barrio y que se dedicaba a la venta y distribución de drogas en el sector, procediendo a realizar el procedimiento mediante una persecución en caliente para lo cual solicitaron la colaboración de un transeúnte identificándose con el nombre de V.S., quien acompañó a los funcionarios y al penetrar en el inmueble, localizaron en la habitación principal al imputado quien estaba saliendo de la misma, encontrándose sobre la cama un (01) recipiente e vidrio transparente, de los comúnmente destinados para envasar el alimento de niños denominado “compota”, cerrado por una tapa de metal de color plateado con una inscripción que se lee “Gerber”, contentiva de ciento cincuenta (150) envoltorios confeccionados en papel de aluminio, hallándose en el interior de cada uno de ellos una sustancia de color beige de presunta droga; procediéndose en consecuencia a su detención.

Habiéndose realizado dicho procedimiento bajo los parámetros establecidos en los artículos 110, 112, 117, 205, 169, 210 Ordinales (sic) 1° y 2° respectivamente, 250 Ordinales (sic) 2 y 3, 284, 285 y, 303 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo contenido en los artículos 537, 557 y 654 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, teniéndose como resultado de dicho procedimiento la incautación de una sustancia que se determino (sic) previa experticia química que es de la denominada COCAÍNA BASE CRACK, atribuyéndosele al adolescente hoy acusado la comisión del delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el articulo (sic) 34 de la Ley Orgánico Contra el Trafico (sic) Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefaciente Y Psicotrópicas.”

En consecuencia esta Alzada considera que asiste la razón al recurrente toda vez que las pruebas consistentes en la declaración de la experta M.D.C.M., adscrita al Laboratorio de Toxicología Forense del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, la del funcionario ALTUVE G.J.E., funcionario aprehensor, adscrito a la Brigada “B” de la División de Investigaciones de la Policía Municipal de Sucre, y el testimonio del ciudadano SALAS PEÑA V.M. constituyen pruebas ilícitamente obtenidas, y así deben reputarse, por haberse incorporado al debate probatorio y fundarse en ella la sentencia condenatoria, el juez de juicio, incurrió en el motivo de apelación invocado por el defensor referido al numeral segundo del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, referido específicamente a la sentencia fundada en prueba obtenida ilegalmente, toda vez que las mismas proviene de un acto de allanamiento, viciado de nulidad, por cuanto no se realizo conforme a las previsiones del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, violando con ello lo preceptuado en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto lo procedente y ajustado a derecho es declarar con lugar la segunda denuncia presentada por el recurrente, en razón de lo cual se acuerda la nulidad de la sentencia condenatoria dictada en fecha 12 de agosto del año 2008 contra el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), de conformidad con lo establecido en el articulo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ordena la celebración de un nuevo juicio ante un juez del mismo Circuito Judicial, distinto del que la pronunció.

DISPOSITIVA

Por todo cuanto antecede, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara sin lugar el primer motivo y con lugar el segundo motivo referido al numeral segundo del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, con efecto de nulidad de la sentencia impugnada, de conformidad con lo establecido en el articulo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de lo cual se acuerda la nulidad de la sentencia condenatoria dictada en 12 de agosto del año 2008 contra el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), y se ordena la celebración de un nuevo juicio ante un juez del mismo circuito judicial distinto del que la pronunció, con presidencia de las mencionadas pruebas

Regístrese, publíquese y notifíquese. En la ciudad de Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de noviembre del año dos mil ocho (2008). 198 años de la Independencia y 149 años de la Federación.

El Juez Presidente,

M.A.S.

Las Juezas

M.E.M.Z.

Ponente

AURA CELINA ARRIETA

La Secretaria,

M.M.

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado, en esta misma fecha.

La Secretaria,

M.M.

EXP N° 1As 568-08